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Art. 28 “caput”- porte para consumo pessoal

Art. 28 §1º - plantio para consumo pessoal

Sujeito ativo: qualquer pessoa

Sujeito passivo: Estado e a coletividade  

Objeto material – Droga. Como o aritgo 28 da lei é norma penal em branco, sua complementação se dá através da portaria 344/98 do Ministério da Saúde, explicitando quais drogas são ilícitas.  

Bens jurídicos protegidos – saúde da coletividade

Bem jurídico secundário – saúde do usuário

Elemento normativo – traduz pela expressão "sem autorização" 

Elemento subjetivo – dolo de praticar umas das 5 condutas típicas, acrescido da finalidade especifica de consumo pessoal, porque se não houver finalidade para consumo pessoal, é tráfico.

Consumação: Ocorre com a prática de qualquer das modalidades da conduta. 

Tentativa - É crime de perigo abstrato e de mera conduta. Há o crime mesmo que a conduta não gere dano para saúde publica. Se o crime é de mera conduta, para a maioria não é possível a tentativa, mas a minoria da doutrina admite-se a tentativa no verbo adquirir.  

Principio da insignificância – Há quem aplica, tanto no STF como no STJ.

Cuidado: para alguns, fumar e usar não configura crime, só que o entendimento majoritário diz que fumar e usar pressupõe trazer consigo, então é crime.

Principio da alteridade – significa outro, ou seja, uma conduta só pode ser incriminada se atingir bem jurídico alheio, de outro.  Há quem sustente que o art. 28  é inconstitucional por ofender o principio da alteridade, porque a conduta do usuário só expõe a perigo pra ele mesmo. Essa tese não prevalece porque o infrator é punido por colocar em risco a saúde publica e o sujeito passivo é a coletividade.  Para o STF o artigo 28 é crime. 

Art. 28 §1º - Sujeitos do crime, objeto material, consumação e tentativa idem do caput, acrescentando que o crime é de conduta múltipla ou variada, que é semear, cultivar ou colher.

Atenção: Se o cultivo é para tráfico, a terra onde está a plantação é expropriada, art. 243 da CF. A expropriação recai sobre toda a terra, mesmo que não haja plantação nos outros lugares ou tenha plantação que não tenha nada a ver com a de ilícitos. . 

Art. 33 – tráfico – crime equiparado ao hediondo.

Condutas – são várias as condutas descritas no mesmo contexto fático, trata-se de crime único, não há concurso de crimes e nem concurso formal, caso o agente pratique duas ou mais condutas no mesmo contexto. 

Art.33 §4º - tráfico privilegiado – é uma causa especial de diminuição de pena, é uma causa especial obrigatória de diminuição de pena. Aplicabilidade: é aplicável ao crime de trafico e as condutas equiparadas ao tráfico, não incidem sobre o 33 §2º e §3º, só incide no 33 caput e no 33 §1º. Requisitos para o tráfico privilegiado: réu primário, réu com bons antecedentes (STF e STJ diz que inquérito policial   e ações penais sem condenação definitiva não são mal antecedentes.) + não se dedicar a atividade criminosa, (porque se ele estiver se dedicando a atividade criminosa algum tempo, ele não terá o privilegio) + não integrar organização criminosa. 

Art.35 – associação para o tráfico – esse crime de associação não é equiparado ao hediondo, esse crime é de mera conduta, consumando-se com a simples associação, ainda que não ocorra o tráfico. O crime do 35 não é subsidiário, isto é, não é absorvido pelo tráfico. Esse crime é plurissubjetivo ou de concurso necessário, exigindo necessariamente 2 ou mais infratores.  Esse crime abrange apenas associação permanente , segundo STF e STJ , e a associação ocasional não é mais punida, nem como causa de aumento de pena.