TEORIA DO DIREITO PENAL MÍNIMO

A teoria do direito penal mínimo, conquanto não tenha previsão legal no ordenamento jurídico pátrio, vem ganhando força e sendo defendida por inúmeros juristas. Esta teoria defende a necessidade de adequação razoável entre a conduta e a ofensa ao bem jurídico tutelado, de modo que o Direito Penal só intervenha quando realmente a lesão ao bem jurídico assim recomendar, bem como quando a lesão não seja passível de reparação pelos outros ramos do direito.  Com efeito, o minimalismo penal busca evitar excesso na aplicação do Direito Penal, refletindo bem a expressão “não se abatem pardais disparando canhões”.

Vejamos, sobre o tema, o magistério do doutrinador Paulo Queiroz, que trata a matéria da seguinte forma:

“Dizer que a intervenção do Direito Penal é mínima significa dizer que o Direito Penal deve ser a 'ultima ratio, limitando e orientando o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta somente se justifica se constituir um meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. O Direito Penal somente deve atuar quando os demais ramos do Direito forem insuficientes para proteger os bens jurídicos em conflito (QUEIROZ, Paulo. Sobre a Função do Juiz Criminal na Vigência de um Direito Penal Simbólico. IBCcrim, nº 74, 1999).”

Para defender este entendimento os doutrinadores apóiam-se em diversas garantias constitucionais e princípios básicos do direito, tais como: insignificância, adequação social da conduta, intervenção mínima, subsidiariedade, proporcionalidade e dignidade humana. Como cediço tais princípios são corolários de um estado democrático de direito, sendo, portanto, inegável que o Direito Penal deve adequar-se a estas garantias e princípios constitucionais, exsurgindo-se daí a necessidade de uma política criminal que busque restringir a aplicação do Direito Penal para quando o bem jurídico penalmente protegido sofra efetivamente uma lesão que autorize a aplicação da medida devassadora à liberdade do cidadão. Sobre o tema, oportuno trazer a baila a seguinte ementa de aresto emanado do Pretório Excelso:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO NA INSTÂNCIA CASTRENSE. POSSIBILIDADE. DIREITO PENAL. ULTIMA RATIO. CONDUTA MANIFESTAMENTE ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA. CRIME MILITAR

1. A existência de um Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, por uma busca constante de um direito penal mínimo, fragmentário, subsidiário, capaz de intervir apenas e tão-somente naquelas situações em que outros ramos do direito não foram aptos a propiciar a pacificação social.

2. O fato típico, primeiro elemento estruturador do crime, não se aperfeiçoa com uma tipicidade meramente formal, consubstanciada na perfeita correspondência entre o fato e a norma, sendo imprescindível a constatação de que ocorrera lesão significativa ao bem jurídico penalmente protegido. [...] (HC 107638 PE , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-187 DIVULG 28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)

Destarte, sob o prisma do direito penal mínimo, deve-se observar o grau de lesividade da conduta tida como ilícita, isto é, deve-se aferir se a conduta praticada pelo agente lesou o bem jurídico penalmente protegido de tal sorte a merecer a aplicação da medida de ultima ratio. Somente vislumbrando-se uma significante lesão ao bem jurídico tutelado é que as sanções penais poderão ser aplicadas em detrimento do infrator.

Importa destacar que a teoria do direito penal mínimo não se resume a defender a exclusão da tipicidade nos casos em que o grau de lesividade da conduta assim recomendar, pois essa premissa é típica do princípio da insignificância. Mais do que isso, o direito penal mínimo representa, antes e acima de tudo, uma política criminal em crescente evolução que proclama a necessidade de ponderações que torne a persecução penal mais justa, mais razoável. A título de exemplo, podemos citar a Lei 12.403/11 (denominada Lei das Medidas Cautelares) que retrata nitidamente a busca por um direito penal minimalista, trazendo a lume inovações significativas para seara processual penal, corroborando com a excepcionalidade da prisão provisória, antes tão banalizada.

A teoria do direito penal mínimo ganha ainda mais força quando observamos a real condição do sistema prisional brasileiro. Ora, ninguém desconhece que hoje a prisão é um meio cruel de punir o apenado, em total dissonância com a garantia contida no art. 5º, XLVII, “e”, da Carta da República (proibição de penas cruéis). Não olvidando, outrossim, que a prisão é uma verdadeira “escola do crime”. Assim, antes de submeter um cidadão a medida tão degradante, há que se avaliar - com extrema prudência - a real necessidade de tal censura. Ao ensejo, confira-se a lição de Callegari:

“Haja vista que o Direito Penal lida com o bem jurídico liberdade, um dos mais importantes dentre todos, nada mais lógico do que esse ramo do Direito obrigar-se a dispor das máximas garantias individuais. E mais, conhecendo o nosso sistema carcerário, fica claro que só formalmente a atuação do Direito Penal restringe-se à privação da liberdade. Na prática, a sua ação vai mais além, afetando, muitíssimas vezes, outros bens jurídicos de extrema importância, como a vida, a integridade física e a liberdade sexual, verbi gratia; uma vez que no atual sistema prisional são freqüentes as ocorrências de homicídios, atentados violentos ao pudor, agressões e diversos outros crimes entre os que ali convivem” (CALLEGARI, André Luiz. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal. IBCcrim, nº 70, 1998, P 478.).

Por outro norte, também é notório que a incriminação e/ou punição de certas condutas irrisórias acaba abarrotando o Poder Judiciário com processos que lhe geram custos demasiados, contribuindo, ainda, para a morosidade da justiça, que poderia, em vez de perder tempo com processos insignificantes, estar evitando, por exemplo, que homicidas aproveitem-se da prescrição ou permaneçam anos em liberdade, gerando, daí sim, sensação de impunidade no seio da sociedade.

         Tudo considerando, é forçoso admitir que assiste razão aos defensores de um Direito Penal mínimo que só venha a ser invocado em detrimento de condutas significantemente danosas e que não possam ser punidas pelos demais ramos do direito. Nesse diapasão, longe de contribuir para a impunidade, um Direito Penal mínimo estaria a corroborar com a ordem constitucional vigente.