A Lei nº. 12.551/2011 e os meios telemáticos de comunicação

A Lei n.º 12.551, alterou a redação do artigo 6º da CLT, eliminando a distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Ainda, a inclusão do parágrafo único no artigo 6º do mesmo diploma legal especificou que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

“Art. 1º - O art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” (NR)

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de dezembro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

DILMA ROUSSEFF

Paulo Roberto dos Santos Pinto”.

A modificação do caput deixou claro que trabalho em domicílio, trabalho à distância e trabalho realizado no estabelecimento do empregador podem configurar relação de emprego, desde que constatados todos os requisitos necessários para tal.

Do artigo 3º da CLT infere-se que considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Daí, se extraem os pressupostos do conceito de empregado, a saber: pessoalidade, não eventualidade, salário e subordinação jurídica, pressupostos esses que, obrigatoriamente,  deverão coexistir.

(a) O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, sendo certo que tal pressuposto é mitigado quando se trata de relação jurídica estabelecia entre empregador e empregado a domicílio, sendo normal o auxílio de familiares sem que isso descaracterize o vínculo empregatício.

(b) O pressuposto da não eventualidade revela-se pela exigência de que os serviços sejam necessários à atividade normal do empregador.

(c) O pressuposto do salário traduz a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho.

(d) O pressuposto da subordinação jurídica emerge quando o empregado transfere a terceiro o poder de direção sobre o seu trabalho, sujeitando-se como consequência, ao poder de organização, ao poder de controle e ao poder de disciplina deste. O poder de direção desenvolve-se, pois, em tríplice direção: poder de organização, no qual o empregador organiza os meios de produção ou a prestação de serviços de uma atividade; poder de controle, na qual o empregador fiscaliza e dirige a prestação de serviços; poder disciplinar, na qual o empregador tem o poder de aplicar sanções disciplinares.

Isso significa que para que o trabalho a distância seja subordinado, mister se faz que o trabalhador exerça  sua atividade sob o poder de direção de outrem, seja esta direção pessoal e direta, seja ela à distância e realizada por meios telemáticos.

O parágrafo único inserido no artigo 6º equipara os meios telemáticos de comando, controle e supervisão de jornada aos meios pessoais e diretos, para fins da subordinação jurídica. Fez constar que mesmo os meios de controle e supervisão do trabalho operado de forma eletrônica e não presencial, mas à distância, também podem configurar subordinação do empregado ao empregador.

Ou seja, no trabalho realizado à distância, presente estará a subordinação jurídica com o uso da comunicação virtual, representada dentre outros pelo uso de smartphones, aparelhos inteligentes com acesso wireless à Internet, e-mail corporativo remoto, sistemas como o Skype, programas de mensagens instantâneas como MSN, uma vez que tais meios possibilita o controle e a supervisão do trabalho.

Atualmente, a prestação do serviço à distância tem sido muito utilizada, e tem trazido muitas vantagens, tanto para o empregado, como para as empresas, tais como diminuição do stress; aumento do bem-estar; maior disponibilidade para a família; diminuição de despesas com vestuário, alimentação, transporte; controle do próprio ritmo pessoal e de trabalho; aumento da produtividade; ausência de competição; menor número de interrupções no trabalho; menor número de afastamento por problemas de saúde; menor rotatividade de pessoal; maior capacidade de concentração; autodisciplina e organização pessoal; e maior tempo livre.

Pelo fato de o empregado trabalhar fora do alcance do empregador, a princípio tem ele liberdade de administrar seu tempo da maneira que lhe convém, não podendo a empresa, via de regra, conferir e controlar a real jornada de trabalho empreendida.

A situação é similar à dos empregados que exercem atividades externas, regulados no artigo 62, I, da CLT, para os quais a lei excluiu o direito à remuneração por horas extraordinárias, pelo fato de estarem fora da permanente fiscalização e controle do empregador, havendo impossibilidade de se conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa.

“Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;”.

Entretanto, se mesmo exercendo atividades à distância o empregado estiver subordinado a horário, for-lhe exigida uma produção mínima, sendo mensurável que esta não possa ser realizada senão ultrapassando a jornada normal, ou a empresa utilizar de alguma forma de controle telemático, fará ele jus ao recebimento de horas extras.

Esclarecemos que não é suficiente a previsão contratual de enquadramento do empregado na exceção do artigo 62, I, da CLT, se a empresa resolve encontrar uma maneira de efetuar o controle indireto ou telemático do horário. Portanto, se não há intenção de pagar horas extraordinárias, não deverá haver, em hipótese alguma, monitoramento da jornada do trabalhado à distância.

Vale ressaltar que ao invocar a condição modificativa do artigo 62, I, da CLT, a empresa atrai para si o ônus de demonstrar em juízo o fato modificativo e a satisfação da exigência contida no dispositivo consolidado, qual seja, a anotação em CTPS da condição especial, e a não submissão a controle e fiscalização de horário.

Assim, é conveniente que as empresas adotem critérios rigorosos quanto ao uso e porte de equipamentos eletrônicos, proibindo seu uso fora da jornada de trabalho e para fins não correlacionados ao trabalho, bem como que não haja acionamento fora da jornada de trabalho ou em período de férias, sob pena de configurar jornada extraordinária na primeira hipótese e nulidade das férias na segunda.

Não podemos deixar de mencionar que o fato de o trabalhador exercer suas atividades fora do estabelecimento do empregador não o exime de cumprir as normas de higiene e segurança do trabalho, devendo a empresa orientar o empregado com relação à ergonometria no trabalho, de modo a proporcionar conforto, segurança e desempenho eficiente, sem danos a sua saúde.

Milena Pires Angelini Fonseca

Advogada formada pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), em 1999. Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, na Secção de São Paulo, em 2000. Pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em 2008. Trabalha atualmente na Andrioli e Giacomini Advogados.