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A morosidade que assola o Poder Judiciário pátrio (decorrente do crescente número de processos judiciais distribuídos a cada ano) compeliu paulatinamente o legislador – e a população – a buscar métodos alternativos de solução dos conflitos.

Não obstante a Constituição da República preconize a “razoável duração do processo” como direito de todo cidadão (inserindo-o no rol dos direitos fundamentais), é matematicamente inviável ofertar solução jurídica rápida em face do quantitativo de processos judiciais em trâmite, razão pela qual os métodos alternativos de solução de conflitos se revelam cada vez mais eficazes.

O Estado, portanto, estimula a autocomposição das partes, orientando-as acerca das benesses da conciliação prévia. Esta orientação – e mediação – deve ocorrer em audiências e sessões, à luz do artigo 165 do vigente Código de Processo Civil. Este códex, aliás, inovou consideravelmente na matéria, instigando até mesmo os magistrados a fomentar a autocomposição entre os litigantes.

Os métodos alternativos se caracterizam pela vedação a qualquer tipo de constrangimento às partes, visto que somente o Estado detém o poder de “coação” em face da sua soberania. Os conciliadores e mediadores, portanto, podem (e devem) alertar as partes acerca dos riscos do litígio, mas, em hipótese alguma lhes é permitido coagir alguém a aceitar acordo a contragosto.

O conciliador (segundo a dicção do artigo 165, § 2º do Código de Processo Civil) atua, preferencialmente, quando não houver vínculo anterior entre as partes. O conciliador pode (e deve) fazer sugestões, buscando favorecer o entendimento das partes acerca dos benefícios de transigirem desde logo. O conciliador, porém, deve manter-se imparcial, equidistante das partes e ofertar tratamento estritamente paritário.

Portanto, casos envolvendo brigas de trânsito, pequenos acidentes, atos ilícitos e demais situações em que as partes não se conheçam anteriormente devem ser tratados pelos conciliadores, haja vista que não existe vínculo prévio entre os litigantes.

Lado outro, os mediadores atuam nos casos em que haja um vínculo anterior entre as partes, como um contrato, por exemplo. O mediador deve atuar no sentido de fazer as partes compreenderem as peculiaridades do litígio e do contrato, buscando restabelecer a comunicação que outrora já existia entre as partes. Nestes casos (com vínculo anterior), as partes devem buscar, sozinhas, apontar soluções mais adequadas, com benefícios mútuos, sendo vedado ao mediador sugerir soluções para o caso concreto.

Cabe ressaltar, portanto, que existe distinção entre a atuação do mediador e do conciliador, razão pela qual os Tribunais de Justiça devem especializar os profissionais que atuem em cada uma dessas áreas, sendo justamente esta a intenção do legislador.

A mediação e a conciliação são independentes, devendo o magistrado homologar os acordos porventura formulados, com as exceções legais. A regra geral, portanto, é a homologação dos acordos por parte do Estado-Juiz, cabendo-lhe negar a homologação apenas quando o interesse público for lesado (quando as partes se coligarem para obter fim ilícito, por exemplo).

O Código de Processo Civil elenca, ainda, como princípios básicos da conciliação e da mediação: imparcialidade, autonomia de vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e decisão informada (artigo 166).

Uma peculiaridade interessante acerca da confidencialidade é que os mediadores e conciliadores não poderão depor acerca do teor dos acordos em que participaram. Diferentemente do que o códex dispõe noutras passagens, em que o depoimento é facultativo em razão do sigilo profissional, acerca dos conciliadores e mediadores a vedação em depor é taxativa, não havendo margem para questionamento, à luz do artigo 166, § 2º.

Conciliadores e mediadores devem ter capacitação mínima para poder atuar, conforme critérios definidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

Voltando às espécies de métodos alternativos de solução dos conflitos, e dispondo acerca da mediação, tem-se que: se caracteriza pela tentativa de preservar um relacionamento preexistente entre as partes, recorrendo à figura do mediador para alcançar tal fim. Na mediação as partes já se conhecem, inclusive já contrataram ou prestaram algum tipo de compromisso uma com a outra, o qual foi descumprido. O mediador, por isso, tem a atuação mais restrita do que o conciliador, visto que lhe cabe apenas intermediar a conversa, criando meios para que os próprios litigantes restabeleçam o diálogo.

Na mediação, a responsabilidade pela criação da solução cabe às próprias partes, razão pela qual é voluntária e confidencial. A mediação se contrapõe à arbitragem, pois, nesta, a decisão caberá a um árbitro (terceiro alheio à lide).

Outra característica marcante da mediação é a flexibilidade dos ritos, tendo em vista que será presidida pelo mediador (terceiro imparcial), ao qual cabe determinar, inclusive, o quantitativo de sessões necessário para busca do consenso entre as partes.

Os métodos alternativos de solução dos conflitos são aplicáveis às mais variadas áreas do Direito, como Família, Ambiental, Comercial, Societário, Trabalhista etc. Sua eficácia deve abranger todo e qualquer meio de convivência que possa produzir conflitos, haja vista que é ágil, sigilosa e barata se comparada aos processos judiciais.

Na conciliação, por outro lado, o conciliador possui maior liberdade, podendo sugerir soluções e fazer apontamentos, desde que o faça de forma igualitária. O fato de não existir um vínculo anterior entre as partes permite que, na conciliação, haja maior liberdade por parte daquele que está intermediando a situação, pois, não visa restabelecer uma situação jurídica que já fora pacífica (como na mediação).

A conciliação é a forma preferida de solução dos conflitos no sistema jurisdicional e na arbitragem, sendo muito utilizada por minimizar o sentimento de injustiça entre os litigantes (não há perdedor ou vencedor, pois, cada qual abre mão de seu pretenso direito para chegar a uma solução comum e plausível para ambos os polos processuais).

A conciliação é mais utilizada no ramo do direito patrimonial privado, quando há margem para liberalidades, afastando a questão controvertida de direitos incontroversos e indisponíveis.

Ressalte-se que, mesmo diante da maior liberdade do conciliador, este deve priorizar a solução proposta pelas partes, mantendo-se inerte e se limitando a fazer sugestões apenas quando o diálogo entre os litigantes for inviável. O processo de conciliação deve ser pacífico e voluntário, de modo a favorecer um acordo que privilegie ambas as partes, conciliando o interesse dos litigantes.

Por fim, tecerei alguns comentários acerca da arbitragem. A arbitragem é um acordo pelo qual os litigantes submetem seu conflito a apreciação de árbitros, afastando (por vontade própria) a competência jurisdicional do Poder Judiciário. Não ofende a Constituição e, tampouco, o princípio da inafastabilidade de apreciação pelo Judiciário, posto que foram as partes que elegeram a competência dos árbitros para julgar o litígio.

Obviamente, só é cabível a arbitragem para solucionar litígios acerca de direitos patrimoniais disponíveis, não havendo que se cogitar sua incidência no caso de direitos pessoais relativos ao estado das pessoas (Direito de Família).

A competência dos árbitros para julgar decorre de cláusula compromissória (ou compromisso arbitral) instituída no contrato ou, mesmo, por acordo específico. A convenção de arbitragem obriga as partes a elegerem um árbitro que solucionará o litígio, afastando a competência da justiça comum do Estado (a não ser que os próprios litigantes abram mão da convenção de arbitragem).  Vale dizer, portanto, que uma vez estabelecida a convenção de arbitragem, a decisão competirá ao árbitro, o qual decidirá a controvérsia em ato irrecorrível. O Poder Judiciário não poderá atuar, exceto, obviamente, nas ressalvas legais (como casos de ilegalidade, coação, ou quando ambas as partes dispensarem a cláusula de convenção de arbitragem). Estando regular a convenção de arbitragem, porém, a decisão do árbitro valerá como título executivo.

As partes têm total autonomia na Arbitragem, podendo eleger o árbitro e definir regras procedimentais próprias. Portanto, assim como nos demais exemplos de soluções alternativas de conflitos, a arbitragem é fundamentada no consenso das partes e na voluntariedade para sua adesão, afastando-se de qualquer tipo de coação. Outro fator favorável à arbitragem é o fato de ser um procedimento sigiloso, porquanto os processos judiciais são, em regra, públicos.

Destarte, foram expostos os principais métodos alternativos de solução de conflitos, cada qual com suas peculiaridades próprias.