Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas

O doutrinador, Márcio Flávio Mafra Leal, em seu livro, “Ações coletivas: história, teoria e prática”,  discorre que as primeiras ações coletivas foram a Ação Popular de 1965 e a representação de inconstitucionalidade do regime constitucional de 1946 (atualmente correspondente à ação direta de inconstitucionalidade e à ação de constitucionalidade). Nesses casos, configura-se a defesa de interesses públicos, os efeitos da sentença são erga omnes e há uma cautela para realizar a escolha do representante desses interesses.

 
De acordo com a doutrina especializada, esses novos direitos passaram a ser questionados com maior ênfase em nosso país a partir de 1970.
Entre nós, porém, foi especialmente a partir da década de 1970, com os trabalhos e conferências de Mauro Cappelletti, que surgiu a exata consciência de que a defesa judicial dos interesses de grupos apresentava peculiaridades: como cuidar da representação ou substituição processual do grupo lesado? Como estender a coisa julgada para além das partes formais do processo? Como repartir o produto da indenização entre lesados indetermináveis? Como assegurar a presença de todo o grupo lesado nos processos coletivos destinados à composição e decisão de tais conflitos intersubjetivos?

A medida mais efetiva para assentar os mecanismos processuais de tutela coletiva veio com a Lei de Ação Civil Pública (LACP) de 1985, que inaugurou um autêntico subsistema de processo voltado para a tutela da coletividade.
Por fim, com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou expressamente consagrada a tutela material de diversos direitos transindividuais, tais como o direito ao meio ambiente sadio, à manutenção do patrimônio cultural, à preservação da probidade administrativa e à proteção do consumidor.

Logo após, em 1990, com a criação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) o qual além de disciplinar as relações de consumo, também regulamentou a lei de Ação Civil Pública em seu título III, demonstrando haver um microssistema processual de defesa da coletividade.

Atualmente, verifica-se que alguns autores privilegiam em suas análises das circunstancias da ação coletiva, as causas que geram a mobilização social. A partir de um enfoque eminentemente sociológico, analisam as ações coletivas propositivas para alterar as instituições em função das necessidades humanas, dando a entender que as mudanças acontecem devido às pressões dos movimentos sociais. 

Sendo assim, os fenômenos coletivos não seriam simples reflexos de crises sociais que geraria produção de novas formas de sociabilidade, mas uma atividade para a produção e configuração de novas formas de fazer política.

Trata-se da elaboração de novos modos de vida e de relacionamento social, e não da tentativa de busca de equilíbrio do sistema social desajustado. Essa concepção de ação de indivíduos analisa a ação coletiva pelo prisma de mudança social e movimentos sociais como partes integrantes desse processo, isto é, do funcionamento normal da vida social. Sendo por sua vez apresentada como principais categorias empíricas: comportamento de multidão, pânico e modas como fenômeno de agregação.

Os elementos da ação coletiva

Verifica-se que s elementos da ação coletiva são partes, causa de pedir e pedido. O que gera o consequente estudo das circunstancias que ocasionam a litispendência, conexão e continência.  Assim, chama especial atenção à concomitância entre demandas coletivas e/ou individuais concernentes ao mesmo objeto, cujo estudo envolve a análise dos institutos da litispendência, da continência e da conexão, bem como da possibilidade de aproveitamento dos atos praticados no feito coletivo nas lides individuais.

Cabimento das ações coletivas

 Há identidade de ação coletiva quando coincidem os elementos da ação, sejam partes, causa de pedir e/ou pedido. Assim, podemos analisar os institutos da litispendência, conexão e continência, segundo bem nos ensina Hugo Nigro Mazzilli, em “Tutela dos interesses difusos e coletivos”, vejamos alguns exemplos:

Litispendência: uma associação civil ajuíza ACP cujo objeto será o encerramento das atividades de uma empresa que polui; paralelamente, o MP ajuíza outra ACP com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, contra a mesma empresa. Nesse caso, o pedido e a causa de pedir são idênticos, mas poderia aparecer, a primeira vista que as partes são distintas, entretanto, é aparente discrepância de partes em ambas as ações; assim, a litispendência estará perfeitamente caracterizada.

Se a litispendência consiste na coincidência dos três elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir), poderia haver discussão com relação à legitimação ativa, no entanto, perceberemos o seguinte:

O que são litispendência e coisa julgada senão o mesmo fenômeno processual, com a só diferença de que, na litispendência, as duas ações idênticas estão em andamento e na coisa julgada uma das ações já tem decisão de mérito definitiva? Ora, se nas AP ou coletivas a coisa julgada se forma erga omnes, é porque a 2ª ação, mesmo que proposta por outro co-legitimado, constitui repetição idêntica da 1ª ação.

Ora, se pode haver coisa julgada entre duas ACP com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, embora com autores diferentes, é evidente que por identidade de ação, haverá litispendência entre ambas, se, ao contrario de estar uma delas já definitivamente julgada, estiverem ambas em andamento.  É o mesmo fenômeno que ocorre nas ações populares, propostas por cidadãos diferentes, com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, porque tanto o cidadão nas ações populares como os co-legitimados nas ACP, todos eles agem por substituição processual em beneficio da coletividade.

Conexão: é possível que uma associação civil proponha uma ACP visando ao encerramento de atividades de uma empresa que polui e, paralelamente, o MP proponha uma ACP contra a mesma empresa visando obter sua condenação na obrigação de fazer consistente em colocar um filtro adequado na chaminé de sua fabrica. A causa de pedir é a mesma (combate à poluição), mas o pedido é diferente.

Continência: uma associação civil ajuíza ACP visando o fechamento de uma empresa que polui, enquanto o MP, simultaneamente, ajuíza uma ACP visando ao fechamento da mesma empresa, pelo mesmo motivo, mas pedindo, ainda, indenização pelos danos já causados. A causa de pedir é a mesma, mas o pedido da 2ª ação é mais abrangente que o da 1ª. Assim, com relação à continência, são necessários: (i) identidade de partes (ainda que formalmente os autores das ações sejam diferentes, são meros substitutos processuais da coletividade lesada); (ii) identidade de causa de pedir; (iii) o objeto de uma ação, por ser mais amplo, abrange o da outra.

No caso de identidade de duas ou mais ações coletivas, ou seja, havendo identidade das partes, causa de pedir e pedido, ocorrerá o instituto da litispendência, previsto no artigo 301, V, §§ 1º, 2º e 3º, CPC, devendo a segunda, e demais ações, ser extinta sem o julgamento do mérito.

Portanto, é necessária a existência de duas ou mais ações defendendo o mesmo direito individual homogêneo, difuso ou coletivo strictu sensu. Caso contrário, não haverá a litispendência.

Cumpre esclarecer, no entanto, que, entre uma ação individual e uma coletiva, ainda que essas tenham objeto idêntico, inexiste o instituto processual da litispendência. Tal disposição esta prevista no artigo 104, do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 104 – As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.”

Em primeiro lugar, ressalta-se que entre uma ação coletiva e uma ação individual inexiste a identidade do pedido. Ou seja, enquanto a primeira visa a reparação do bem indivisivelmente considerado, ou a obrigação de fazer ou não fazer, a segunda tende ao ressarcimento pessoal.

Ademais, não há identidade das partes, visto que a demanda individual terá por parte apenas quem teve seu direito violado em sua esfera jurídica individual, ao contrário da ação coletiva, na qual todos os lesados figuram no pólo ativo, não obstante substituídos no processo pelos entes legitimados para a propositura da ação.

Nesse sentido, é o entendimento dos Tribunais:

“RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. AÇÃO COLETIVA E INDIVIDUAL COM IDENTIDADE DE OBJETO. ARTIGO 104 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . COISA JULGADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. As ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada "erga omnes" ou "ultra partes", na ação coletiva, não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. A melhor interpretação da norma contida no artigo 104 do CDC é no sentido de que os efeitos da decisão proferida na ação coletiva só alcançarão o titular da ação individual caso este requeira sua suspensão dentro do prazo legal, configurando, dessa forma, como prerrogativa do autor a opção entre uma e outra via jurisdicional, não podendo ser imposta. Entendimento contrário implicaria na inconstitucionalidade da norma, pois estar-se-ia negando ao trabalhador o direito à prestação jurisdicional assegurado constitucionalmente. "In casu", as reclamantes não requereram a suspensão na presente demanda, ficando, por conseguinte, excluídas da ação coletiva, de modo que a declaração de coisa julgada deve ser afastada. Apelo provido parcialmente. (TRT19 – RO 1415200605519009 – 08/09/2009

Assim, por todo o exposto extrai-se, conforme entendimentos de Hugo Nigro Mazzilli, em “Tutela dos interesses difusos e coletivos”, que um dos efeitos da litispendência (e o mais conhecido deles) é a extinção do segundo processo sem julgamento de mérito.

No entanto, no campo das demandas coletivas, há que se observar algumas peculiaridades. É que, nem sempre, a extinção de um dos processos será a mais adequada das soluções, podendo o juiz optar pela reunião dos processos para julgamento conjunto.

Realmente, pouco se tem falado da reunião de processos quando ocorre o fenômeno da litispendência. Mas este efeito de reunião de processos não é característica exclusiva da conexão (DIDIER; ZANETTI, 2009, p.170)

Com relação à conexão, um dos efeitos da conexão é a modificação de competência, pois o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião das ações para julgamento conjunto. Porém, isso somente ocorre em caso de competência relativa e se os procedimentos das ações a serem reunidas forem compatíveis.

Outro efeito possível da conexão é a suspensão de um dos processos até a decisão final no outro, quando houver relação de prejudicialidade entre as causas, ou também se a sua reunião estiver impossibilitada.

No caso das ações coletivas, o procedimento é o mesmo para as causas em que se verificar a conexão e a continência: logo, pode haver a reunião das ações, obedecidas as regras acima.

O detalhe interessante surge no fato de que, algumas vezes, a ação coletiva possui competência absoluta e, mesmo assim, reunir as ações é permitido. Veja que a competência territorial na ação civil pública é absoluta, mas o parágrafo único do artigo 2º da Lei n. 7.347/85 previu que a propositura de ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Por fim, com relação à continência, haverá obrigatória reunião de processos, para evitar a possibilidade de decisões contraditórias.