Da Estabilidade Gestante no Contrato de Experiência

Nos termos do artigo 10, inciso II, letra "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. Referido dispositivo constitucional tem por objetivo proteger o emprego durante o período gestacional e pós-parto, impedindo, dessa forma, que se concretize a dispensa arbitrária da empregada em face de seu estado gravídico.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula nº 244, item I, se posicionou no sentido de que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito à estabilidade provisória, sendo necessário apenas que a empregada demonstre que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho. A responsabilidade da empresa, portanto, é objetiva, pouco importando a ciência do empregador quanto ao fato (gravidez), visto que além da proteção à gestante, o maior bem jurídico tutelado pela estabilidade em questão é o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção, de acordo com o artigo 2º do Código Civil (“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”).

Isso significa que a estabilidade provisória não decorre do conhecimento do estado gravídico da empregada, e sim de um fato objetivo, qual seja, a gravidez, que, por si só, é suficiente para gerar o direito.

O inciso II da Súmula em comento, destaca que “não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”. Entendia o TST que inexistia compatibilidade entre a garantia provisória de emprego à gestante e o contrato de trabalho por prazo determinado, cuja extinção se dá naturalmente na data aprazada, não constituindo, pois, hipótese de dispensa arbitrária ou sem justa causa.

No entanto, diante da evolução prospectiva da norma constitucional, recentes precedentes do TST vêm adotando o posicionamento de que a estabilidade provisória da gestante, assegurada constitucionalmente, não impõe qualquer restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, uma vez que a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro, firmando o entendimento de que encontra-se superada a interpretação contida no item III da Súmula nº 244 da referida corte trabalhista, muito embora ainda não revogada.

Fundamentam os julgadores que a norma constitucional não restringe o direito à empregada contratada por tempo indeterminado, assim, não pode a norma infraconstitucional, que dispõe sobre o contrato de experiência, afastar o direito assegurado à empregada em contrato de experiência, mormente face ao princípio da continuidade da relação de emprego e da função social do trabalho.

Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA - GESTANTE- ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou

sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, b, do ADCT/88. (Processo: RR - 1601-11.2010.5.09.0068 Data de Julgamento: 29/02/2012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2012).

Aliás, é esse o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF) quando se trata de servidora pública com vínculo precário com a Administração:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJE de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJE de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - Publicação DJE-15/09/2011).

Milena Pires Angelini Fonseca

Advogada formada pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), em 1999. Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, na Secção de São Paulo, em 2000. Pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em 2008. Trabalha atualmente na Andrioli e Giacomini Advogados.