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Por se tratar de um tema relativamente novo no Ordenamento Jurídico Brasileiro, o Instituto da Perda de uma Chance ainda não está previsto de forma expressa na Legislação, mas é admitido, por analogia, pelo art. 5º, incs. V e X, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), onde salienta que a busca incessante da Reparação de Danos é dogma constitucional, abraçando também as hipóteses das chances perdidas, segundo Eduardo Abreu Biondi[1].

Os artigos 186 c/c 927 do Código Civil de 2002 (CC/02) preveem a Obrigação de Reparar o Dano causado a outrem decorrente de Ato Ilícito. Desse modo, é totalmente aceitável que se estenda a obrigação prevista neste dispositivo às demais espécies de Dano existentes na atualidade, provenientes do avanço das relações sociais.

Assim, Perda de uma Chance é a perda de uma possibilidade de melhoria. A reparação é baseada em uma probabilidade (a chance) e em uma certeza (da perda).

É claro, então, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira[2], que a reparação para este caso é devida, eis que a situação se encontra dentro da ideia de perda de uma oportunidade (pert d’une chance) e situa-se na certeza do dano.

No entender jurídico de Sérgio Cavalieri Filho[3].

“Para que seja caracterizada a teoria da perda de uma chance é necessário que desapareça a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, em virtude da conduta de outrem, como progredir de carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, e assim por diante. Deve-se, pois entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda”.

O que dá ensejo à reparação para a Perda de uma Chance, não é a vantagem em si, mas sim a oportunidade perdida!

O art. 402 do CC/02 estabelece que “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Neste caso, se a Perda da Chance for vista como uma terceira modalidade de Dano, a Indenização decorrente estará enquadrada na segunda parte deste artigo.

Conforme o entendimento de Silvio de Salvo Venosa[4], “[...] a denominada perda da chance pode ser considerada como uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre dano emergente e lucro cessante”. Por este prisma, a Perda de uma Chance não poderia ser comparada ao Dano Moral, como entende alguns doutrinadores, mas sim estaria enquadrada na espécie de Dano Material.

Assim, de acordo com o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[5], a Teoria da Perda de uma Chance tem sentido diverso do Lucro Cessante, pois neste há uma probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa aconteceria se não houvesse o Dano, já naquela, a expectativa é aleatória, sendo impossível afirmar que o fato aconteceria se o Fato Antijurídico não se concretizasse, mas havendo, inegavelmente a certeza da perda da oportunidade.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), em suas Decisões, entende a Perda de uma Chance como Dano Autônomo. É o que se pode observar no julgado a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - INDENIZAÇÃO - ADVOGADO - LEGITIMIDADE - SINDICATO - INÉRCIA - PRESCRIÇÃO - DEMANDA TRABALHISTA - PERDA DE UMA CHANCE - RESPONSABILIDADE DO SINDICATO E DO ADVOGADO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. [...] O não ajuizamento de demanda trabalhista dentro do prazo prescricional causou ao sindicalizado prejuízos materiais e morais, sendo que os materiais decorrem da aplicação da Teoria da Perda de uma Chance e os morais decorrem da frustração sofrida pela parte que, após nutrir expectativas acerca de eventual condenação de ex-empregador na Justiça Laboral, toma conhecimento de que não será mais possível o ajuizamento da demanda em razão do decurso do prazo previsto para tanto.  (...) . Recurso provido. Sentença reformada. TJES - Apelação Cível nº024030214407, 17/08/2010, Primeira Câmara Cível – Rel. Carlos Simões Fonseca.  (ESPÍRITO SANTO, 2010).

Indeniza-se, portanto, o valor econômico da chance, por ser medida de Direito.

Perdeu-se, então, uma chance? Então cabe indenização pela perda dessa oportunidade.