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Desde a promulgação do Decreto 54.359 de 21 de maio de 2009 o departamento de polícia de proteção à cidadania (DPPC) passou a investigar delitos relacionados ao consumidor, à saúde pública, ao meio ambiente, às relações de trabalho, além da Fazenda Pública.

Desde então, sem qualquer critério investigativo, legislativo ou jurídico, empresários e comerciantes dos mais variados ramos de atividade econômica passaram a serem fiscalizados e presos em flagrante delito por infração penal que normalmente decorre do inciso II e IX  do artigo 7º da Lei 8137/90 a respeitos de estarem descumprindo o Código de Defesa do Consumidor.  

Após tomarem o conhecimento genérico que “vender ou expor a venda produtos sem a especificação legal ou impróprios para o consumo é crime contra ás relações de consumo”, muitos comerciantes, principalmente, aqueles que trabalham com “produtos sem qualquer risco para o consumidor” passaram a questionar as autoridades, os fabricantes, os advogados, em fim, qualquer um que possa a responder o que eu faço para continuar trabalhando sem rescindir no crime? De fato, não existe resposta para questão? Na verdade, como exemplo: O que sugerir para um comerciante que é preso em flagrante revendendo confetes de papel por que no involucro não constava à especificação clara do produto. Eu costumo dizer que para evitar abusos de tamanha natureza, seguindo o mesmo exemplo acima, o melhor é fazer uma etiqueta esclarecendo os dados do importador, fabricante, cnpj, peso, telefone, preço, tipo de produto, para que serve, escrito em língua portuguesa, em fim; acrescer toda e qualquer informação por mais incoerente que seja no involucro do produto.   

Infelizmente no Brasil o corpo das normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado no que tange aos crimes contra as relações de consumo a tempo vem sendo desprezado pelas autoridades policiais e muito pouco combatida pelos advogados criminalistas perante os Tribunais; fato que por si só, vem impondo aos comerciantes uma obrigação antiabusiva, ou, minimamente administrativa de acrescer no involucro ou na embalagem determinadas informações que a princípio a lei não obriga o comerciante.

Vale dizer que o abuso fica claro quando posto em confronto com o art. 5º, inciso II, CF que  expõe  “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, indo de encontro com o disposto no art. 5º, inciso XXXIX, CF que diz “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

A observância do Princípio da Legalidade pelas autoridades constituídas no ordenamento jurídico brasileiro garante que ninguém é proibido de fazer algo que a lei não proíba. Desta forma, Administração Pública fica submetida à lei, ou seja, não pode fazer nada senão em virtude de lei, o que nos remete a entender que o Princípio da Legalidade é uma garantia constitucional e não um princípio individual.

É obvio que não estamos falando dos comerciantes desonestos que imediatamente lesam os interesses daqueles empresários e fabricantes que atuam de acordo com as normas jurídicas, e, por tal razão, não conseguem competir com os preços daqueles que atuam à margem da legalidade, afinal, “livre concorrência”, enquanto princípio constitucional regente de toda a ordem econômica (inciso IV do art. 170 da CF), não pode deixar de significar honesta competitividade ou disputa leal pela preferência do consumidor.

Da mesma forma, não estamos falando de “produtos impróprios para consumo” que trazem risco imediato ao consumidor, como alimentos vencidos por exemplo, onde em tais casos, pode se tratar inclusive de crime formal  e de mera conduta, bastando, para sua configuração que se coloque em risco a saúde de eventual consumidor da mercadoria.  

O primeiro ponto que se deve observar é que o inciso II e IX do artigo 7º da Lei 8137/90 é uma norma penal em branco que deve ser interpretada segundo as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor.

Para tais incisos, a depender do caso concreto, normalmente a norma é complementada pelos incisos I, II e III do § 6º do artigo 18 e pelo artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor.

Desse dilema sem embargo das opiniões em contrario entendo que o artigo 31 é de cunho meramente administrativo revelando-se fato atípico quando utilizado para abrigar o inciso II do artigo 7º da Lei 8137/90, já em relação aos incisos I, II, III do artigo 18 para caracterização do delito do inciso IX do artigo 7º da referida norma é de grande relevância a constatação da impropriedade do produto para o uso, haja vista, o elemento do tipo “improprio” para o consumo. Isso quer dizer que apesar do delito ser crime formal, há que ficar demonstrado nos autos a materialidade da impropriedade do produto para uso, exemplo de produtos, televisores, vestuários, rádios, brinquedos, armarinhos, roupas, etc, produtos que não estão ligados diretamente a bens de consumo imediato, mas que tratam de bens inconsumíveis para uso ou revenda.

Assim, me parece ser necessário uma reflexão substantiva quando a tipificação do crime estiver vinculada ao artigo 18, § 6º do Código de Defesa do Consumidor. Por que a meu ver o inciso I dispensa uma dilação probatória para constatação de risco, mas o mesmo, não se aplica quanto aos outros dois incisos, pois estes; estou convicto que a norma impõe a demonstração irrefutável do risco, principalmente, para efeitos condenatórios.

Vale a pena observar que o § 6º do artigo 18 do CDC faz uma imprecação genérica quanto à impropriedade para o uso e consumo: é impróprio, ipso facto, se vencido o prazo de validade. Aí, não há prova pericial, porque se constata imediatamente.

Em ralação aos outros:

“II –os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;”

III – “os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim que se destinam.”

Esses dois itens, ao meu sentir, impõe prova pericial; impõem a constatação da perícia de que eles realmente configuram uma impropriedade para o consumo, não basta simplesmente à perícia descrever aquilo que visualizou, como normalmente ocorre, deve deixar claro a impropriedade do produto para o consumo.

Desta feita, em resumo, o inciso I, seria crime formal de perigo abstrato, via de regra desnecessário a perícia. Quanto ao II e III, esses, ainda que formal, são crimes de perigo concreto, não há como dispensar a perícia, porque se vai assumir a impropriedade ou a nocividade ou a periculosidade sem nenhuma base empírica. Porque não há como, competentemente, sem uma prova técnica adequada, dizer que o produto está deteriorado, que a mercadoria está nociva ou não serve para o consumo, dentro da capitulação genérica da impropriedade para o consumo.   

Sendo assim, dentro da infinita cadeia de produtos postos a venda para consumo no mercado, a impropriedade decorre da obediência de certas normas regulamentares com relação à fabricação e à conservação de produtos. Então tecnicamente também há que ser verificado se obedeceu ou não a essas normas regulamentares, isso porque poderemos nos deparar com caso em que a configuração estaria já perfeitamente caracterizada, independentemente da regularização do produto, daí a necessidade do núcleo ser bem situado pela acusação, bem defendido pelo advogado criminalista para que indicativos incorretos não interfiram na conclusão do julgamento na esfera penal. 

Autor: Perfil - Doutor Enderson Blanco –Advogado Criminalista especializado em Direito Penal Econômico de Empresa e Comércio