Limites da atuação das Agências Reguladoras.

Inicialmente há que se considerar os limites de atuação das agências reguladoras sob um enfoque que passe por sua autonomia político-administrativa, vinculada, como não poderia deixar de ser, ao princípio da legalidade.

Nesse passo, tendo as agências encargos de grande relevância, como zelar pelo cumprimento dos contratos de concessão, fomentar a competitividade, induzir à universalização dos serviços, bem como definir políticas tarifárias e arbitrar conflitos entre o poder concedente, os concessionários e os usuários, vislumbra-se um largo espectro de atuação, cujos limites ainda não estão pacificados na doutrina e na jurisprudência. E tal pacificação encontra óbice na tradição de forte ingerência do Poder Executivo aliada à desconfiança da sociedade, como um todo, em relação ao abuso no exercício de competências normativas delegadas.

 Porém, a limitação mínima existente em um Estado Democrático de Direito é a Lei, que retira sua validade da Carta Politica. Nesse passo, há que se enfrentar o modelo de Poder tripartido, em que há a homenagem da não cumulação do Poder sob uma só pessoa ou entidade, visando, desta forma, a repartição de competências, sendo cada setor detentor desse quinhão. Deste modo, cada Poder é responsável diretamente pelos seus atos, bem como exercem o papel de delimitador da atuação dos outros. Isto significa dizer que, repartindo as competências próprias de elaboração de leis, de sua aplicação prática, bem como do julgamento daqueles que as contrariam, os responsáveis desta atuação determinam o próprio alcance, sendo vedado ultrapassá-lo.

Nesse ponto já é possível antever que, conforme anteriormente dito, o largo espectro de atuação das agências reguladoras poderia transmitir uma falsa aparência de interferência nos limites da atuação dos outros dois Poderes.

Aparente interferência esta que não se concretizará desde que as normas editadas pelas agências reguladoras não ultrapassem os limites conferidos ao Poder Legislativo, e, sendo assim, como estabelecido na sua lei de criação, a atuação normativa não ultrapasse a competência do judiciário (de revisão de tais atos), bem como legislativa (de criação, extinção ou modificação de leis).

Desta forma, aprioristicamente, os limites de atuação das agências reguladoras retiram sua validade da competência legislativa, atribuída pela Constituição,  para sua instituição (artigos 21, XI e 177, § 2º, III), bem como da sua respectiva lei de criação, que estabelecerá os balizamentos gerais da sua atuação.

No entanto, perfilhando-me ao entendimento do Professor  Marçal Justen Filho (O Direito das Agências Reguladoras Independentes), mais do que a observação do princípio da legalidade, assevera-se uma ampliação desse limite, posto que “a ausência de providências destinadas a acompanhar o desempenho das agências e de submetê-las ao dever de prestação de contas à sociedade e a outros órgãos políticos pode conduzir à potencialização de seus defeitos e à desnaturalização de suas virtudes.”

Por relevante, mister se faz trazer à baila a advertência do Professor Marçal quanto a perda do controle sobre a agência, qual seja, “A sistemática destinada a assegurar a autonomia da agência pode produzir efeitos não previstos, consistentes na supressão dos vínculos dela com o cumprimento de suas funções públicas essenciais. A decorrência será a transformação da agência numa espécie de entidade anômala, alheia à organização geral da estrutura administrativa. Isso envolverá a perseguição de interesses secundários, consistentes na manutenção dessa própria autonomia e na ampliação dos poderes a si reconhecidos.”

E avança, “(...) a implantação de agências num sistema como o brasileiro envolve a adoção de instrumentos de controle destinado a atenuar seus defeitos e evitar a concretização de potenciais malefícios.”