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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Neimar Fantini Marinho
Bacharel em Direito Pela Fadivale, Pós Graduando em Direito Penal e Agente de Segurança Penitenciário de Minas Gerais

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Monografias Direito do Trabalho

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: aplicabilidade da súmula nº 331 do TST e os efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93 no tocante à responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço

O presente trabalho tem como objetivo analisar aplicabilidade da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho e os efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8666/93 no tocante à responsabilidade do ente público

Texto enviado ao JurisWay em 13/01/2015.

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 FACULDADE DE DIREITO DO VALE DO RIO DOCE- FADIVALE

CURSO DE DIREITO

 

 

 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: aplicabilidade da súmula nº 331 do TST e os efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93 no tocante à responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço


Neimar Fantini Marinho - 18256    10º período C N

 

 

Governador Valadares – MG

Outubro/2013


 

NEIMAR FANTINI MARINHO

 

 

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: aplicabilidade da súmula nº 331 do TST e os efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93 no tocante à responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço 

 

                                                                                                          Projeto monográfico apresentado ao curso de Direito                                                                                                             da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce                                                                                                                       (FADIVALE) como requisito parcial para obtenção do                                                                                                             título de bacharel em Direito, sob a orientação do                                                                                                                 professor Ronaldo Marinho

 

                                                                                                                          

Governador Valadares - MG

Outubro/2013

 

 

 NEIMAR FANTINI MARINHO

 

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: aplicabilidade da súmula nº 331 do TST e os efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93 no tocante à responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço 

 

BANCA EXAMINADORA  

 

_________________________________________

Professor Ronaldo Marinho – Orientador 

__________________________________________

Professora Marta Maria Alvarenga Cardoso Soares - Membro 

 __________________________________________

Professor Francisco Shimabukuru Júnior – Membro

 

 

Governador Valadares, 11 de Novembro de 2013

      

 

 RESUMO 

O presente trabalho tem como objetivo analisar aplicabilidade da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho e os efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8666/93 no tocante à responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço. Iniciando com um estudo sobre o conceito e a evolução histórica da terceirização. A seguir veremos os aspectos jurídicos da terceirização e, seus casos na atividade-meio e atividade-fim das empresas. Analisaremos também acerca da responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço, se poderá ser subsidiária ou solidária. Verificar-se-á, ainda, acerca da licitude das terceirizações. Por fim, serão verificados os efeitos da declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1º da lei 8666/1993 e a regulamentação da súmula nº 331 do col. tst e sua aplicabilidade e, deste modo reconhecer quando ocorre a responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço. 

Palavras-chave:  constitucionalidade; terceirização; responsabilidade subsidiária ou solidária; responsabilidade da tomadora do serviço.                                

                                                                                                  ABSTRACT

 

This study aims to analyze the applicability docket No. 331 of the Superior Labor Court and the effects of the declaration of the constitutionality of Article 71, paragraph 1 of Law 8666/93 as regards the liability of the borrower and the service provider. Starting with a study of the concept and the historical evolution of outsourcing. We'll look at the legal aspects of outsourcing, and their cases in the activity-and medium-activity companies. We will also consider about the responsibility of the borrower and the service provider, it may be a subsidiary or joint. Check will also about the legality of outsourcing. Finally, the effects will be verified declaration of constitutionality of Art. 71, paragraph 1 of the law 8666/1993 and regulation docket No. 331 col. tst and its applicability and thus recognize when is the responsibility of the borrower and the service provider.

Key words: Constitutionality; Outsourcing; subsidiary or joint responsability; responsability of the borrower service.

 

SUMÁRIO

 

 

RESUMO..............................................................................................................

 ABSTRATC..........................................................................................................

 1INTRODUÇÃO..................................................................................................

03

 04

 06

 

2 CONCEITO E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO.............................

2.1 CONCEITO.................................................................................................................

2.2 CONTEXTO HISTÓRICO DA ORIGEM DA TERCEIRIZAÇÃO.................................

 3 ASPECTOS JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO..............................................

3.1 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM............................................................

 4 RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DO SERVIÇO..................................

4.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA............................................................

4.2 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA...............................................................

5 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA................................................................

6 REGULAMENTAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO COL. TST E SUA APLICABILIDADE...............................................................................................

7 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 § 1º DA LEI 8666/1993............................................................................................

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................

 REFERÊNCIAS...................................................................................................

 

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1 INTRODUÇÃO

                O presente trabalho tem por finalidade apresentar a aplicabilidade da súmula 331 do TST e os efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93 no tocante à responsabilidade da tomadora e da prestadora do serviço, de forma a ser analisado a partir de obras doutrinárias, textos publicados em revistas jurídicas, jurisprudência e legislação.

            A abrangência da súmula 331 do TST ainda é tema controverso entre doutrinadores e demais operadores do direito, uma vez que há dois posicionamentos, o primeiro acerca da aplicabilidade da súmula 331 e seus incisos e o outro sobre a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93 declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no tocante à responsabilidade subsidiária do ente público.

            A súmula 331 do TST em seu inciso V leciona que o ente público deve fiscalizar o contrato, para que a prestadora do serviço cumpra as responsabilidades assumidas em decorrência dos trabalhadores empregados, no entanto o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, foi declarado constitucional, o qual retira a responsabilidade da administração pública. Contudo, isso não implica a afirmação inexorável de que o ente público está imune à responsabilidade.

            Dessa forma, o objetivo geral do trabalho é saber em quais situações a administração pública, ora tomadora, deve ser responsabilizada. Especificamente, pretende-se compreender a aplicação da súmula 331 do TST e, demonstrar os efeitos da constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93, no tocante a responsabilidade do ente público.

            A importância do tema se justifica por haver dúvidas quanto à aplicação de tais dispositivos, sendo de grande valia a realização de um estudo sobre o tema, o qual tem gerado desacordos, vez que está relacionado com a eficácia dos direitos dos trabalhadores.

                Como técnicas de pesquisas, utilizar-se-ão fontes diretas e indiretas, valendo-se das pesquisas bibliográficas.

            A estrutura do presente trabalho está dividida em seis capítulos. O primeiro apresenta noções introdutórias acerca do fenômeno da terceirização, abordando seus fundamentos, conceito e natureza jurídica, bem como sua evolução histórica. O segundo capítulo versa sobre aspectos jurídicos da terceirização, quanto à responsabilidade subsidiário e solidária.      

            O terceiro capítulo trata da ilicitude da terceirização. Já no capitulo quarto verificar-se-á o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei 8666/93. Por fim, no quinto capitulo, abordar-se-á a abrangência da súmula 331 do TST e sua nova redação.

            Ressalte-se, todavia, que o trabalho monográfico, ora apresentado, não tem a

intenção de exaurir todo o conteúdo referente ao tema, haja vista a vastidão do mesmo.       

 2 CONCEITO E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA  DA TERCEIRIZAÇÃO 

2.1 CONCEITO 

                 O termo “terceirização” é fruto de um neologismo, aludindo ao setor terciário da economia, que integra, como é sabido, os serviços de maneira geral, em diferenciação às atividades industriais e agropecuárias. Tal termo é derivado da palavra terceiro, de processos auxiliares à atividade principal (NASCIMENTO, 2012).

            Ou seja, há um terceiro, que se insere na cadeia produtiva da tomadora e para o qual não será estendido o mesmo regime jurídico de seus empregados.

            Nascimento citando Amauri Mascaro Nascimento (2012, p.17) esclarece que a terceirização pressupõe um movimento interno no sentido externo, sendo uma forma lícita de subcontratação.

            Por sua vez, Delgado (2009, 433) define terceirização como sendo “[...] o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que seria correspondente [...]”.

            Já para Maciel (2012, p.41) a terceirização pode ser definida, a saber: 

como a contratação, por uma empresa de serviços, de trabalho a ser prestado por uma pessoa física(profissional autônomo) ou jurídica (empresa especializada para realizar determinado serviço), sem a existência dos elementos que caracterizam a relação de emprego: subordinação, habitualidade, horário, pessoalidade e salário. 

                Nessa modalidade de contratação, a novidade em relação ao contrato de trabalho tradicional é que se forma uma relação trilateral, e não bilateral, entre as partes. Enquanto que a relação de emprego é adstrita ao empregado e ao empregador respectivo, na terceirização, o trabalhador exerce suas funções diretamente junto à tomadora dos serviços, mas permanece formalmente vinculado à empresa prestadora.

 2.2 CONTEXTO HISTÓRICO DA ORIGEM DA TERCEIRIZAÇÃO 

                A origem da terceirização não é tão recente como se costuma falar, embora sua constatação de maneira mais acentuada tenha se dado nas últimas décadas.

            Para Henrique e Delgado (2004) o fenômeno da terceirização teve sua origem no período da Segunda Guerra Mundial. Uma vez que havia uma grande demanda de armamento bélico para a Europa, especialmente dos países aliados na luta contra o nazismo. Assim, para aumentar a produtividade, fizeram uma transferência de algumas atividades essenciais a outras empresas.

            Já no Brasil, pode-se afirmar que o fator impulsionador dos fenômenos da terceirização foi à entrada das multinacionais no território nacional. Na década de 50, sobretudo a partir do Governo de Juscelino Kubitschek de Oliveira, houve abertura do mercado interno à competição estrangeira, vindo aqui se instalar diversas empresas, muitas das quais já adotando a terceirização como forma de obter maior produtividade (HENRIQUE e DELGADO, 2004).

            Com o surgimento de novas linhas de atuações, consequentemente teria que nascer uma nova ordem jurídica para disciplinar e regularizar as questões trabalhistas. Dessa forma, no início da década de 70, foram criados Decretos-Lei, entre eles o n. 200/67 (art. 10) e a Lei n. 5.645/70, registrando essa relação de trabalho e tratando do vínculo junto ao segmento público (FOCO, 2013).

            Ocorreu ainda a inserção da Lei n. 6.019/74, que tratava dos serviços temporários e, que disciplinava sobre os tramites e procedimentos da terceirização.

            Por conseguinte em 1983 foi introduzida a Lei nº. 7.102, que expandia a possibilidade de ser realizado trabalho de vigilância bancária por empresas terceirizadas (especializadas no segmento e mais aptas a atender tais serviços de forma permanente) (FOCO, 2013).

            Com o passar dos anos, os órgãos públicos também aderiram à proposta. Hoje, a terceirização é uma modalidade usada com frequência pelos governos federal, estadual e municipal. Por esse motivo, foi regulamentado pela Lei nº 8.987/95 o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

            A partir do partir do Plano Real, com impacto inegável na redefinição da estrutura de preços e na competição no setor produtivo, teve importância a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que definiu os setores nos quais se admitia a terceirização da mão de obra e concedeu segurança jurídica as empresas (POCHMANN. 2012).

            Também se que a terceirização reduziu o curso do trabalho e estimulou o crescimento de novas empresas.

            Para Delgado e Henrique (2004, p.84) a terceirização “muitas vezes tratada como um remédio milagroso acabou por se transformar em um dogma da administração”.

            Nesse sentido, Ives Gandra da Silva (2012, p.13) entende que a terceirização não é um mal em si mesmo, mas um fenômeno econômico generalizado que deve ser compreendido em sua essência e corrigido, pela intervenção estatal no domínio econômico, naquilo que atenta contra os direitos humanos fundamentais, entre os quais o do trabalho. 

3 ASPECTOS JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO

                A prática da terceirização, entretanto, mostrou-se irreversível, forçando o legislador brasileiro e o aplicador do Direito a normatizá-la e a extremar seus contornos, com o intuito de evitar a fraude e a simulação.

            Não obstante a normatização jurídica, claramente restritiva, na prática, a terceirização passou a ser realizada de forma mais ampla do que aquela permitida pela legislação, circunstância que determinava o reiterado exame pela Justiça laboral, da matéria. Na tentativa de unificar o entendimento sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou, em 1986, o Enunciado nº 256, que foi revisto, em dezembro de 1993, pelo Enunciado nº 331, atualmente denominado Súmula, por força da Resolução nº 129/2005 do TST (LORA. 2008).

            Por esse motivo o Colendo Tribunal Superior do Trabalho deu um passo nessa direção, com a aprovação de uma nova redação para a Súmula nº 331, cuja composição mais recente foi dada pela Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011 (NETO, 2012).

            Podendo se ilustrar a terceirização com a seguinte decisão jurisprudencial: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Segundo a redação do item IV da Súmula nº 331 do TST: "IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração pública, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Lei nº 8666/93, art. 71)". A culpa in eligendo e in vigilando da Administração atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88, além do que preconiza o art. 67 da mesma Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento não provido conhecido (TST, AIRR-823/2004-034-12-40.3, 4ª Turma, Relator Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, DJ 22.06.2007); (BRASIL, 2013, p.1) (grifos nossos). 

3.1 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM

                “De grande importância e dificuldade é a definição da “atividade-fim ou atividade-meio” num processo produtivo” (Baraúna, 1997, p.103).

Uma das finalidades da Súmula 331 do TST em seu inciso III foi diferenciar atividade-meio e atividade-fim, sendo que a jurisprudência admite apenas a terceirização de serviços especializados relacionado à atividade-meio do tomador (NASCIMENTO, 2012).

            Ressalta-se que a atividade-meio é aquela que não é ligada ao objetivo principal da empresa, tratando-se apenas de um serviço necessário. Neste sentido incluem-se as atividades de limpeza, conservação e vigilância (NASCIMENTO, 2012).

            Por oportuno, cabe salientar o entendimento de Verçosa (2012), a saber: 

estando presentes esses dois elementos, há de se considerar configurado o vínculo empregatício direto com o tomador do serviço. Assim, o magistrado deverá em contar dois principais aspectos: 1) o de se saber se, naquela determinada área de atuação empresarial, a atividade prestada pelo trabalhador é fim ou é meio; 2) se, sendo meio a atividade, está presente, no caso concreto, a pessoalidade e a subordinação direta (VERÇOSA, p.1, 2012) 

                Por outro lado, a atividade-fim é aquela que tem os objetivos principais da empresa, pela qual se identifica a área de atuação da empresa.

            O comando do inciso I, agora, só tem razão de ser, considerando-se a atividade-fim da empresa. Nos termos da Súmula 331, I, do TST, somente não se pode terceirizar a atividade finalística do empreendimento empresarial.

            Neste sentido Sergio Pinto Martins (2011, p.131) expõe, in verbis: 

a atividade da empresa deve ser especializada, como limpeza ou vigilância. Não é a atividade do empregado que deve ser especializada, pois no caso de limpeza, geralmente o empregado não tem qualquer especialização. 

Convém lembrar que a terceirização não é possível na atividade-fim da contratante, e se assim ocorrer, também haverá a imposição do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços (NETO e CAVALCANTE, 2012). 

4 RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DO SERVIÇO

4.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 

            O Tribunal Superior do Trabalho interpretava a responsabilidade da Administração Pública por meio da redação dada pela Resolução nº 96, de 2000, ao inciso IV da Súmula nº 331, que assim determinava: 

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993) (MARTINS, 2012, p.32). 

                Assim, a lei não prevê, expressamente, a responsabilidade subsidiária, esta decorre da orientação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST (MARTINS, 2012).

            O fundamento do referido inciso IV é que o não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra inidoneidade financeira da prestadora de serviços, indicando que a tomadora tem culpa in eligendo e in vigilando pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente para contratar e por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas (MARTINS, 2012).

            Assim se a tomadora é beneficiada pela prestação de serviços do empregado, deve responder subsidiariamente, conforme orientação da Súmula nº 331 do TST, quando a empresa prestadora do serviço não adimplir as dívidas.

            Neste sentido, corrobora a jurisprudência: 

“TERCEIRIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS – No âmbito da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não basta a regularidade da terceirização, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato de trabalho. O tomador de serviços, ainda que Ente da Administração Pública, é responsável subsidiário pelos créditos trabalhistas do empregado adquiridos diante do trabalho que para ele é executado em cumprimento de contrato estabelecido com terceiro, sendo-lhe atribuída a culpa in eligendo e a culpa in vigilando. Se o real empregador for inadimplente nas suas obrigações trabalhistas, deve o beneficiário dos serviços prestados responder subsidiariamente quanto a estas obrigações, conforme determina o inciso IV, do Enunciado 331, do TST”. (TRT 16ª R. – RO 00184-2008-008-16-00-7 – Rel. Des. Luiz Cosmo da Silva Júnior – DJe 22.09.2009 – p. 9) (PESSANHA, 2013, p.1) (grifo nosso) 

4.2 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA 

                A priori, cabe relembrarmos que no Direito do Trabalho não há definições sobre responsabilidade solidária, sendo assim, tais conceitos serão obtidos no Direito das Obrigações.

            Com efeito, a solidariedade obrigacional significa que, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores – solidariedade ativa – ou pluralidade de devedores – solidariedade passiva. Na primeira hipótese, cada credor tem direito de exigir do obrigado a dívida toda; na segunda, cada devedor é obrigado à cumprir a obrigação por inteiro (DANTAS, 2013, p.1)

            Essa é a dicção do Código Civil vigente in verbis: 

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (BRASIL, 2012, p.169) 

Rodrigo Tourinho Dantas (2013, p.1) em uma de suas publicações, citando os doutrinadores baianos Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, com muita lucidez, estes descrevem que na obrigação solidária "existe unidade objetiva da obrigação (o objeto é único), embora concorram mais de um credor ou devedor, cada um deles com direito ou obrigação, respectivamente, a toda a dívida". Cumpre-nos anotar que, a teor do art. 265 do CC/02, a solidariedade não se presume, devendo, pois, resultar de lei ou vontade das partes.

Além disso, outra hipótese que pode ser aplicada ao direito do trabalho está prevista no artigo 942 do Código Civil (Brasil, 2009), a saber: “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão pela reparação”.

Sendo assim, fica evidenciado que pode ser aplicado tal dispositivo no âmbito do Direito do Trabalho para a terceirização, quando houver mais de um causador do dano, o que na maioria dos casos ocorre, uma vez que a terceirização há a tomadora do serviço e a prestadora dos serviços (MARTINS, 2011).

Na maioria das vezes a responsabilidade solidária da tomadora de serviço ocorre quando se detecta que elementos que caracterizam a relação de emprego ou quando há o reconhecimento que o empregado exercia atividade-fim na empresa.

Neste sentido, tem-se os entendimentos jurisprudenciais, a saber: 

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Contratar, através de empresa interposta, prestadora de serviços, mão-de-obra para o desempenho de funções  intrinsicamente ligadas à atividade-fim da tomadora de serviços ou a atividade essencial aos fins do empreendimento (subordinação objetiva), mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços (subordinação estrutural), ao invés de fazê-lo, como seria correto, de forma direta, contraria o escopo da terceirização legalizada, conduzindo ao manifesto desequilíbrio entre capital e trabalho, o que deve ser repudiado por esta Justiça Especializada. Destarte, tendo asreclamadas agido em conluio, restando configurada fraude na terceirização, perpetrada com o intuito de impedir a aplicação dos preceitos trabalhistas, ambas são solidariamente responsáveis por todas as verbas devidas ao reclamante, decorrentes do contrato de trabalho, visto que agiram em desconformidade com a lei, cometendo ato ilícito, causador de dano aos direitos do obreiro, conforme preceito que emana dos artigos 186, 927 e 942 do Código Civil c/c art. 8º, parágrafo único e art. 9º da CLT. (Brasil, 2013, p1) (grifo nosso). 

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. A existência de terceirização de atividade fim da empresa concessionária por meio da execução de serviços de call center, os quais são indispensáveis para o desempenho dos serviços de telefonia móvel, demonstram a ilicitude da terceirização. Segundo se infere da delimitação do Tribunal a quo, a atividade contratada pela primeira reclamada e desempenhada pela autora está diretamente ligada à atividade fim da empresa tomadora de serviços, o que caracteriza a terceirização ilícita. Dessa forma, como a decisão recorrida está em perfeita sintonia com o inciso I da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, inviabiliza-se o conhecimento do recurso de revista, nos termos do parágrafo 4º do artigo 896 da CLT. (BRASIL, 2013, p1) (grifo nosso) 

                Por outro lado, no entendimento de Dantas (2013, p1) a saber: 

a responsabilidade solidária decorre de lei ou por vontade das partes. E, no caso, inexiste no ordenamento jurídico norma que preveja esse tipo de responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas pela Administração Pública”. Não há que se falar, pois, em solidariedade do Estado nesse caso. No entanto, a responsabilidade subsidiária subsiste. 

No mesmo sentido, Martins (2012, p.32) esclarece que “se a tomadora é beneficiada pela prestação de serviço do empregado, deve responder subsidiariamente, conforme a orientação da Súmula 331 do TST”. 

5 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

                Costuma a doutrina predominante classificar a terceirização como sendo “lícita ou ilícita”, sendo que na primeira a terceirização se daria nas atividades meio, gerando a responsabilidade subsidiária do tomador por eventuais créditos do trabalhador não saldados pelo fornecedor dos serviço, e na segunda - a terceirização ilícita, realizada nas atividades fim – tornaria nulo o liame jurídico entre o trabalhador e o fornecedor de seus serviços, gerando o vínculo empregatício diretamente entre o trabalhar e o tomador se seus serviços (HINZ, 2005)

            É este o entendimento jurisprudencial cristalizado no Enunciado 331 do C. TST.

            Para Hinz (2005) é muito difícil diferenciar a atividade meio e atividade fim de uma empresa, a começar que o exercício de uma atividade econômica traz em si tantas atividades acessórias que, face à sua relevância, podem-se confundir com a atividade principal.

            Já para Maciel (2012) não pode haver distinção da atividade fim da atividade  meio, uma vez que todas estão ligadas ao objetivo principal da empresa. Neste sentido, Maciel (2012) cita o exemplo “de uma empresa de segurança em um empreendimento bancário, como se os bancos não necessitassem de segurança para garantir o exercício de seu trabalho de alto risco”.

            “Na maioria dos casos esta classificação chega a ser impossível” (HINZ, 2012, p.18).

            Dada à impossibilidade de se limitar a terceirização de serviços dentro de uma atividade econômica, o seu uso tende ao infinito, tem-se que o enquadramento de uma atividade como sendo meio ou fim é impossível, e ainda que não o fosse, seria insuficiente para caracterizá-la com lícita ou ilícita, com as consequências jurídica já citadas anteriormente (HINZ, 2012).

            Não se pode presumir que toda e qualquer terceirização seja ilícita. Trata-se de negócio jurídico e, desde que atendidos os requisitos legais de validade do contrato celebrado, válido ela será, mormente em face do disposto no artigo 5º, XXVI da Constituição Federal, que garante o ato jurídico perfeito e também os artigos 170, parágrafo único da Carta Maior (HINZ, 2005).

            Por outro lado, Maior (2012) entende que a terceirização é sempre ilícita, uma vez que deixa o trabalhador desamparado, quanto à postura do tomador de serviço, quando se constata que a empresa prestadora dos serviços não está respeitando seus direitos trabalhistas e, muita das vezes age como se nada tivesse com a história.

            De forma bastante sintética, pode-se dizer que a terceirização ilícita ocorrerá quando o tomador, pretendendo reduzir custos e responsabilidades, contratar trabalhadores por empresa interposta.

            Hinz (2005, p.19) deixa duas observações importantes e oportunas, vejamos: 

[...]Primeira, o fato de pretender reduzir custo não traz em si qualquer ilegalidade, pelo contrario, faz parte do mecanismo de funcionamento do mercado dentro de um regime capitalista de produção. Muitos doutrinadores, ao que parece preocupados em dar uma aparência menos materializada a este mecanismo de administração, o justificam como sendo em busca de um aperfeiçoamento nos serviços a serem prestados [...]. Segundo, não se pode crer que alguém, deliberadamente, vise apenas e tão somente prejudicar seus empregados, sem se importar com os ganhos financeiros daí advindos. O contrário é o que se dá: em busca de ganhos financeiros desconsidera-se os direitos do trabalhadores. 

Feitas tais considerações, e retornado já para a questão da terceirização ilícita, decorrente da intermediação de mão de obra, a doutrina e a jurisprudência já solucionaram a questão, havendo, para tanto, previsão específica.

Para a caracterização do vínculo empregatício diretamente com o tomador basta, na relação fática a existência, o preenchimento do cinco requisitos previsto nos artigos 2º e 3º da CLT.

Neste sentido, corrobora o entendimento jurisprudencial, a saber: 

RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TIM CELULAR. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM.Cinge-se a controvérsia em se estabelecer a possibilidade ou não de terceirização, por parte das empresas de telecomunicações, de serviços que sejam considerados atividade-fim da empresa, ante os termos dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/95 e 94, II, da Lei n.º 9.472/97. Ao contrário da interpretação conferida pelas empresas aos indigitados dispositivos legais, inexiste autorização legislativa para a terceirização ampla e irrestrita. Desse modo, a terceirização levada a efeito pelas empresas de telecomunicações deve, necessariamente, atender às disposições insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Este entendimento permanece firme, mesmo após os amplos debates encetados quando da audiência pública sobre o assunto. Nesse contexto, não podendo haver a terceirização de atividade-fim pelas empresas de telecomunicações, correta a decisão que atendeu ao pleito da Obreira, no sentido de ver reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços. Recurso de Revista não conhecido.258.98794II9.472. (BRASIL, 2013, p.1)(grifo nosso)

            Os casos de terceirização ilícita ocorrem com grande frequência com  as pseudo cooperativas de prestação de serviços, serviços de segurança e vigilância, sendo que os tribunais trabalhista têm sido bastante rígidos na responsabilização dos envolvidos, não raras vezes atingindo aspectos criminais (HINZ, 2005). 

6 REGULAMENTAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO COL. TST E SUA APLICABILIDADE 

Diante do silêncio, a tarefa de estabelecer as normas específicas dessa matéria ficaram a cargo da jurisprudência; eis que, cada vez mais, o Judiciário Trabalhista viu-se obrigado a manifestar-se sobre tais controvérsias (NASCIMENTO, 2012).

Restou, então, um único diploma normativo sobre o tema, que é a súmula nº 331 do TST. Em seu item I; é vedada a contratação de mão de obra por empresa interposta, como uma regra geral.

Já em seu item II estabelece uma restrição importante, dado que o preenchimento de cargos na Administração Pública deve obedecer aos princípios fixados na Constituição. Em particular, destaque-se o disposto no inciso II do artigo 37 da Carta Maior, segundo o qual: 

 a investidura em cargo ou emprego público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (BRASIL, 2012, p.23). 

Desse modo, não haverá reconhecimento de vínculo empregatício, em se tratando de relação de terceirização contratada por órgão integrante de Administração Pública, em virtude da exigência formal de concurso de acesso aos cargos (NASCIMENTO, 2012).

Por sua vez, da leitura do item III, infere-se que a jurisprudência admite apenas a terceirização de serviços especializados relacionados à atividade-meio do tomador, sob pena de se configurar o vínculo empregatício dos terceirizados diretamente com este, com todos os encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários que isso implica (NASCIMENTO, 2012).

Neste sentido, incluem-se as atividades de limpeza, conservação e vigilância, bem como as atividade-meio, sem subordinação pessoal e direta.

Ressalta-se, também que a Administração Pública age de acordo com o princípio da legalidade administrativa, observando o procedimento licitação na contratação de prestadores de serviços (MARTINS, 2012).

Assim também, não poderá existir culpa in eligendo da Administração Pública, em razão da necessidade de ser feita licitação para a contratação de prestador de serviços. Em outras palavras deverá ser demonstrada a sua culpa (MARTINS, 2012).

Justamente em função da exigência de licitar, houve uma mudança recente, no ano de 2011, ao editar a Resolução nº 174, onde o TST deu nova redação ao inciso IV e acrescentou o inciso V à Súmula, nos seguintes termos: 

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (BRASIL, 2013, 1888). 

Contudo, para Nascimento (2012, p.18) “somente ocorrerá caso comprovada a conduta culposa no cumprimento das obrigações fixadas na Lei de Licitações”. Não basta, portanto, que a devedora principal não pague as dívidas trabalhistas. É preciso que haja comprovação da infração à referida lei.

Ou seja, quem deve dar ordens, fiscalizar a atividade dos empregados e sancioná-los em caso de descumprimento de função são as próprias empresas prestadoras de serviços, por meio de seus prepostos (NASCIMENTO, 2012). Os empregados estarão subordinados juridicamente à empresa prestadora, e não à tomadora.

Por outro lado, Martins (2012, p.33) entende que: 

 a execução do contrato deverá ser acompanhada por uma representante da Administração Pública, especialmente designado, para permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, enquanto aquele anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Além do mais, para verificar se há culpa na fiscalização exercida pela Administração Pública “[...] é constatar se houve o recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS pela empresa prestadora de serviço, bem como pela Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas” (Martins, 2012, p.33).

Por fim, pode-se concluir que o ente público deve fiscalizar o contratado para que ele cumpra as responsabilidades assumidas em decorrências dos trabalhadores que emprega, do contrário, não deve pagar o valor da sua fatura, aténs exigindo a demonstração da quitação das obrigações trabalhistas. Sendo certo que a culpa deverá ser demonstrada pelo empregado. 

7 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 § 1º DA LEI 8666/1993 

            O artigo 71 da Lei nº 8666/93, que dispõe sobre licitações e contratos públicos, tem a seguinte redação: 

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032 , de 1995) (BRASIL, 2012,p.1515) (grifo nosso) 

Trata-se de um dispositivo por meio do qual o legislador ordinário pretendeu excluir a Administração Pública de qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas devidos por força de contrato de natureza administrativa firmado entre empresas prestadoras e o órgão público.

Com a declaração de constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal – STF na ADC 16 retirou do ordenamento jurídico as disposições constantes no item IV, da Súmula 331, do TST que fixa a responsabilidade subsidiária da Administração Pública para o com o pagamento de créditos trabalhistas inadimplidos pelas empresas prestadoras de serviços (OLIVEIRA, 2012).

Isso porque o item IV, da Súmula 331, do TST, traz “redação totalmente divergente” do § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93.

De fato, o item IV, da Súmula 331, do TST estabelece o seguinte: 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial  (BRASIL, 2012, p.1888)  

O § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93 é categórico e não comporta outra interpretação senão aquela de que o eventual inadimplemento das parcelas trabalhistas da empresa prestadora de serviços não transfere para a administração a responsabilidade por encargos trabalhistas das empresas prestadoras de serviços.

Note-se que apesar da Súmula 331, do TST, fazer remissão ao disposto no §1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93, com este não guarda qualquer relação; ao contrário traz previsão totalmente discrepante da previsão da norma legal. Uma vez declarado constitucional o artigo § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93 não há que se falar em responsabilidade da administração pública.

Dessa forma, o mencionado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, manifesta expressamente a impossibilidade de a Administração Pública arcar com o pagamento de débitos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais não adimplidos pelas empresas privadas que prestarem serviços à Administração Pública, e, ainda, tendo em vista o caráter vinculante da Ação Declaratória de Constitucionalidade, razão pela qual não poderia ser imposta a responsabilidade subsidiária ao ente público, restando, pois inaplicável, no caso a Súmula, IV, do TST (SILVA, 2012).

A declaração de constitucionalidade firmada pelo STF na ADC 16 tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, na forma do parágrafo único do artigo 28, da Lei 9.868/99 c/c artigo 102, III, § 2º, da CF/88.

Tanto isso é verdade que em decisões posteriores ao julgamento da ADC 16, o STF assim se posicionou, in verbis: 

 [...] Inicialmente, verifico que, na realidade, o Tribunal Superior do Trabalho procedeu à declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Ocorre que, ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Sessão Plenária de 24.11.2010, esta Corte julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade para declarar a compatibilidade do referido dispositivo com a Constituição, contrariamente ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho consolidado na Súmula 331, IV. Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16. (BRASIL, 2013, p.1)(grifo nosso). 

[...] Na sessão do dia 24 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16, afirmou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. Na mesma assentada, a Corte deu provimento a diversos agravos regimentais em reclamações (v.g. RCL 8.150 e RCL 7.517) em que se discutia a ofensa à Súmula Vinculante 10, decorrente da aplicação do Enunciado 331, IV do TST, pelo Tribunal Superior do Trabalho e por Tribunais Regionais do Trabalho. O Supremo Tribunal Federal afirmou que a decisão de órgão fracionário que aplica o Enunciado 331, IV do TST nega vigência ao § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 e, portanto, ofende a Súmula Vinculante 10. Assim, na linha do entendimento firmado por esta Corte, julgo procedente o pedido formulado nesta reclamação, para anular o acórdão impugnado e determinar que seja realizado novo julgamento do feito, observando-se a orientação firmada pelo STF no julgamento da ADC 16, rel. min. Cezar Peluso. (BRASIL, 2013, p.1)(grifo nosso). 

Inclusive, não se poderia esperar outro posicionamento do STF senão o de declarar a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93 e por consequência, extirpar do mundo jurídico o disposto no item IV, da Súmula 331, TST, já que a referida Súmula não guardaria consonância com as disposições constantes nos artigos 2º, 5º (inciso II), 22 (inciso I) e 60 (inciso III, do § 4º), da CF/88.

É evidente que não é função precípua do Poder Judiciário a elaboração de lei. Na verdade, compete ao Judiciário aplicar a lei ao caso concreto decidindo os conflitos de interesse, como também velar pelo controle da legitimidade das normas. Agiu, na realidade, o TST como verdadeiro legislador positivo. Contudo, tal atitude, não tem qualquer respaldo constitucional, principalmente levando-se em consideração o princípio da reserva legal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (BRASIL, 2012, p.8).

Ocorre que o legislador ao conferir ao magistrado a prerrogativa de julgar nestas circunstâncias, limitou a sua atuação ao caso concreto, ou seja, apenas diante da análise da lide posta em discussão e com base na prova constante no processo, bem como na ausência de previsão legislativa, nos termos dos artigos 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e 8º, da CLT.

Deste modo, é flagrante que pretensão fincada no item IV, da Súmula 331, do Colendo TST, é totalmente inconstitucional, na forma da ADC 16, do STF e dos artigos 2º, 5º (inciso II), 22 (inciso I) e 60 (inciso III, do § 4º), da CF/88.

Neste sentido o TRT da 1ª Região em recente julgado, mesmo em caso onde ocorrera a inadimplência das verbas trabalhistas pelo contratado  pós-licitação: 

Tal entendimento tem como base o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 16, em 24/11/2010, em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Com isso, foi declarado pela Suprema Corte não haver qualquer incompatibilidade da norma acima citada com o ordenamento constitucional em vigor, não se sustentando sequer a interpretação de alguns Tribunais, no sentido de que o art. 37, § 6º, da Constituição da República, ampararia a manutenção da responsabilidade da Administração Pública. No citado julgamento da ADC nº 16, foi dada ênfase, notadamente nas intervenções dos eminentes Ministros Marco Aurélio e Carmem Lúcia, que o referido dispositivo constitucional não teria aplicação alguma ao caso, por versar sobre reparação de danos causados a terceiros por seus próprios agentes ou aqueles vinculados a pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias, por exemplo) – princípio da responsabilidade objetiva -, situação bem distinta da normatividade contida na Lei nº 8.666/1993. É certo que se vislumbra nos debates travados naquele Excelso Pretório, especialmente em ponderação do eminente Relator, Ministro Cezar Peluzo, que o ente público negligente, ou seja, que deixasse de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações sociais dos trabalhadores vinculados ao contrato administrativo, deveria ser responsabilizado subsidiariamente. Isso porque o dispositivo protetivo da Administração contido na Lei de Licitações (art. 71, § 1º) só poderia ser adotado em situações de certeza, apurada em cada caso concreto submetido a esta Especializada, do correto comportamento do administrador público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contraídas pelo contratado com seus empregados atrelados àquele serviço. Conclui-se, assim, que o sinal dado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em que pese não vislumbrar qualquer indício de inconstitucionalidade no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, foi de não generalizar os casos, permitindo a esta Justiça do Trabalho, em suas instâncias, verificar a conduta da Administração Pública em cada processo submetido a julgamento. Na esteira desse entendimento, como não há prova inequívoca de que a recorrente mostrou-se negligente na fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa que lhe prestou serviços, forçoso não reconhecer a responsabilização subsidiária do tomador pelos créditos trabalhistas constituídos na sentença condenatória sob exame. Essa conclusão se ampara no fato de que milita em favor da Administração Pública o princípio da legalidade de seus atos, não se podendo presumir, sem que haja a necessária demonstração por parte do autor de que houve negligência do ente estatal, que este incorreu em alguma culpa, apenas por vir o trabalhador exigir diferenças de parcelas trabalhistas e/ou o pagamento das verbas resilitórias.  Destarte, nego provimento ao apelo. (BRASIL, 2013, p.1) (grifo nosso). 

Por fim, frise-se que qualquer tentativa, seja com base na Súmula 331, IV do TST ou outro fundamento, de condenar a administração pública por débitos inadimplidos por empresas por ela contratadas, ainda que de forma subsidiária, importará em violação da Súmula Vinculante 10, que dispõe, in verbis: 

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte (BRASIL, 2012, p.1853) 

Assim, não poderia o judiciário ser acionado com base na súmula, uma vez  vedada por texto lei (§ 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93) que teve a sua constitucionalidade confirmada pelo STF.

Porém, outro tem sido o entendimento do Judiciário, em especial o Trabalhista, que tem negado vigência a esse dispositivo, acoimando-o de inconstitucional, entendimento que encontra amparo na legislação e na doutrina constitucional (LORA, 2008).

Neto e Cavalcante (2012, p.35) são bastantes enfático ao dizer que: 

A declaração da constitucionalidade do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei de Licitação, não implica a afirmação inexorável de que a Administração está imune à responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços. 

Portanto, pode-se concluir que mesmo sendo declarado constitucional o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8666/93 isso não implica que o ente público está isento da responsabilização, uma vez que foi real beneficiário da prestação dos serviços. 

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

            A terceirização na Administração Pública continua na pauta de discussões do mundo jurídico, ante a complexidade de questões políticas, econômicas, sociais e de Direito que giram em torno do tema, bem como seus efeitos para toda a sociedade.

            Tais alterações giram em torno da responsabilidade do ente público. Isto porque, a súmula nº 331 do TST disciplina que haveria a responsabilidade da Administração se esta não fiscalizasse. Por outro lado, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8666/93 retira a responsabilidade do ente público.

            Cabe salientar, que será necessário interpretar, no caso concreto, as circunstâncias da terceirização, para que à luz dos fatos e provas, venha-se decidir pela responsabilidade ou não do ente público. Isto porque, a Justiça do Trabalho tem se direcionado para a questão do análise do caso concreto, bom base nas provas juntadas aos autos, verificando-se o nexo-causal, entre a culpa e o dano, para fixar a responsabilidade do agente público.

            O artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93, trata da regra geral que isenta a Administração Pública, quando à responsabilidade subsidiária, mas não cuida da causa de inadimplemento. A leitura do artigo é no sentido de que o inadimplemento da prestadora do serviço, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere a responsabilidade por seu pagamento.

            Por outro lado, caso Administração Pública tenha dado causa inadimplemento das verbas trabalhistas, seja por ato comissivo ou omissivo, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Certo que, deve ser evidenciado a conduta culposa quanto aos atos.

            Por fim, conclui-se que a decretação de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8666/93, não implica a afirmação de que o ente público está imune à responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviço.

            A responsabilidade será decretada, comprovada a culpa, no caso de não cumprir com as demais obrigações constantes da referida Lei e que deve ser comprovada a culpa do ente público contratante quanto ao inadimplemento dos direitos trabalhistas por parte da prestadora em relação aos seus empregados. 

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