A LEI MARIA DA PENHA E A POSSIBILIDADE DE SUA APLICABILIDADE AO GÊNERO MASCULINO NA PERSPECTIVA DO ALCANCE DE UM PROCESSO ISONÔMICO

                                                                     INTRODUÇÃO

         A presente monografia tem como objeto analisar a aplicabilidade da Lei 11.340 de 2006, denominada Lei Maria da Penha, ao sentido de sua ampliação quanto ao gênero masculino enquanto vítimas de violência doméstica familiar.

            O objetivo deste trabalho é buscar entendimento quanto à possibilidade de extensão da Lei 11.340/2006, ao homem, sabendo-se que a lei não o ampara. O que nos remete a possibilidade de trazer ao debate a prevalência de sua utilização à proteção de outros atores em meio ao ente familiar.

            A metodologia adotada é qualitativa, através do delineamento bibliográfico, análise sobre entendimentos doutrinários e julgados acerca do debate em tese. O trabalho divide-se em três capítulos.

            No primeiro Capítulo apresentaremos uma breve passagem histórica do crime de violência doméstica em nossa legislação, até a promulgação da Lei Maria da Penha e seus princípios e conceitos no âmbito de sua aplicabilidade.

            No segundo capítulo abordaremos os procedimentos e as medidas protetivas previstas na supracitada lei e seus respectivos órgãos competentes. Traremos uma breve abordagem com relação à inaplicabilidade da Lei 9.099/95 - Juizados Especiais Criminais (JECRIM) nos casos que concerne à violência doméstica familiar contra a mulher e os procedimentos na atualidade quanto a medidas e sanções para criminalização dos atos de violência praticados.

            No terceiro Capítulo, visionamos a possibilidade da aplicabilidade da Lei Maria da Penha embasando-se aos princípios constitucionais subsidiados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988- CRFB/88 sobre direitos e garantias fundamentais como amparo ao gênero masculino estando este na condição de ofendido como vitima da violência domestica familiar.

            Para tanto, buscaremos a instrumentalidade legal sobre o tema em tela, os posicionamentos dos tribunais, analisando a aplicabilidade de forma extensiva ou análoga a tal questão. Visto que a própria Carta Magna de 1988 em seu art. 5º, inciso I, nos remete a igualdade de gênero em direitos e obrigações.

I - CAPITULO – A LEI MARIA DA PENHA – Nº 11.340/2006.

1.1 ANTENCEDENTES LEGISLATIVOS

            Devido ao aumento dos casos de violência contra a mulher ao longo dos tempos e pela inércia do legislador, ficou claro e evidente que havia a necessidade da elaboração de um instrumento jurídico para combater de forma eficaz tal violação. A Violência contra a mulher se caracteriza no âmbito familiar doméstico. A violência contra a mulher não é algo recente já se perpetua por anos e anos, e não é por acaso que a Lei que vem a combater tal ato de agressão recebeu o nome de uma corajosa vitima de tal atrocidade. E nesse contexto de lutar por justiça, buscar reconhecimento por sua condição de vitima e em favorecimento de outras vitimas, surge originando-se por seu nome a Lei Maria da Penha.

             Penha Fernandes, dona de casa vitimada por seu marido, no âmbito de seu próprio lar, que por anos sofreu agressões, pois fim a uma historia de omissão para se perpetuar no cerne da sociedade como exemplo de atitude e coragem. A violência contra a mulher no seio familiar era coibida como um crime comum, e encontrava amparo no artigo 69, parágrafo único da Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995[1], Juizados Especiais. A mulher vítima deste tipo de violência tinha que comparecer a Delegacia de Polícia, narra os fatos ocorridos na agressão à autoridade policial, para que fosse lavrado um termo circunstanciado, e logo após era encaminhada de imediato ao Juizado, juntamente com o agressor, e em seguida a vítima era encaminhada para realizar exame de corpo de delito. Já o agressor bastava comparecer ao Juizado ou assumir perante a autoridade policial o compromisso de comparecer ao juizo, o que o eximia da prisão em flagrante e do pagamento de fiança guando coube-se. 

             Porém com advento da Lei 10.455 de 13 de maio de 2002[2], houve uma mudança no parágrafo único do art. 69 da Lei 9099/1995, o que trouxe a possibilidade do magistrado através de uma medida cautelar, o afastamento do agressor do lar, do domicílio ou qualquer outro local de convivência com a vítima. 

            Com a concepção da Lei 10.866 de 17 de junho de 2004[3], criou-se o tipo penal denominado como “violência doméstica”, acrescendo ao artigo 129 do Código Penal, os parágrafos 9º e 10º, o que trouxe uma rigidez maior da pena em se tratando de casos de lesão corporal praticado no âmbito das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade. Inserindo uma majoração da pena quanto aos casos de lesão corporal grave seguido de morte.

Art.129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Lesão corporal de natureza grave

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

§ 10º Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstancias são as indicadas no § 9º. Deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (LEI.10866/04)                        

            Apesar de todos os esforços dos legisladores para substanciar o tipo penal de violência doméstica através da Lei 10.455/95 e à concepção da Lei 10.866/04, a decisão do conflito continuava a cargo dos Juizados Especiais Criminais, sob a égide da Lei 9.099/95 e seu Instituto despenaliizador. Mesmo assim, um sentimento de impunidade perpetuava sobre as vitimas, levando-as a não buscarem a tutela jurisdicional para lhes garantir maior eficácia quanto ao atendimento esperado, precisamente por não acreditarem na punição do seu agressor. É este o entendimento que nos traz por Stela Valéria Soares Farias Cavalcante.

“A Lei 9.099/95 inaugurou um novo modelo de justiça criminal: modelo consensual. Para os defensores da conciliação era o grande momento para a vítima uma vez que ela pode ser ressarcida pelos danos sofridos [...] Nos casos de violência doméstica o que esta em jogo é a violência propriamente dita, e a incapacidade de a mulher reequilibrar a relação conjugal. Não se trata apenas ressarcimentos de danos, mas no fim das agressões, da mudança de atitude do agressor [...] A mulher vitima de violência doméstica, em geral convive com o agressor e não quer uma indenização por danos, mas uma medida capaz de acabar com a violência e garantir sua segurança. Por outro lado, qualquer proposta de conciliação precisava, necessariamente, ser aceita pelo agressor. Se este não concordasse com os termos da conciliação poderia aceitar a transição penal, na qual a vitima se quer participava. Por isso, a conciliação, tinha se transformado na renuncia da apresentação que absolvia o réu de sua culpa, gerando insatisfação e insegurança às vítimas”.[4]

            O Brasil em março de 2001 assinou o protocolo facultativo à CEDAW (Comitê para Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher) e em 2002[5] ratificou-o, que vem admitir o recebimento de denúncias individuais em caso de violência doméstica pelo Comitê Internacional, entretanto antes mesmo de sua ratificação à CEDAW tomou conhecimento do caso que foi registrado sob o nº 12.051, que trazia como vítima Maria da Penha, que trazia em seu relatório as seguintes informações:

Que na cidade de Fortaleza, no estado do ceará, no dia 29 de maio de l983, a farmacêutica Maria da penha Maia Fernandes, enquanto dormia, foi atingida por um disparo de espingarda desferido pelo seu então marido, o economista Marco Antônio Heredia Viveiros [...]. Em razão desse tiro, que atingiu a vítima em sua coluna, destruindo a terceira e a quarta vértebras, suportou lesões que a deixaram paraplégica. [...].

Passado pouco mais de uma semana, guando já retornava para sua casa, a vítima sofreu novo ataque do marido. Desta feita,guando se banhava recebeu uma descarga elétrica que, segundo o autor,não seria capaz de produzir qualquer lesão. Embora nega-se a autoria do primeiro ataque, pretendendo simular a ocorrência de um assalto à casa onde moravam, as provas obtidas no inquérito policial o incriminavam e se revelaram suficientes para embasar a denúncia, ofertada pelo Ministério Público, no dia 28 de setembro de 1984, perante a 1ª vara Criminal de Fortaleza.

O Réu foi então pronunciado em 31 de outubro de l986, sendo levado a júri em 04 de maio de 1991, guando foi condenado. Contra essa decisão apelou a defesa, suscitando nulidade decorrente de falha na elaboração dos quesitos. Acolhido o recurso, foi o réu submetido a novo julgamento, no dia 15 de março de 1986, guando restou condenado a pena de dez anos e seis meses de prisão. Segui-se novo apelo deste último julgamento, bem como recursos dirigidos aos tribunais superiores; certo que, apenas em setembro de 2002, passados por tanto, mais de 19 anos da pratica do crime, foi seu autor finalmente preso[6].

            Todas as informações extraídas do relatório teve grande repercussão e foram importantíssimas para as mudanças na legislação penal brasileira, advinda da Lei 11.340/04, que consagra em seu diploma no artigo 1º, referências às convenções sobre o tema em tela, no qual o Brasil é subscritor.

        Art.1º. Esta Lei cria mecanismo para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra Mulher, da Convenção interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Republica Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situações de violência doméstica e familiar. (Lei.11340/04)

            A Lei Maria da Penha foi promulgada em caráter de urgência, devido as fortes pressões por parte das Organizações dos Estados Americanos - OEA, ao Brasil. Podemos observar na segunda parte do artigo acima supracitado, as principais modificações recepcionadas pela Lei.

1.2. A LEI 11.340/2006

            Em caráter emergencial, no dia 07 de agosto de 2006 foi promulgada a Lei 11.340/2006, entrando em vigor aos 45 dias após a sua publicação com o seguinte texto em seu preâmbulo:

Cria mecanismo para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher e da Convenção Interamericana para prevenir, Punir, e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execuções Penal; e dá outras providências.(LEI 11340/06). 

            A Lei Maria da Penha traz o rol de 46 artigos, subdividindo-se em sete títulos assinalados a seguir:

Título I – Disposições Preliminares;

Título II – Da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher;

Título III – Da assistência à Mulher em situação de Violência doméstica e familiar;

Título IV – Dos Procedimentos;

Título V – Da equipe de atendimento multidisciplinada;

Título VI – Disposições transitórias e,

Título VII – Disposições finais.

            Contemplando o artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil/1988, e fazendo uma analise da Lei 11.340/2006, fica claro que se trata de proteção à família. Neste sentido, vejamos o conceito da expressão família:

            O termo família possui vários significados nas mais diversas áreas da ciência humana, como na sociologia, na antropologia ou no direito. No entanto, para fins deste estudo, limitar-se-á ao conceito trazido pela ciência jurídica.

Nesse entendimento Maria Helena Diniz, diz que no sentido amplíssimo seria aquele indivíduo ligado pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade[7].

Já a acepção lato senso do vocábulo refere-se aquela formada “além dos cônjuge ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro)”[8].

Por fim o regime restringe a família à comunidade formada pelo país (matrimônio ou união estável) e a da filiação[9]. 

            Na lição do ilustre Orlando Gomes, o sentido de família constante no ordenamento jurídico brasileiro, nada mais é que “um grupo fechado de pessoas, compostos dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pele convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção”[10].

            Já exposto todos os mecanismos para combater a violência contra a mulher no seio doméstico e familiar. Assim como o conceito de família, faremos agora uma análise dos institutos existentes na Lei 11.340/2006.

1.2.1. Sujeito Ativo

            Segundo Fernando Carpez, o sujeito ativo da conduta típica é “A pessoa humana que pratica a figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros atores”. O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica. Quem mata, subtrai etc. Como também o partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica e contudo, sem executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa[11]”.

            Neste debate em tela visionamos que não somente o homem é o sujeito ativo em questão. Nos moldes de uma sociedade ao qual vem se modificando, inclusive com reconhecimento através de institutos jurídicos, doutrinadores, operadores do direito em geral, há um reconhecimento de novos agentes no que se refere à formação familiar na atualidade. Casais são constituídos não somente entre homens e mulheres, é o que temos no cenário atual na sociedade global. É visto até mesmo ao reconhecimento de gêneros quanto aos casais homoafetivos que entre outros aspectos, também estão propensos a serem agentes ativos ou passivos nos casos de violência doméstica.  E em continuidade de uma reflexão ampliada, assim, como o homem que também não podemos eximi-lo deste instituto chamado Lei Maria da Penha como agente passivo.  Neste sentido, fica claro e evidente que o sujeito ativo nos crimes de violência doméstica no seio familiar, independe da orientação sexual do individuo, pois “a palavra agressor é trazida como gênero’ podendo, a agressão ser praticada tanto pelo homem, ou pela mulher” (SOUZA 2007, p 73-74). É o que consta no artigo 5º, Parágrafo Único da Lei 11.340/2006 As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

1.2.2.  Sujeito Passivo

            Neste ponto abordaremos caracteristicas destinadas ao sujeito passivo quanto à classificação normativa que designa a sua posição de vítima.

            Na Lei Maria da Penha o sujeito passivo, é “exclusivamente a mulher nas suas relações individuais, coletivas e difusas”[12]. É importante ressaltar o posicionamento de Maria Berenice Dias, ao citar estarem sob o abrigo da Lei as lésbicas, travestis, transexuais e transgêneros.

            Ilustrando esse posicionamento:

“Lésbicas, travestis, transexuais e transgêneros, que tenham a identidade social com o sexo feminino estão ao abrigo da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência doméstica. Ainda que parte da doutrina encontre dificuldade em conceder-lhes o abrigo da Lei, descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher. Felizmente assim já vem entendendo a jurisprudência”. ( DIAS, 2010, p.58).

            Entretanto o artigo 129, § 11 (incluído pela Lei 11.340/2006), do Código Penal[13], nós traz uma exceção em face de lesão corporal em sede de violência doméstica, quando o delito for cometido contra pessoa com necessidades especiais, não importando qual o gênero e sim a sua condição física[14].

1.2.3. Violência Doméstica e Familiar Contra a mulher

            O artigo 5º caput da Lei 11.340/2006 Maria da Penha no título II, preconiza á violência doméstica e familiar contra a mulher, nós diz que “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause a morte, lesão, sofrimento físico ou mental, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

         Segundo a jurista Maria Berenice Dias[15], diz que ainda que a violência doméstica e familiar não deva só ser definida com base no artigo 5º da lei 11.340/2006. Porém, devemos observar o artigo 7º deste instituto, que traz como conceito: “Qualquer das ações elencadas no artigo supracitado como violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva”[16], dando sequência ao seu entendimento:

[...] obrigatório que a ação ou omissão ocorra na unidade doméstica ou familiar ou em razão de qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Modo expresso, resalva a Lei que não há necessidade de vítima e agressor viverem sob o mesmo teto para configuração da violência como doméstica ou familiar. Basta que o agressor e agredida mantenham ou já tenham mantido, um vínculo de natureza familiar. (DIAS, 2008:p.40)

            Já Guilherme de Souza Nucci, faz criticas ao texto dado ao artigo 5º, aduzindo ser um conceito lamentável, tendo em vista que “pela interpretação literal do texto, seria violência doméstica e familiar praticar qualquer crime contra a mulher, o que certamente lhe causaria, no mínimo, abalo psicológico”, assim nos atenta pela prudência na análise da expressão violência doméstica e familiar, verificando-se a situação do agente do crime e da vítima e seus vínculos domésticos ou familiares”[17].

            Partindo do mesmo raciocínio a doutrinadora Leda Maria Herman posiciona-se com relação à expressão violência doméstica e familiar:

Semanticamente, o legislador teria sido mais feliz se houve-se utilizado a preposição ou no lugar de e, ante a desnecessidade de concorrência dos dois fatores – convivência doméstica e relação familiar – que resta evidente, devendo ser assim interpretado o conceito legal. Apesar dessa falha, a definição legal tem por mérito valorizar os conflitos domésticos e/ou infrafamiliares, alargando a noção estreita que o senso comum ainda detém sobre a diversidade de situações em que estes conflitos acontecem.[18] (HERMANN, 2007, p.105-106)

            Passadas as análises, vejamos o que preconiza o texto do artigo 5º caput:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial (Lei 11.340/2006).

         O legislador nos trouxe no artigo supracitado os elementos tutelados pela norma, que são os tipos de violência doméstica e familiar existentes contra a mulher. Importante salientar que para caracterizar violência doméstica contra mulher, tem que ter sido perpetrada dentro âmbito da unidade doméstica e família ou em qualquer relação de afeto.

1.2.4. Unidade Doméstica

            Abordaremos aqui a primeira forma de violência doméstica constante no artigo 5º, inciso I da lei 11.340/2006, que são aquela cometida no âmbito da unidade doméstica:

No âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas [..] (ART.5º, INCISO I, LEI.11.340/06).

            Neste contexto de unidade doméstica podemos inserir a empregada doméstica, pois esse é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci , que nós diz que a unidade doméstica “é o local onde há o convívio permanente de pessoas, em típico ambiente familiar. Vale dizer, que se trata como ente familiar fosse, embora não haja necessidade de existência de vínculo familiar, natural ou civil”[19].

            Deste modo, o aludido doutrinador nós ensina:

A mulher agredida no âmbito da unidade doméstica deve fazer parte dessa relação doméstica. Não seria lógico que qualquer mulher, bastando estar na casa de alguém, onde há relação doméstica entre terceiros, se agredida fosse, gerasse a aplicação da agravante mencionada[20]. (NUCCI, 2007, p.1043)

            Corroborando com entendimento supracitado, Maria Berenice Dias ressalta estar “a aplicação da Lei condicionada à sua participação da ofendida no ambiente familiar, ou seja, deve ser observado se ela é considerada por todos e por ela próprio membro da família[21]”.

            No entendimento de SIMIONI, a violência sofrida na rua, no trabalho, ou em qualquer local seja ele público ou privado, “que seja perpetrado por Marido ou ex marido, companheiro, ou ex companheiro, namorado, ou ex namorado, amante, ou ex amante e ainda parentes ou moradores da mesma casa que tenham ou não vínculo familiar, também deverá ser considera de competência da lei Maria da Penha”[22].

1.2.5. Âmbito da Família

            O legislador trouxe outra possibilidade de aplicação da Lei 11.340/2006, no artigo 5º inciso II, quando for cometida “no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”. 

            Novamente Guilherme de Souza Nucci, vem contrapor ao texto legislativo, acreditando ser outro ponto da Lei 11.340/2006.

[...] que merece interpretação restritiva, ao menos para fins gerais, sob pena de ofensa ao princípio da taxatividade e, consequentemente, da legalidade. A família é formada por parentes, naturais ou civis, mas não se pode admitir, em hipótese alguma, a situação de quem ‘se considera aparentado’. Qualquer um, pode se achar ‘aparentado’ [...] embora o Direito não lhe reconheça tal status. Para ingressar no contexto da família, é preciso algo mais do que se considerar como tal.

.E continua:

Por outro lado, o termo afinidade, igualmente previsto no inciso II do artigo 5º, não merece crédito em âmbito penal, se desvinculando de norma estabelecida pelo Código Civil. Finalmente, deve-se interpretar a expressão vontade expressa, ao final do referido inciso II, como sendo o parentesco civil (ex: adoção). [23]

            Verifica-se que neste inciso o legislador definiu o termo família de uma forma contemporânea, ou seja, englobando a este entendimento as relações homoafetivas, quando fala em ‘indivíduos’ e não se referindo ao gênero homem ou mulher, estão também inclusas os novos arranjos no contexto familiar como as uniões estáveis, as famílias anaparentais, monoparentais e as paralelas.

            Para a doutrinadora Maria Berenice Dias a filiação socioafetiva, “os filhos de criação”, estão sobre a tutela do inciso II do artigo 5º da Lei 11.340/2006 Maria da Penha quando alega:

“Não há como deixar de reconhecer que o conceito de família trazido pela Lei Maria da Penha enlaça todas  as estruturas de convívio marcadas por uma relação íntima de afeto, o que guarda consonância coma expressão que vem sendo utilizada modernamente: Direito das Famílias”.[24]

            Porém, temos que ter cuidado ao analisarmos os incisos do artigo 5º da Lei, em análise pós nem sempre os conceitos podem ser amplamente aplicados, tendo em vista que eles se confundem nos âmbitos penal e civil. Como um exemplo, claro é o da filiação socioafetiva, pois esta somente pode ser explicitada no que concerne normas inerentes ao Código civil, não podendo versa sobre matéria penal. Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci , acima supra citado,  é preciso algo mais do que apenas se sentir aparentado.

1.2.6. Relação íntima de afeto

        Por fim analisaremos neste ponto, o inciso III do artigo 5º da Lei 11.340/2006, diz que configura violência de gênero “em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convívio com a ofendida, independente de coabitação”.

            Contudo, o inciso acima supracitado ousou ao trazer a expressão afeto, se buscarmos este vocábulo em nosso ordenamento jurídico brasileiro e nos tratados ratificados pelo Brasil, não encontraremos.

            Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto corroboram a respeito:

O inciso III, de forma ampla (tornando, ao que parece, dispensáveis os incisos anteriores) etiquetou como violência ‘doméstica’ qualquer agressão inserida em um relacionamento estreito entre duas pessoas, fundado em camaradagem, confiança, amor e etc.

Para alguns, não sem razão, a extensão do dispositivo (relação intimidade) extrapoluo o espírito dos tratados ratificados pelo Brasil, pois mais restritos, protegendo a mulher de forma diferenciada somente no seu ambiente doméstico[25].       

            Os doutrinadores supracitados como Guilherme de Souza Nucci e Maria Berenice Dias, observaram que nem o Código Civil, a Constituição da República Federativa do Brasil e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher foram tão eficazes quanto a Lei de violência doméstica. Ou seja, basta á convivência presente ou passada, independente de coabitação para que seja a vitima protegida pela Lei 11.340/2006 Lei Maria da Penha.

1.2.7. Formas de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher

            Quanto às formas de violência doméstica e familiar contra a mulher o legislador não se preocupou tão somente em definir a violência doméstica e familiar já vista no art. 5º da Lei 11.340/2006, como nos trouxe no art. 7º da supracitada Lei “as formas de violência, quais sejam física, psicológica, sexual, patrimonial e moral”. (DIAS, 2007, p. 46 e 47). Porém, antes de especificar cada forma de violência doméstica e familiar, é de bom tom falarmos do caput do artigo 7º da Lei 11.340/2006, que traz a expressão entre outras, ficar evidente que o rol da referida lei não é exaustivo, no tocante as formas de violência. Deste modo, “não se trata de numerus clausus, podendo haver o reconhecimento de ações outras que configurem violência doméstica e familiar contra a mulher”. (DIAS, 2007, p.46).

         Vejamos as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, elencadas no artigo 7º da Lei Maria da Penha:

Art. 7^o  São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

1.2.8. Violência Física

        Conforme entendimento de Rogério Sanches da Cunha e Ronaldo Batista denomina-se violência física:

O uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões, arremesso de objetos, queimaduras etc., visando, desse modo, ofender a integridade ou saúde corporal da vítima, deixando ou não marcas aparentes, naquilo que se denomina, tradicionalmente,“vis corporalos”. São condutas previstas, por exemplo, no Código Penal configurando os crimes de lesão corporal e homicídio e mesmo na Lei das contravenções Penais, como as vias de fato.[26]

            A violência física são práticas de alguns delitos que tem previsão legal no Código Penal ou em legislações penais, que são acrescidos de circunstâncias agravantes e com penas mais rígidas.Neste sentido, nos orienta, Nucci que diz havendo violência física praticada contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, não se pode aplicar a agravante prevista no artigo 61, inciso II da alínea “f” do Código Penal de 07 de Dezembro de 1940 (Decreto Lei nº 2.848), sobre a pena de bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). 

            Importante ressaltar que houve uma alteração do artigo 129, do Código Penal, por conta do artigo 44 da Lei 11.340/2006, passando a ter os seguintes textos constantes nos respectivos parágrafos:

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. [...]

§ 11º Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

            Ficando claro que praticada violência física contra mulher, nos moldes do artigo 5º da Lei 11.340/2006, o agressor estará cometendo uma conduta típica e antijurídica prevista no § 9º do artigo 129 do Código penal.

1.2.9. Violência Psicológica

            Conforme os ensinamentos da doutrinadora Leda Maria Hermann, vejamos a segunda forma de violência doméstica, que é a “violência Psicológica”:

“Consiste basicamente em condutas omissivas ou comissivas  que provoquem danos ao equilíbrio psicoemocional da mulher vítima, privando-a de auto estima e autodeterminação. É nitidamente ofensiva ao direito fundamental à liberdade, solapada através de ameaças, insultos, ironias, chantagens, vigilância contínua, perseguição, depreciação, isolamento social forçado, entre outros meios. Implica em lenta e contínua destruição da identidade e da capacidade de reação e resistência da vítima, sendo comum que progrida para prejuízo importante à saúde mental e física”.[27]

            É uma forma de agressão que traz abalo emocional, através de um comportamento típico que se dá quando “o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina vítima, demonstrando o prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado, configurando a vis compulsiva”.(CUNHA, 2007, p.37).

            De acordo com Dias, há criticas na doutrina pátria contra a expressão violência doméstica, vez que:

“Poderia ser aplicada a qualquer crime contra a mulher, pois todo o crime gera dano emocional a vítima e aplicar um tratamento diferenciado apenas pelo fato da vítima ser mulher seriam discriminação injustificada de gêneros. Ora, quem assim pensa olvida-se que a violência contra a mulher tem raízes culturais e históricas, merecendo ser tratada de forma diferenciada, até por que não ver esta realidade é que infringe o princípio da igualdade”. (DIAS, 2007, p.48). 

            Vale salientar que a violência psicológica, até a efetivação da Lei Maria da Penha, estava incerta na legislação brasileira, porém já estava incorporada na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violência doméstica “Convenção do Belém do Pará[28]”.

2. Violência Sexual

            O conceito de violência sexual, expresso no artigo 7º, inciso III, é amplo, qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou participar de relação sexual ao qual a vítima não deseja, se utilizando de ameaça, coação ou de uso da força, que induza a prostituição, que venha impedir o uso de contraceptivo, ou que venha força o matrimonio, à gravidez, ao aborto, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos. (LEI 11.340/06).

            Nesse sentido Maria Berenice Dias esclarece:

A segunda parte do inciso III do art. 7º da Lei Maria da Penha enfoca a sexualidade sob o aspecto do exercício dos direitos sexuais e reprodutivos. Trata-se de violência que traz diversas consequências à saúde da mulher. A própria Lei assegura à vítima acesso aos serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imuno dependência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis (art. 9, § 3º)[29].

            Dando continuidade Maria Berenice Dias, afirma haver certa aversão em relação à doutrina e entendimentos jurisprudenciais em reconhecer que há violência sexual nas relações familiares, uma vez que pelo ponto de vista de obrigação matrimonial o exercício da sexualidade, até ser ratificada pela Convenção de Belém do Pará. (DIAS, 2008, p.49).

            O fato em tela não tem aplicabilidade no ordenamento pátrio, pois o mesmo encontra amparo legal no âmbito penal no artigo 61 inciso II e alínea “e” do Código Penal de 1940, que nos traz uma agravante de pena quando o delito for cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.

2.1. Violência Patrimonial

            No que concerne á violência patrimonial, que tem sua previsão legal no artigo 7º inciso IV, da lei 11.340/2006, podemos dizer que é uma inovação da Lei, que vem esclarecer as condutas que realmente configuram a violação dos direitos econômicos das mulheres, justificando a iniciativa dos legisladores para coibir atos que impeçam ou anulem o exercícios desses direitos, com fulcro no artigo 5º da Convenção de Belém do Pará, que assim nós trás:

Toda mulher poderá exercer livre e plenamente seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais e contará com a total proteção desses direitos consagrados nos instrumentos regionais e internacionais sobre direitos humanos.

Os Estados Partes reconhecem que a violência contra a mulher impede e anula o exercício desses direitos. (Caput art. 5º da Convenção do Pará) 

            No entanto há divergências doutrinárias, com relação a real eficácia contra os crimes patrimoniais, tidos como não violentos em virtudes das imunidades absolutas e relativas, trazidas pelos artigos 181[30] e 182[31] do Código Penal.

            Entretanto Nucci, tem posicionamento adverso ao inciso em questão:

[...] “não vemos grande utilidade no contexto penal. Lembremos que há imunidades (absoluta ou relativa), fixada pelos arts. 181 e 182 do Código Penal, nos casos de delitos patrimoniais não violentos no âmbito familiar. Fora desse contesto, havendo crime patrimonial, já existiam as agravantes pertinentes (art. 61, II, e ou f, CP, neste último caso, sem a atual redação: “violência contra a mulher na forma da lei específica”). Difícil seria sustentar que o furto cometido pelo namorado contra a namorada, calcado no art. 5º, III, desta Lei, seria agravado e o contrário não se daria. A lesão ao princípio da igualdade seria evidente, pois não há razão plausível para o estabelecimento da diferença de tratamento.”[32]

            A doutrinadora Maria Berenice Dias tem posicionamento contrário, acerca do tema:

A Lei Maria da Penha reconhece como violência patrimonial o ato de ‘subtrair’ objetos da mulher, o que nada mais é do que furtar. Assim, se subtrair para si coisa alheia móvel configura o delito de furto, quando a vítima é mulher com quem o agente mantém relação de ordem afetiva, não se pode mais reconhecer a possibilidade de isenção de pena. O mesmo se diga com relação à apropriação indébita e ao delito de dano. É violência patrimonial ‘apropriar’ e ‘destruir’, os mesmos verbos utilizados pela lei penal para configurar tais crimes. Perpetrados contra a mulher, dentro de um contexto de ordem familiar, o crime não desaparece e nem fica sujeito à representação. [33]

2.2. Violência Moral

            A violência moral é a ultima modalidade descrita no artigo 7º da Lei, ela esta associada á violência psicológica, tendo em sua configuração nos casos de calúnia e difamação, ofensas à imagem e reputação da vitima em seu meio social. E geralmente se apresenta na forma de desqualificação ou ridicularizada, diante das tecnologias de informação e redes na internet, a violência contra a mulher tomou rumos antes nunca visto, desta os operadores do direito tem se atentado para os novos padrões de violação dos direitos de personalidade em geral das mulheres.

            Neste sentido os doutrinadores, Rogério Sanches da Cunha e Ronaldo Batista Pinto, assim definem:

“violência verbal, entendida como qualquer conduta que consista em calúnia e venha (imputar à vítima a prática de determinado fato criminoso sabidamente falso), difamação (imputar à vítima qualidades negativas) ou injúria (atribuir à vítima qualidades negativas) normalmente se dá concomitantemente à violência psicológica”.[34](LEI.11.340/06)

         Utilizando do mesmo pensamento que na violência patrimonial, o ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci,[35] é contrario ao reflexo no âmbito penal, com fulcro no artigo 5º inciso III, da Lei 11.340/2006, entendendo bastar o crime contra honra nas relações doméstica familiar, com agravantes existentes no Código Penal,

            É importante ressaltar o posicionamento feito por Sérgio Ricardo de Souza, assegura que:

A Lei 11.340/06 não tem tipos penais próprios, apenas se refere aos tipos comuns já existentes no ordenamento, acrescendo-lhes circunstâncias qualificadoras ou agravantes e alterando apenas, além de acrescer os requisitos insertos no art. 1º, que se refere à existência, entre agente e vítima, de relação doméstica, familiar ou afetiva (ou homoafetiva), e estabelece no artigo sob comento, de forma exemplificativa, as classes de condutas que se enquadram como violência doméstica e familiar contra a mulher. Portanto, a conformação típica e as penas respectivas devem ser             encontradas no Código Penal ou em outra lei da mesma natureza, podendo se afirmar que há semelhança com o sistema adotado no chamado crimes remetido[36].

            Enfim, procuramos aqui explicitar a forma normativa e doutrinária ao que concerne o debate em primeiro momento sobre os antecedentes legislativos até o advento da Lei 11.340 de 2006, sobre o contexto da violência domestica. Assim como a abordagem da definição de seus sujeitos, primeiros conceitos, forma normativa e reflexões que contribuíram para que possamos dar continuidade ao tema em questão.

CAPÍTULO II - DOS PROCEDIMENTOS E MEDIDAS PROTETIVAS   

2.1. Assistência a Vitima

        O Brasil ao ratificar documentos internacionais para combater a violência doméstica familiar contra a mulher, assumiu o compromisso de criar medidas para garantir os direitos e coibir a violência contra mulheres no ambiente doméstico familiar. Para cumprir o que foi ratificado, o Estado começou a traçar diretrizes quanto à políticas públicas de abrangência no âmbito nacional, o que só foi concretizada em 2001 com a criação da Secretária Especial de Políticas para as Mulheres. Em 2004 surge o Primeiro Plano Nacional de Políticas para as mulheres[37], que junto com a criação do Segundo Plano que surgiu em 2008[38], e com a Política Nacional de Enfrentamento à violência contra a mulher 2007[39], que estabelece o Pacto Nacional pelo Enfrentamento à Violência contra à Mulher” de 2007[40], que nos estabelecem conceitos, e princípios, as diretrizes e as ações de combate e prevenção à violência contra as mulheres, que englobam a assistência e garantias de direitos às mulheres em situações de violência doméstica familiar.            

        Não podemos deixar de citar a criação da Delegacia de Atendimento especializado à Mulher (DEAM)[41] criada no estado de São Paulo em 1985, e também a criação do Conselho Estadual dos Direitos da mulher do Estado do Rio de Janeiro (CDIM/RJ)[42] em 1987.

       Vejamos agora os títulos III e IV da Lei 11.340/2006, que traz as conceituações das diretrizes quanto ás políticas públicas que deverão ser aplicadas para coibir a violência doméstica familiar contra a mulher, bem como assistência à mulher em caso de violência doméstica ou familiar, bem como os procedimentos que devem ser seguidos pelos órgãos responsáveis pela prevenção da violência ou pela punição do agressor.

       A assistência à mulher em caso de violência doméstica ou familiar é feita através de medidas protetivas. Sendo esta subdividida em medidas integradas e medidas protetivas de urgências. Para a efetividade destas medidas o legislador criou um procedimento próprio para casos que envolvem a violência doméstica, dando competência aos órgãos envolvidos no combate e punição à violência doméstica, seja ela na fase policial quanto na face judicial.

2.1.2. Das Medidas Protetivas integradas

       A lei 11.340/2006, no seu artigo 8º, e seus incisos traz as medidas administrativas para a prevenção e combate á violência doméstica, vejamos o que diz o caput do referido artigo.

Art. 8^o  A política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de ações não governamentais, tendo por diretrizes:

      Devemos destacar o disposto no inciso III da referida Lei, que faz referência aos veículos de comunicação que tem participação importante na formação do indivíduo, e que tem previsão legal na Constituição da República Federativa do Brasil/1988, em seus artigos 1º inciso III, 3º inciso IV e 221, inciso IV que determina que se tenha uma programação que tenha respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

     Para Sérgio Ricardo de Souza, este papel dentro da família, tem sido cumprido com “certo grau de eficácia” através da inserção da demonstração de violência no que condiz à mídia televisiva. Contudo, em programas populares e que acabam por aproximar quanto à visibilidade os casos apresentados de natureza de uma obra de ficção. O que demonstra semelhança com casos reais como, por exemplo, novelas que incluem aos seus personagens, o enfrentamento às questões de violência doméstica no âmbito familiar incluindo-se a violência contra a mulher. O que permite no mínimo contribuição quanto a  visibilidade ao problema e possibilitando o debate e a conscientização”.[43]

      Devemos ressaltar ainda o inciso IV do Art. 8º da Lei 11.340/2006, que faz referência a implementação de um atendimento especializado para as mulheres, em particular as “Delegacia de Atendimento à Mulher” (DEAM).

      O legislador trouxe no Inciso VII do artigo 8º da Lei supracitada, que não basta tão somente ter Delegacias Especializadas ao combate da violência doméstica familiar contra a mulher, mais sim uma capacitação permanente das Polícias Civil, Militar, guarda Municipal e Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciadas no inciso I o Poder Judiciário, Ministério público e Defensoria Pública, Assistência Social, Saúde, Educação, Trabalho e Habitação, e foi importante o legislador acrescentar a esse inciso as questões envolvendo os direitos humanos, quanto ao gênero, raça e etnia.

2.1.3. Medidas Protetivas de urgências

       Elencadas no Capítulo II, Título IV funcionam como um procedimento cautelar, que tem o amparo das medidas administrativas inseridas nos artigos 11 e 22 da Lei 11.340/2006, podendo ser aplicadas subsidiariamente, conforme previsão legal contida no artigo 19 § 2º da Lei 11.340/2006:

§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados.

      As medidas guando aplicadas pelo magistrado devem permanecer o tempo que for necessário, o intuito é sempre proteger a integridade física, psicológica, moral, sexual e patrimonial da mulher em caso de vulnerabilidade. “As medidas protetivas de urgência podem ser concedidas pelo magistrado de imediato, independentemente sem mesmo ter ouvido o agressor, e sem a manifestação do Ministério público devendo este ser comunicado prontamente”, (§ 1º do art. 19 da Lei 11.340/2006). 

      Esse é o mesmo entendimento de Sérgio Ricardo de Souza[44], que tem convicção que o legislador autoriza o magistrado a agir ex officio ao conceder a medida cautelar sem ouvir a parte ré, tento a aplicabilidade extensiva à Lei quando baseia se nos artigos 797 e 798, Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973 do Código de Processo Civil e, completa dizendo que faz-ser necessário tal medida por ser a natureza protetiva e ter caráter de urgência.

      As medidas protetivas de urgência são divididas em duas formas, a primeira no que se refere ao agressor e as voltadas às vítimas de violência doméstica familiar. Passamos à análise em questão:

 2.1.4. Medidas protetivas que obrigam ao agressor

       As medidas protetivas que obrigam o agressor, tem previsão legal no artigo 22 da Lei 11.340/2006, in verbis:

Art. 22.  Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das      testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios

As medidas supracitadas, tem por finalidade garantir a integridade psicológica, moral, física e patrimonial da mulher, para que ela estando em situação de vulnerabilidade  possa sentir-se protegida para agir judicialmente contra o seu agressor enquanto não se tem uma decisão final.

Vale ressaltar que no inciso I da lei 11.340/2006, é de fundamental importância para a proteção da vida da mulher vítima de violência doméstica familiar, pois que consiste na suspensão da posse ou restrição do porte de arma pelo agressor quando este é policial civil ou militar ou qualquer agente público que necessite de porta uma arma de fogo.

Para Sérgio Ricardo de Souza (2008, p.134), diz que para a adoção desta medida não é necessário que a violência doméstica familiar objeto da apuração tenha sido praticada com emprego de arma de fogo, pois, “seus objetivos são preventivos e visam evitar a efetiva utilização da arma, além de coibir o efeito de intimidação decorrente de sua própria existência”.

Vejamos o inciso II da Lei 11.340/2006, que nós traz a possibilidade do afastamento do lar, do domicílio ou local de convivência com a ofendida, esta medida cautelar já era adotada constantemente pelos juízos de família em processo de divórcio ou dissolução de união estável quando envolvia violência doméstica familiar ( art. 1.562 do Código Civil de 2002 e art. 888, inciso VI, do Código de processo Civil de 2002), Porém mostravam-se tais medidas inadequadas pois dependiam de audiências de conciliação, e a aplicação das medias que levavam um longo prazo para que o agressor cumprisse, o que deixava muito vulnerável a mulher vítima de violência doméstica familiar, além do risco à vida, a integridade física da vitima e de sua família,  a manutenção do agressor sobre o mesmo teto era uma forma de submeter a  mulher sob uma enorme pressão psicológica e até um desconforto moral ( SOUZA, 2008, p.135).

O inciso III do art. 22 da Lei 11.340/2006, nós traz as proibições de conduta por parte do agressor, que tem a natureza de obrigação de não fazer ou de abstenção é o que tange as três alíneas:

a)    Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando limite mínimo de distância entre estes o agressor;

        Com relação á alínea “a”, já  vem decidindo a jurisprudência com relação o tema em tela,que podem os juízes determinar em metros a distância em que o agressor deve manter-se longe da vítima, no entanto “ mostra-se desnecessário listar os lugares a serem evitado, pois se assim fosse, seria possível ao agressor burlar a proibição e assediar a vítima em locais que não constam na lista”[45].

b)    Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação,

      Com fulcro na alínea “b”, tais medidas buscam a evitar que o agressor venha perseguir a vítima, familiares e testemunhas com ameaças, atrapalhando a colheita de provas na causa penal, e gerando vulnerabilidade e trazendo risco a vítima de violência doméstica familiar, familiares e testemunhas guando for o caso.

c)    Frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicologia da ofendia.

       O legislador nós trouxe na alínea “c”, um meio de protege os espaços públicos nos quais a mulher vítima de violência doméstica familiar, desenvolve seu trabalho, local de estudo, lazer, culto religioso ou qualquer outro local de convivência comunitária, espaços este que por determinação do juiz. o agressor fica impossibilitado de  frequentar para evitar intimidações e humilhações a vítima.

      Segundo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu:

LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. AFASTAMENTO DO AGRESSOR DO LOCAL DE TRABALHO DA VÍTIMA. Em boa hora, a Lei 11.340/2006, chamada de Lei Maria da Penha, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro um rol de medidas visando resgatar a cidadania feminina e assegurar à mulher o direito a uma vida sem violência. A partir de agora as agressões sofridas pelas mulheres sejam de caráter físico, psicológico, sexual, patrimonial e inclusive moral, passam a ter tratamento diferenciado pelo Estado. Dentro das medidas protetivas de urgência elencadas pela lei, o juiz possui a faculdade de fixar, inclusive em metros, a distância a ser mantida pelo agressor não apenas da residência mas também dos locais de convivência da vítima, entre eles, de seu local de trabalho. A liberdade de locomoção encontra limite no direito do outro de preservação da vida e da integridade física. Assim, se mostra imperioso assegurar a integridade física e psíquica da recorrente, determinando que o agressor mantenha-se afastado a pelo menos 100 metros do local de trabalho da agravante. Aplicabilidade do art. 22, III, "a" da Lei 11.340/2006. Agravo de Instrumento nº 70018581652 – Sétima Câmara Cível – Novo Hamburgo (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL 2007).

      A Desembargadora Maria Berenice Dias, (presidente) votou favorável ao agravo de instrumento pela manutenção da medida cautela acima supracitada, acompanhando o seu voto os Desembargadores Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves e Ricardo Raupp Ruschel. Da decisão “A unanimidade, deram provimento ao recurso para que o recorrido mantenha-se afastado pelo menos 100 (cem) metros do local do trabalho da agravante”.

       O inciso IV do art. 22 da Lei 11.340/2006, é importantíssimo, pois traz a possibilidade do juiz fazer restrições ou suspender as visitas do agressor aos seus dependentes criança ou adolescentes, porém, para adoção destas medidas vai depender da manifestação da equipe de atendimento multidisciplinar que devem funcionar nos juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

      Para a ilustre desembargadora Maria Berenice Dias, a recomendação para que seja ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar bem revela a preocupação em preservar o vínculo de convivência entre pais e filho, contudo havendo risco à integridade da mulher ou de seus filhos, o parecer técnico não precisa ser prévio à adoção da medida cautelar, não ficando o juiz a ele vinculado. Destaca ainda a autora a importância das visitas serem supervisionadas, podendo ser em locais terapêuticos de forma a preserva a integridade da vítima sem que haja uma ruptura na convivência do agressor com os filhos (DIAS, 2008, p. 85, 86).

      Com relação á prestação de alimentos provisionais ou provisórios, colacionado no inciso V da Lei acima supracitada, devem ser fixadas pelo juiz conforme determina a lei, porem deve ser observado o trinômio (necessidade do alimentado, a possibilidade do alimentante no caso em tela o agressor e a razoabilidade) entre as partes, nos termos do art.1.694 e seguintes, do Código Civil de 2002. 

     Guilherme de Souza Nucci, assim analisou os incisos e alíneas do artigo acima já supracitado:

“A suspensão da posse ou porte de arma de fogo é válida, pois se pode evitar tragédia maior. Se o marido agride a esposa, causando-lhe lesão corporal, possuindo arma de fogo é possível que, no futuro, progrida para o homicídio. O afastamento do lar seria uma medida de separação de corpos decorrente de crime e não de outras questões de natureza exclusivamente civil. A proibição de aproximação nos parece, identicamente, correto, embora devesse a lei ter previsto, exatamente o limite mínimo da distância, evitando-se discussões acirradas nos processos. Igualmente, a proibição de contato, que se pode dar por meio de diversas formas (e-mail, telefone, carta etc.), foi positiva. Quanto à freqüentação de determinados lugares, não vemos nenhum óbice. As medidas no âmbito cível, restringindo ou suspendendo o direito de visitas aos filhos menores e a prestação de alimentos, só podem melhorar a eficiência da aplicação da lei, uma vez que, desde logo, o juiz criminal (com competência cumulativa) toma a decisão”[46].

            Após analisarmos os incisos e alínea do art. 22 da lei 11.340/2006, ficou claro que rol mencionado é meramente, exemplificativo tendo em vista que § 1º nós traz a possibilidade de aplicação de outras medidas previstas na legislação em vigor, “sempre a segurança da ofendida ou das circunstâncias o exigirem”, não deixando de comunicar ao Ministério Público á providência que foi estabelecida.

   Não cessando a violência por parte do agressor, poderá o juiz para garantir a efetividades das medidas estabelecidas, solicitar a força policial, desde que tenha sido comunicado pela ofendida, familiares ou testemunhas, e o emprego da força policial tem que ser de imediato.      

   O § 4º traz a possibilidade de aplicação subsidiariamente do Código de Processo Civil no que concerne a obrigação de fazer e não fazer, conforme o disposto no Inciso I e V do art. 22 da lei 11.340/2006, quando for necessário o juiz autorizara a aplicação do disposto nos artigos 536 § 1º e 537 § 1º,I do Novo Código de Processo Civil 2015:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

   Se as medidas executórias acima supracitadas, não forem o bastante para cessar a violência doméstica familiar por parte do agressor ou fazer com que este venha cumprir sua obrigação, poderá por determinação do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial, pedir a prisão preventiva do agressor que será decretada pelo juiz de ofício conforme previsão legal do art. 20 da Lei 11.340/2006, devendo ser observados os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal de 1941, quando forem necessárias tais medidas.

2.1.5. Medidas protetivas de urgências à ofendida

 No que tange as medidas de urgências à vítima de violência doméstica                familiar, é importante demonstrarmos algumas destas medidas de proteção contidas no art. 23 da Lei 11.340/2006:

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III -  determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV -  determinar a separação de corpos.

   Para que se tenha eficácia no disposto no art. 23, inciso I da Lei 11.340/2006, depende da atuação do estado em criar os centros de atendimento integral e multidisciplinar, casas de abrigos, para o acolhimento das mulheres vítimas de violência doméstica familiar e seus dependentes menores, que estejam em situação de vulnerabilidade, instituições estas que encontram amparo legal nos incisos I e II do art. 35 da Lei 11.340/2006, “esta medida, no entanto depende da existência efetiva de investimentos estatais na área”. (NUCCI, 2006, p. 880). 

   Os incisos III e IV do art. 23 da lei 11.340/2006, são medidas que visam á proteção da vítima e dependentes, podendo ser requeridas por meio de uma ação cautelar através de um advogado, partindo deste entendimento Maria Berenice Dias nos esclarece[47].

  Para garantir o fim da violência doméstica familiar, é possivel a saída tanto do agressor quanto da vítima da residência comum: “Determinado o afastamento do ofensor do domicílio ou do local de convivência com a ofendida (art. 22, II), ela e seus dependentes podem ser reconduzidos ao lar (art. 23, II). Também pode ser autorizado a saída da  mulher da residência comum, sem prejuízo dos direitos relativos a bens e a guardar de filhos e alimentos (art. 23, III). A previsão justifica-se. Sendo casados os envolvidos, o afastamento com a chancela judicial, não caracteriza abandono do lar, a servir de fundamento para eventual separação” (DIAS, 2007, p.84).

 No tocante aos bens patrimoniais da ofendida, seja bens adquiridos na sociedade conjugal ou bens particulares, encontram amparo no art. 24 e seus incisos da Lei 11.340/2006:

 Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra ao fendida.

Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

            No que tange o art. 24 da lei 11.340/2006, as medidas elencadas neste artigo e de cunho patrimonial, e nós remete ao art. 7 da Lei supracitada, que é a violência doméstica familiar contra a mulher que traz em seu inciso IV á violência patrimonial, que se pode entender como qualquer conduta por parte do agressor que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, sejam instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades, é um meio de resguarda o patrimônio da vítima quando ela se encontra em situação de vulnerabilidade, é uma maneira de salvaguardar o patrimônio comum do casal ou particular da ofendida guando esta justamente encontra-se em situação de iminente ou um concreto perigo de agressão ou atos abusivos por parte do agressor.

            Para (LAVORENTI 2009), existe outra possibilidade para proteção do bem comum ao casal, que é previsão trazida pelo art. 855 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973, no que tange sobre a medida cautelar de arrolamento, que traz a possibilidade da vítima ser nomeada pelo juiz como depositária dos bens pertinentes ao casal, é um procedimento que poderá ser requerida pela parte interessada sempre que houver um fundado receio de extravio ou dissipação dos bens por parte do agressor.

            Nem sempre se consegue com facilidade identificar a propriedade dos bens, pois dependerá do regime adotado no matrimonio, sempre observando a época em que foi adquirido. Neste caso “parece mais conveniente, que o juiz adote o procedimento cautelar de arrolamento, nomeando a ofendida como depositária dos bens, conforme previsão legal do art. 858 do Código de processo Civil de 1973, até que sua propriedade fique definida na ação principal” (CUNHA e PINTO, 2007, p. 100).

            Para (DIAS 2007 p 89), Não só a venda pode ser vedada como a esposa ou companheira têm o direito de se insurgirem contra a compra de bens. Ainda que os bens pó qualquer um dos cônjuges ou companheiros passem a integrar o patrimônio comum, o negócio pode ser ruinoso aos interesses dela ou da família. Havendo este temor, quando do registro da ocorrência de violência doméstica familiar perante a autoridade policial, a mulher tem a possibilidade de requerer medida protetiva de urgência para que a compra do bem seja obstaculizada “salvo com expressa autorização judicial”.

        No que concerne á proibição de locação da propriedade em comum ao casal, trazida pela Lei Maria da Penha em seu Art. 24, inciso II, por determinação do juiz através de liminar, é justificável, pois em regra para locação de um imóvel comum ao casal, não é necessário que o contrato de locação seja firmado pelo casal, basta um dos cônjuges. “Tendo esta preocupação é que o legislador vendo a ampla faculdade que se abre ao agressor de poder livremente, celebrar contrato de locação, é que foi incluída a presente restrição, conferindo ao magistrado a possibilidade de proibir a celebração dessa espécie de ajuste” (CUNHA; PINTO, 2007, p.102).

            Vejamos o exame crítico para melhor compreensão dos demais incisos do art. 24 da Lei 11.340/2006, feitos por Leda Maria Hermann:

A indisponibilização temporária de propriedade comum, prevista no inciso II, inclui o exercício do direito de fruição civil (locação), protegendo mais especificamente a propriedade móvel. Sua aplicação evita que o agressor desfrute indevidamente do bem ou crie situação que venha a dificultar a partilha, seja ela conjugal ou de outra natureza [...] No entanto, não impede o direito de habitação, que pode ser garantido à ofendida e dependentes, sendo compatível com determinação judicial de afastamento do agressor do lar, mesmo que a residência (antes) comum situe-se no imóvel objeto da medida. Tem caráter temporário e precário, podendo ser revista a qualquer tempo. [...]

O inciso III do artigo 24 prevê possibilidade de suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. [...] A outorga nem sempre decorre de emprego de violência física, mais fácil de provar. No mais das vezes ocorre em contexto de violência psicológica e/ou moral, casos em que a prova é eminentemente oral [...] É importante ressaltar que a concessão da medida de urgência não implica revogação, mas suspensão do(s) mandato(s). A revogação deve ser pleiteada em ação própria. [...]

O inciso IV prevê prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida [...] O dispositivo não menciona danos morais, embora não se exclua pretensão indenizatória neste sentido, em ação própria.

Pode ser considerado perda ou dano material todo tipo de prejuízo neste sentido, incluindo lucros cessantes. Exemplo compatível é o da mulher profissional liberal que se vê impedida, por incapacidade decorrente de violência física ou psicológica, de exercer seu ofício durante determinado período, sofrendo assim prejuízo de rendimento[48].(SERVANDA, 2007, p. 201-202)

            A possibilidade elencada no inciso III do art. 24 da Lei 11.340/2006, que conferi ao juiz de determinar a suspensão de procurações outorgada pela vítima ao agressor, essa medida tem o intuito de proteger o patrimônio, bens e direito da vítima. Entretanto a lei fala em suspensão e não revogação da procuração, foi uma inovação que o legislado trouxe a este inciso, tendo em vista que o art. 682 do Código Civil de 2002, traz apenas a possibilidade de cessação do mandato seja pela revogação ou renúncia, podendo ser feita apenas em caso  de morte; interdição de uma das partes; pela mudança de estado o mandante à conferir os poderes ou  mandatário para exercer e por fim pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio. Dias (2007, p.90), esclarece: “ainda que a lei fale em suspensão, a hipótese e de revogação do mandato, até porque ‘suspensão da procuração’ é figura estranha no ordenamento jurídico. De modo que, seja pela suspensão ou pela revogação fato é que o agressor não poderá mais representar a vítima”.   

            Por fim o legislador consagrou no inciso IV da lei supracitada, a possibilidade de prestação de caução provisória mediante deposito judicial, por perdas e danos materiais, decorrentes de ilícitos praticados pelo agressor em sede de violência doméstica familiar contra a mulher. De acordo com Hermann (2007, p.202), pode ser considerado perdas e dano material todo tipo de prejuízo neste sentido, incluindo-se até mesmo o lucro cessantes. Destaca-se ainda, que o dispositivo abrange não só a violência física mais também, a violência moral e psicológica. Neste caso, a prova oral junto com laudo da equipe multidisciplinar o que poderá confirma a prática do ilícito contra a vítima e o nexo de causalidade do dano causado, são requisitos fundamentais para a configuração do dever de indenizar.

            Para Maria Berenice Dias (2007, p.91), “a exigência de caução para garantir posterior pagamento de indenização (art. 24, IV), tem nítido caráter cautelar, até por determinar satisfação de direito que venha a ser reconhecido em demanda judicial a ser proposta pela vítima”.

            Além das medidas protetivas de urgência colacionadas nos artigos 22º, 23º e 24º da Lei Maria da Penha, existem segundo Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kumpel, outras medidas que podem ser adotadas, que são as “medidas gerais reagentes”, e consideram como recursos disponíveis no caso das primeiras falharem. Essas medidas encontram-se colacionadas no art. 9º e §§ 1º e 2º da Lei acima supracitada, que traz a possibilidade do magistrado determinar a inclusão da vítima em situação de vulnerabilidade devido à prática de violência doméstica familiar, (§ 1º) no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal, (§ 2º) para que possa preservar sua integridade física e psicológica, (§ 2º,inciso I) lhe assegurando ainda acesso prioritário à remoção quando esta for servidora pública, integrante de administração direta ou indireta, (§ 2º inciso II) a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário for o afastamento do local de trabalho por até seis meses.    

            Maria Berenice Dias afirmou que “o legislador fez a sua parte, agora é a vez da justiça”, portanto, são inúmeras as providências que o Poder Público pode tomar ao ser notificado, sobre a prática de violência doméstica familiar contra a mulher (2007, p. 142).

2.1.6. Procedimentos

            A Lei Maria da Penha no seu Título IV, nós traz as disposições gerais quanto ao tema, logo após versa sobre as competências dos órgãos policiais e judiciais, para o melhor atendimento às vítimas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entretanto é possivel encontrar outros procedimentos, por toda a Lei 11.340/2006, que mostra caminhos á serem seguidos para o combate e atendimento a mulher vítima de violência doméstica e Familiar. Na primeira parte do art. 13 da Lei Maria da Penha diz que ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes de prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Código de Processo Penal e Código de Processo Civil , neste ponto houve uma redundância porque tanto o CPP em seu (art.1º de 1941), quanto CPC em seus (artigos 1º e 1211 de 1973) são aplicáveis em todo território nacional a todas as pessoas.

            Já a segunda parte do art.13 da Lei 11.340/2006 inovou, foi dirigida a uma vítima específica a mulher adulta, com idade entre 18 à 59 anos de idade, por que as mulheres idosas assim como as crianças e adolescentes do sexo feminino serão aplicados os estatutos respectivos ou seja nos casos das mulheres idosas (Estatuto do Idoso Lei 10.741 de 2003) e das crianças e adolescentes (Estatuto da Criança e Adolescente – ECA Lei 8.069 de 1990) no que for aplicável como a regra do sigilo processual do ECA (art.143), combinado com CPP (art. 792 § 1º) e Novo Código de processo Civil Lei 13.105 de 2015 (art. 189), do direito de preferência disposto no Estatuto do Idoso (art.71) na tramitação dos processos tanto na esfera civil como na criminal, já que na Lei Maria da Penha o (art. 33 Parágrafo único) só estabelecem prioridades nas varas criminais (CUNHA 2007, p.65 e 67).

2.1.7. A Competência para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes de violência doméstica.

            O artigo 14 da lei 11.340/2006, versa sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgão da Justiça Ordinária com competência Cível e Criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios e pelos Estados, que serão competentes para o julgamento de processo e a execução das causas decorrentes de práticas de violência doméstica e familiar contra a mulher.

            Destaca-se o posicionamento trazido por Guilherme de Souza Nucci:

Cuida-se de norma inédita e, se efetivada na prática, positiva. Criam-se os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos integrantes da Justiça comum, naturalmente estadual, em decorrência da matéria, com competência cumulativa cível e criminal. Esta última parte é a principal. Evitando-se a dissociação da Justiça, obrigando-se a mulher agredida a percorrer tanto o juízo criminal como o juízo cível, para resolver, definitivamente, seu problema com o agressor, unem-se as competências e um só magistrado está apto a tanto [49].

             No que concerne, a criação dos Juizados de Violência doméstica e Familiar contra a Mulher, Nucci tem um posicionamento positivo, dentro do mesmo prisma se posiciona Sérgio Ricardo de Souza:

 O legislador preferiu “facultar” a criação desses Juizados, já que usou o verbo “poderão” e não, “deverão”, isso provavelmente para evitar a alegação de desrespeito à autonomia das Unidades Federadas, (CRFB, art. 96, I, “d”, e II) mas em contrapartida gerou o sério risco de que não haja a efetiva criação desses Juizados ou que sejam criados sem a estrutura física e funcional imprescindível ao seu funcionamento[50]

            Entretanto, vale ressaltar o conflito de competência ocorrido no Estado de santa Catarina, quanto ao processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, por conta da resolução nº 18/2006 do Tribunal de Justiça do estado supracitado, conforme decisão monocrática do Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa:

HABEAS CORPUS – CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PROCESSADO PELO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER - NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - LIBERDADE PROVISÓRIA-CRIME HEDIONDO - IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA - Ressalvada a competência do Júri para julgamento do crime doloso contra a vida, seu processamento, até a fase de pronúncia, poderá ser pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, em atenção à Lei 11.340/06[...]

DECIDO. A Lei n°11.340/06 (denominada Lei Maria da Penha) adotou um conceito de violência doméstica bem amplo, de forma a abarcar diversos instrumentos legais para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nas instâncias administrativa, civil, penal e trabalhista. Assim, o art. 14 da aludida Lei autorizou a criação pela União ou pelos Estados, de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal. Diante disso, a Resolução n° 18/06 do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina instituiu o Juizado de que trata a lei e, na Comarca da Capital, estabeleceu seu funcionamento junto à 3ª Vara Criminal, deslocando, nos casos de crimes dolosos contra a vida da mulher, a instrução do processo, até a fase do art. 412 do CPP, para a 3ª Vara Criminal da Capital, mantendo, contudo, o julgamento perante o Tribunal do Júri (conforme parecer do Procurador de Justiça no HC 2006.044235-4, do TJ de Santa Catarina, fls. 103). Não vejo ilegalidade na Resolução n° 18/06 do TJ de Santa Catarina, que em tudo procurou ajustar a organização judiciária ao novo diploma legal, sem conflitar com as normas processuais que atribuem com exclusividade ao Tribunal do Júri, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Entendo, assim, em juízo inicial, que o flagrante foi homologado pela autoridade competente e por conseguinte, não padece de vícios[51].

            Analisando a decisão acima supracitada, percebemos que os juizados especializados possuem competência para realisar julgamento de crimes dolosos contra a vida, até a fase da pronúncia, a partir desta fase, respeitando a competência Constitucional ao Tribunal do Júri, estabelecida no art. 5º XXXVIII alínea “d” da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na mesma linha o art. 74 § 1º do Código de Processo Penal de 1941 “afirma que compete ao tribunal do júri o julgamento dos crimes previstos”, nos artigos. 121§§ 1º e 2º, 122 parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal de 1940, seja o ilícito consumado ou tentado, ficando claro e evidente que a partir da fase da pronúncia e competência do Tribunal do júri julgar crimes dolosos contra a vida.

2.1.8. Foro

            O artigo 15 da Lei Maria da Penha (11.340/2006), traz questão do foro para o processo e julgamento em face de violência doméstica e familiar, fica a critério da vítima  com fulcro, no (inciso I) no do seu domicílio ou de sua residência; (inciso II) do lugar do fato em que se baseou a demanda; (inciso III) do domicílio do agressor.

            Entretanto, nos casos que envolvam processo criminal devem ser respeitadas as regras de competência dispostas no Código de Processo Penal de 1941.

2.1.9. Penas alternativas e a inaplicabilidade da Lei 9.099/1995              

         A Lei Maria da Penha em face do artigo 41, diz que é vedada a aplicação da lei 9.099/1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independente da pena prevista não se beneficiará o agressor das medidas despenalizadoras contida na Lei dos Juizados Especiais, como  exemplo a composição de danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.

         Para que a vedação acima supracitada tivesse maior relevância, o legislador trouxe no artigo 17 da Lei 11.340/2006, proibindo a substituição de uma pena por cestas básicas em casos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, e de qualquer “outra de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique em pagamento isolado de multa”.    

         Vale ressaltar, que apesar da vedação feita à aplicabilidade dos institutos depenalizadores, passou despercebido pelo legislador, deixando este de excluir aplicação do “sursis Penal ou do regime aberto”.

2.2.  Assistência Judiciária

             A Lei Maria da Penha em seus artigos. 27 e 28, no que tange a assistência judiciária dispõem que em todos os atos processuais, cíveis e criminais a mulher vítima de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de seu advogado, salvo em caso de medias protetivas de urgência, que poderão ser concedida pelo Magistrado a requerimento do Ministério Público (art. 19 da Lei 11.340/2006).

          Além disso, a Lei garante a vítima de violência doméstica e familiar, acesso aos serviços da Defensória Pública ou de Assistência judiciária gratuita, em sede policial ou judicial, partindo sempre de um atendimento específico e humanizado, segundo os ensinamentos de CAVALCANTI (2007, p.197-198) “é uma norma de grande relevância tendo em vista que anteriormente à edição desta lei, as vítimas compareciam sozinhas às audiências, acarretando-lhe prejuízo frente ao agressor”.

2.2.1. Rito Processual

            Embora a Lei Maria da Penha tenha um Título próprio dedicado aos procedimentos que devem ser adotados, o legislador não se preocupou em definir o rito a ser utilizado em casos que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, nem tão pouco nos incidentes para adoção de medidas protetivas de urgência.

            No entendimento de DIAS (2008, p.83) para os casos que envolvam os incidentes processuais, defende que seja utilizado o rito dos Juizados especiais, apesar vedada a competência desses, ou ao menos seja observada a oralidade, a informalidade, a economia processual e por fim a celeridade. Princípios estes que regem os juizados. Destaca-se ainda que quanto aos processos criminais o rito sera estabelecido pela natureza da pena, nas ações civis propostas pelo Ministério Público devem respeitar os ritos previstos no Novo Código de Processo Civil de 2015, nos casos envolvendo ritos especiais  como ações de  alimentos seguira os procedimentos previstos em Lei própria.

            Contudo, feita uma breve análise da Lei 11.340/2006, nos aspectos que corresponde ao combate à violência no âmbito domiciliar, indagamos se não seria viável uma ampliação deste instituto para viabilizar a possibilidade de sua aplicabilidade extensiva também a outros gêneros sob o contexto de submissão quanto a tornarem-se vitimas do mesmo crime. Dessa forma, surge o questionamento se caberia a sua viabilidade de forma a proporcionar a isonomia da aplicabilidade da Lei Maria da Penha, aos homens enquanto vítimas de violência doméstica e familiar. Sendo assim, perpassamos a está indagação a partir do questionamento proposto à decisão e posicionamento através do recorrido caso, em que o gênero masculino solicitou amparo jurídico pautado neste instituto. Desta forma procuramos refletir a partir do posicionamento dos tribunais.

 CAPÍTULO III – A LEI MARIA DA PENHA COMO INSTITUTO  DE

AMPLIAÇÃO À PROTEÇÃO AO HOMEM COMO SUJEITO PASSIVO NO ÂMBITO DA VIOLENCIA DOMÉSTICA FAMILIAR.

            No contexto histórico da formação da sociedade em meio às relações do convívio nuclear familiar, sabemos que já houve épocas em que as mulheres foram consideradas como “sexo frágil”, submissas às ações machistas por conta de ranços totalmente perversos. Tais ações como casar contra sua própria vontade para agradar aos pais era uma realidade, por muitas vezes sofriam agressões, viviam um casamento infeliz, casamento este que só o homem tinha voz e também era o provedor da família, ou seja, a forma em submissão era constante.

            Portanto, o conceito de família, vem sofrendo modificações durante os séculos, e a própria sociedade foi se moldando aos novos arranjos familiares hoje existentes. Contudo, nesta seara de diversidade familiar hoje constituída, temos a mulher como agente efetivo em suas ações de independência e provedoras de suas vidas. Assim, nos demonstrando o quão caminhou suas conquistas. Hoje estão presentes em diversos espaços de igualdade no campo social, no campo universitário, inseridas no mercado de trabalho deixando de ser apenas a guardiã de seus lares. Desta forma, tendo uma participação efetiva na política, no judiciário e em outras áreas de atuações. Inclusive muitas dessas mulheres contribuem de forma igualitária ou até mesmo sustentam de forma majoritária no orçamento familiar. É visto que o debate em pauta, não é um questionamento as suas conquistas merecidas por um processo de aproximação de igualdade de direitos sociais.

            O que propomos aqui é um diálogo reflexivo para um caminhar à luz da ampliação de um instituto jurídico como A Lei Maria da Penha de forma isonômica favorecer ao homem este beneficio para resguardar sua integridade, quanto agente passivo nos casos de violência doméstica familiar. E neste sentido, caminhar para sua admissão a outros gêneros.  

            Desta forma, a pesquisa em tela busca analisar a distinções de princípios que são resguardados constitucionalmente. Taís como o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, da Isonomia e da proporcionalidade. Buscando de forma hermenêutica, analogia para demonstrar a lacuna existente na Lei 11.340/2006, que não beneficia a proteção ao homem em situação de vulnerabilidade, diante de uma violência doméstica e familiar, sendo este nos últimos tempos motivos de vários embates jurídicos a respeito da possibilidade ou não de se aplicar a Lei Maria da Penha ao gênero masculino.

            Para tanto, abordaremos algumas decisões proferidas por magistrados em favor da aplicabilidade da Lei 11.340/2006 ao gênero masculino, utilizando-se da analogia in bonam partem, para fundamentar suas decisões.

3.1.  Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

            O princípio da dignidade humana é o pilar maior de nossa constituição tendo em vista que todos outros princípios constitucionais se baseiam nele, devendo sempre observar o fundamento maior de nossa Carta Magna de 1988, tendo fulcro no:

 Art.1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana.

       Na concepção de SCARLET (2011):

[...] A dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca, inseparável de todo e qualquer ser humano, é característica que o define como todo. Concepção de que em razão, tão somente, de sua condição humana e independentemente de qualquer outra particularidade, o ser humano é titular de direitos que devem ser respeitados pelo Estado e por seus semelhantes.

            Para o Ilustre Jurista Luiz Roberto Barroso[52], a “dignidade da pessoa humana deve ser entendida como um conceito plástico e universal”:

Plástico no sentido de que adquire novas abordagens de acordo com a evolução da sociedade, daí porque ela entra em pauta discussões que envolvem a bioética, a proteção do meio ambiente, liberdade sexual, de expressão, de trabalho dentre muito outros temas.

Por sua vez universal porque, no afã de criar um conceito transnacional de dignidade, não tem como se afastar de circunstâncias históricas, culturais, sociais e políticas de países díspares, o que mostra a dificuldade de um conceito único.

3.2.  Princípio da isonomia

            Vale ressaltar que o princípio da isonomia ou da igualdade, é base de sustentação para qualquer estado Democrático de Direito, o que nos traz um sentimento de igualdade para que qualquer cidadão possa ter uma vida digna, e que o Estado considere todos sem distinções iguais perante as Leis.

            A Carta Magna é sucinta ao nos afirmar que “todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza”[53], “e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”[54], nos termos desta Constituição não podemos deixar de observar que já no preâmbulo, a igualdade vem explicitada como um dos valores supremo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, e continua em seu art. 3º que estabelece em que um de seus objetivos fundamentais é reduzir as desigualdades sociais e regionais (inciso III), e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV), como se pode observar o princípio constitucional da isonomia “igualdade”, se estende por toda Carta Magna, que é hierarquicamente superior, devendo portanto qualquer norma infraconstitucional observar o princípio da isonomia, sob pena de serem consideradas inconstitucional.

           Vejamos o art. 1º da Lei 11.340/2006, que nos reporta ao art. 226 § 8º da Constituição da República Federativa do Brasil/1998, que estabelece:

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismo para coibir a violência no âmbito de suas relações,

            O texto do parágrafo acima supracitado, concerne em preservar a familiar, e cabe ao magistrado a interpretação do texto constitucional, pois quando se diz “na pessoa de cada um dos que a integram”, tanto pode ser o gênero masculino como o feminino, como outro gênero reconhecido. Nesse ponto se entende que na Lei Maria da Penha, se tenha só a mulher como polo passivo, mas a ambos os cônjuges ou companheiros, podem figurar no polo passivo bastando tão somente estar em situação de vulnerabilidade, em se tratando de violência doméstica e familiar.

            Celso Antônio Bandeira de Mello discorre sobre o principio da igualdade, na qual traz três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou o desrespeito ao princípio supracitado. O desrespeito a qualquer delas levara à inexorável ofensa a isonomia, resta então enumerá-las:

1º - O elemento tomado como fator de desigualação,”que deverá estar na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada, pois só neles podem residir diferenças”;

2º - À correlação lógica abstrata existente entre o fato erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado, “na Lei Maria da Penha o fator de discrímen é a mulher, vítima da violência doméstica e familiar”.

3º - À consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarde juridicizados,”é o confronto com a Constituição Federal. Se a hipótese da lei – proteção à vítima da violência doméstica e familiar – também pode ser o homem – em concreto – resulta o desrespeito ao princípio da igualdade ou da isonomia” (MELLO, p. 27-28).

            Verifica-se que o princípio acima supracitado é reiterado por diversas vezes, em nosso ordenamento, seja ela para determinar a igualdades entre as partes ou buscando a equidade entre os desiguais para que se possa ter o amparo dos direitos fundamentais. Porem não é desigual para a mulher vítima de violência doméstica e familiar, o que vem desnivelar o tratamento igualitário previsto constitucionalmente, ignorando totalmente o homem vítima de violência doméstica e familiar, o que nos remete a uma desigualdade real, qual seja um tratamento diferenciado quando se trata de gênero feminino.

      De acordo com Cristiane Cabral Ghizoni:

A sociedade leva muito em conta que o homem é sexo forte e dominante, fator este, que muitas vezes é utilizado por aqueles que defendem a constitucionalidade da referida lei [11.340/2006]. Sendo assim é hipocrisia basear-se no referido artigo constitucional [artigo 5º, caput e inciso I] para defender a defesa exclusiva da mulher, uma vez que, apesar de minoria, muitas delas agridem seus familiares.

Os homens em sua maioria quando agredidos permanecem quietos, algumas vezes por causa dos filhos ou por pena da própria agressora e companheira que em um acesso de fúria os agride[55].

            Não podemos ter em mente que só o cônjuge ou companheiro pode ser vítima de violência doméstica e familiar, mais também pensar no filho do sexo masculino seja ela criança ou adolescente, que apanha excessivamente da sua genitora, e em tese não pode se socorrer da Lei Maria da Penha, por não ter amparo da Lei devido à razão do sexo, certo é que tanto o cônjuge, companheiro ou o filho é tão vítima de violência doméstica e familiar quanto a mulher.  

            Maria Berenice Dias nos traz exemplo de desigualdade a partir da promulgação da Lei Maria da Penha:

A alegação é que, no mesmo contexto fático, a agressão é levada a efeito contra uma pessoa de um sexo ou de outro pode gerar consequências diversas. A hipótese ganha significado a partir do exemplo: na mesma oportunidade, o genitor ocasiona, no âmbito doméstico, lesões leves em um filho e uma filha. Além de haver dois juízos competentes, as ações seguiriam procedimentos distintos.  A agressão contra o menino, encontra-se sob a égide do Juizado Especial, fazendo jus o agressor a todos os benefícios por o delito ser considerado de pequeno potencial ofensivo. Já a agressão contra a filha constituiria delito doméstico no âmbito da Lei Maria da Penha. Assim, parece que a agressão contra alguém do sexo masculino é menos grave do que a cometida contra uma pessoa do sexo feminino. Porém, estando uma das vítimas ao abrigo de lei especial, tal faz deslocar-se a competência para o âmbito do Juizado de Violência Domestica e Familiar contra a Mulher.

Por isso há quem sustente que, quando duas são as vítimas, uma de cada sexo, deve ser aplicada a Lei 9.099/1995, tanto na parte processual como material. Porém, em se tratando de violência doméstica e familiar contra a mulher, não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995. Daí a sugestão para que se troque a expressão “violência doméstica ou familiar contra a mulher” por '"violência doméstica ou familiar contra a pessoa”, respeitando assim o princípio da igualdade [56].

           Sendo adverso ao posicionamento supracitado, Souza afirma que:

Estudos realizados no âmbito da Organização das Nações Unidas, com ênfase para o estudo a fundo sobre a violência contra a mulher, apresentado pelo Secretário Geral, em cumprimento do mandado contido na Resolução 58/185 da Assembleia Geral, deixam evidente que não só o Brasil, mas também em todos os países, ‘a violência contra mulher persiste [...] como uma violação generalizada dos direitos humanos e um dos principais obstáculos a que se logre a igualdade de gênero [...] Logo, não há igualdade material entre homens e mulheres, não se justificando tratá-los, na questão da violência de Gênero, com uma igualdade de cunho meramente formal.

[...]

Em tal contexto, a existência de uma discriminação em favor da mulher tem o claro objetivo de dotá-la de uma especial proteção, para permitir que o gênero feminino tenha compensações que equiparem suas integrantes à situação vivida pelos homens, no que concerne especialmente ao tema da violência doméstica e familiar.

            Para Sérgio Ricardo de Souza, existem divergências com relação à distinção de gêneros na lei Maria da Penha, a lei é cristalina ao colocar a mulher vítima de violência doméstica e familiar no polo passivo, figurando assim o homem como o sujeito ativo. Souza nós traz duas correntes a respeito:

A primeira corrente que defende que, por se tratar de crime de gênero e cujos fins principais estão voltados para a proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar, com vistas a valorizá-la enquanto ser humano igual ao homem e evitar que este se valha desses métodos repugnáveis como forma de menosprezo e de dominação de um gênero sobre o outro, no polo ativo pode figurar apenas o homem e, quando muito, a mulher que, na forma do parágrafo único deste artigo, mantenha uma relação homoafetiva com a vítima;

Já a segunda corrente defende que a ênfase principal da presente Lei não é a questão de gênero, tendo o legislador dado prioridade à criação de “mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher”, sem importar o gênero do agressor, que tanto pode ser homem, como mulher, desde que esteja caracterizado o vínculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade[57].

            L.G. Granndinetti Castanho de Carvalho, analisando o princípio da isonomia e as ações ou discriminações positivas em âmbito do Direito Penal ou Processual Penal, vem nós afirmar que os aspectos das ações positivas visa a  equidade entre as partes e não o resultado, e destinam-se a uma coletividade e não á uma só pessoa, diante do exposto o doutrinador conclui:

Não podem discriminar em razão do sexo dos envolvidos. Podem fazê-lo, contudo, em atenção à situação de maior ou menor vulnerabilidade, mas sem afrontar o princípio da isonomia.

Assim, a lei referida 11.340/2006, ao pretender estabelecer ações positivas em razão do gênero, violou o princípio constitucional. Isso acontece, entre outras situações, quando permite a prisão preventiva do homem, mas não da mulher acusada de lesão corporal no âmbito doméstico ou familiar (pense-se numa agressão de uma irmã à outra, ou de uma neta à avó).

Tais ações positivas não têm caráter genérico, pois não beneficiam a coletividade de mulheres, mas somente uma mulher determinada, que é a suposta vítima da violência. Tampouco a medida gera uma igualdade de oportunidade, pois não se trata disso nos âmbitos enfocados[58].

            Deste modo não resta duvidas quanto à inconstitucionalidade da lei 11.340/2006, por fazer distinções de gêneros, além do que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, determina expressamente que a igualdade seja “nos temos desta Constituição”, não existindo em nossa Carta Magna nenhuma previsão para tratamento desigual, portanto não cabe a uma Lei ordinária fazer nenhuma distinção.

            Não podemos buscar a inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, tão somente pelo princípio da isonomia, pois alem deste a Lei deixa de observar os preceitos dos princípios da proporcionalidade.

3.3. Princípio da Proporcionalidade

            Embora o princípio da proporcionalidade não tenha previsão explicita na carta Magna de 1988, é recepcionado em razão de ser intrínseco aos princípios do devido processo legal, da dignidade humana e do estado de Direito.

            Conforme os ensinamentos de Maria Luiza Schäfer Streck[59], o principio da proporcionalidade, surgiu para dar “garantias à liberdade individual em face dos interesses estatais”. Tendo uma maior aplicabilidade no campo de direitos fundamentais tendo em vista que determina os limites mínimos e máximos de intervenções estatais, buscando os fins do estado Democrático de Direito.

            Vale ressaltar que no caso do principio da proporcionalidade a doutrina tradicional traz diferenciações entre uma concepção estrita que tem o intuito de fazer uma adequação entre a gravidade do delito e a pena a ser aplicada, e a concepção ampla que se faz uma análise mais ampla entre os custos e os benefícios de uma intervenção punitiva, verificando sua adequação e idoneidade, necessidade e estrita proporcionalidade.

             A concepção ampla é a formulação mais conhecida, que advém das decisões da dogmática alemã, que traz três subdivisões a respeito do principio da proporcionalidade. A primeira é o da adequação e idoneidade que é responsável por verificar se as medidas adotadas estão em conformidade com a norma e com o resultado que dela se pretende produzir, procurando sempre observa a relação de causalidade, caso o contrário o meio utilizado torna-se inidôneo sendo incapaz de chegar ao resultado que dela se espera. A segunda é a necessidade que visa buscar uma medida penal benigna e idônea atingir o fim buscado pela intervenção, e por fim o da proporcionalidade em sentido estrito é o que tem maior destaque, e onde se busca o juizo de valoração a ser feito entre o meio provocado e o fim pretendido, se espera do magistrado que seja feito um juizo de ponderação, tendo cautela ao buscar a aplicabilidade da medida justa, sendo moderado buscando maior benefício do que prejuízo, buscando resguardar os direitos e bens em jogo, sobre a restrição a um direito fundamental e em objeção, ao nível de satisfação na consumação de outro direito fundamental o que acaba limitando a implementação do primeiro.

            O principio supracitado torna-se mais essencial quando se trata de direito penal, tendo em vista o principio da proporcionalidade e o equilíbrio entre o poder de punir do Estado e a liberdade do cidadão através de garantias constitucionais.

            No entendimento de Souza Netto, o princípio da proporcionalidade se revela numa igualdade relativa consequente da relação das diferentes partes de um todo comparados entre si[60].

            Vale ressaltar os ensinamentos de Maria Luiza Schäfer Streck:

Uma lei ou decisão deixa de ser proporcional quando viola esses princípios. E, ressalte-se: ou a violação se dá porque a lei (ou a decisão) foi além, ou porque ficou aquém da Constituição. Ora, se isso é correto, toda a proporcionalidade ou será pela via da proibição de excesso, ou pela proibição de proteção deficiente.

3.4. Métodos de Soluções de Conflitos

            Sabemos que em nosso ordenamento jurídico há lacunas a serem preenchidas e que muitas vezes o cidadão encontra-se desamparado pela lei por falta de uma previsão legal, e não tem cabimento o Estado através do poder judiciário ficar se esquivando, com tantos conflitos a serem dirimidos, no entanto ao observarmos a Lei 4.657/1942 de “Introdução ao Código Civil”, em seu artigo 4º que dispõe o seguinte, “guando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, o legislador ainda trouxe no Novo Código de Processo Civil da Lei 13.105/2015 em seu artigo 140 que dispõe o seguinte, “juiz não se exime de decidir sobe alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”. Há de se destacar que o legislador trouxe no Código de Processo Penal Lei 3.689/1973, através do artigo 3º a “interpretação extensiva e a aplicação de analogia, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

       Depois de destacarmos os dispositivos supracitados, entraremos nos questionamentos acerca da aplicabilidade da Lei Maria da Penha 11.340/2006, aos homens como polo passivo, sendo ele vitima de violência doméstica familiar por intermédio de analogia.

       Antes de entrarmos no aludido questionamento, temos primeiramente que analisarmos a natureza jurídica da Lei Maria da Penha.

3.5. Natureza Jurídica da Lei Maria da Penha

      A natureza jurídica da Lei 11.340/2006 é mista, e muitas das vezes trás definições de natureza material, como também determina procedimentos, sendo matéria tipicamente processual, bem como na ceara cautelar no que concerne às medidas protetivas.

     Superada a breve exposição á cerca da natureza jurídica da Lei Maria da Penha, vejamos a possibilidade de cabimento, através da analogia, ao gênero masculino estando este em uma situação de vulnerabilidade enquanto vitima de violência doméstica e familiar.     

3.6. Analogia ou Aplicação Analógica

            Vejamos o que leciona Maria Helena Diniz[61], a respeito da analogia:

Para integrar a lacuna o juiz recorre preliminarmente, à analogia, que consiste “em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinda, mas semelhante ao caso não contemplado”.

Requer aplicação analógica que:

O caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica;

O caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança;

 O elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.

            Desta forma, Diniz[62] acredita que a analogia tem como escopo de acrescer a estrutura de um fato, incorporando-lhe uma realidade nova, baseando-se na semelhança.   

             Vejamos o conceito de analogia ou aplicação analógica, no entendimento de Norberto Bobbio:

Entende-se por “analogia” o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. A analogia é certamente o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos expressamente regulamentados[63].

              Dando seguimento a sua definição Bobbio afirma que:

Para que se possa tirar a conclusão, quer dizer, para fazer a atribuição ao caso não regulamentado das mesmas consequências jurídicas atribuídas ao caso regulamentado semelhante, é preciso que entre os dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante é preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras consequência[64].

            Fazendo uma analise do conceito supracitado, conclui-se que é cabível a aplicabilidade da Lei Maria da Penha, ao gênero masculino enquanto vitima de violência doméstica e familiar com fulcro na analogia, igualando a vulnerabilidade do homem à mulher vitima de violência doméstica e familiar, sendo que esta possui uma norma regulamento a sua situação.

            Porém a doutrina penalista tem entendimento que a analogia se divide em, in malam partem , que concerne na aplicação de uma conduta contida expressamente na norma e a outra conduta não tipificada, com a finalidade de agravar a situação do réu, neste caso é expressamente proibido em Direito Penal em virtude do princípio da reserva legal, é o que concerne o art. 1º da lei 2.848 de 1940, que nós diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”[65]. É vedado este tipo de analogia em Direito Penal no que tange à definição de crime ou à imposição de pena, pois ninguém poderá ser punido por ato ilícito que não estiver tipificado em Lei como crime, o que significa dizer que o magistrado não poderá utilizar hipóteses que não esteja tipificada na Lei, com intuito de prejudicar o agente.

            Já a analogia in bonam partem, pode ser aplicada em Direito Penal, pois, o seu emprego é licito não traz nenhum prejuízo ao agente e a sua aplicabilidade esta em conformidade com a Carta Magna e com o Código Penal.

            Sobre analogia em Direito Penal Greco aborda:

 Define-se analogia como uma forma de autointegração da forma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, atendendo-se, assim, ao brocado ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio.

Aplicando-se a analogia, atende-se, outrossim, ao art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que diz que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes para que ao interpretarmos a lei penal não chequemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica. (grifou-se) (GRECO 2015.p. 93-94).

            Entretanto já sabemos que em Direito Penal só é admitida a analogia em favor do réu no caso analogia in bonam partem, porém em face de violência doméstica familiar contra o homem, no âmbito da Lei Maria da Penha não seria possível, tendo em vista que estaria prejudicando o réu, vindo a ferir neste caso a analogia in bonam partem. Vale lembrar que ferindo a analogia in bonam partem seria o mesmo que proibir a analogia in malan partem no âmbito do Direito Penal, o que é expressamente vedado devido ao princípio da reserva legal, previsto no artigo 1º do Código Penal.

            Vejamos os ensinamentos de Osvaldo Moura Junior:

Ademais, a lei que dispõe sobre matéria de ordem penal deve ser, por demais, precisa, devendo ocorrer perfeita sincronia e harmoniosa correspondência entre o suposto fato tido por criminoso e a definição da norma. Trata-se de um verdadeiro "quebra-cabeça", onde a peça faltante não pode ser substituída ou trocada por outra, haja vista que, por mais semelhança que exista, o encaixe não será preciso. O Código Penal Pátrio ao dispor do princípio da legalidade logo no art. 1º institui que "Não há crime sem lei anterior que o 'defina'...", veja-se que o real desejo da própria norma penal é de que a lei definisse, com todos os seus pormenores, a conduta delituosa em todos os seus elementos e circunstâncias, com o intuito de somente punir o indivíduo quando ocorrer absoluta correlação do fato com a norma penal incriminadora.

Com efeito, a rigorosa sistemática do princípio da reserva legal veda completamente a utilização da analogia em norma penal incriminadora. Nada mais é do que um limite do próprio tipo legal correspondente, uma vez que a simples correspondência do tipo penal ao fato delituoso apenas por semelhança, isto é, sem uma criteriosa análise de todos os pormenores, acarretaria uma ampliação do rol das infrações penais e, como corolário, suas penas. É o que se denomina de analogia in malam partem[66].   

            Cumpre ressaltar que após analisarmos a Lei Maria da Penha 11.340/2006, que só admite a mulher como sujeito passivo no âmbito de violência doméstica e familiar, o que trouxe subsídios para buscar dentro de uma pesquisa monográfica realisar este trabalho, trazendo uma discussão a respeito de sua inconstitucionalidade, decorrendo de uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, isonomia e proporcionalidade, ao deixar o homem à margem de sua proteção.

            No entanto é importante mencionar que já existem posicionamentos numa concepção ainda que minoritária, a cerca da aplicabilidade das medidas protetivas da lei 11.340/2006, em favor do homem em situação de vulnerabilidade no âmbito de violência doméstica e familiar, buscando amparo legal na analogia in bonam partem, tendo em vista que a Lei traz uma efetiva proteção a mulher estando ela no polo passivo, e deixando uma lacuna em relação ao homem estando este no polo passivo no âmbito de violência doméstica e familiar.

3.7.  Das Decisões. 

            Vejamos a decisão proferida pelo Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira[67], do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, criando precedentes quanto a aplicabilidade da Lei Maria da Penha 11.340/2006, em favor do homem determinando medidas protetivas existente da Lei supracitada, na proteção de um homem que vinha sofrendo agressões físicas, psicológicas e financeiras por intermédio de sua ex companheira, de maneira que a medida protetiva proibiu a agressora de se aproximar do ofendido, mantendo-se ela a uma distância de 500 metros da sua residência, do ambiente de trabalho e qualquer outro local público, bem como ficou proibida de manter contato com ex ofendido seja via telefone, email, redes sociais ou  qualquer outro meio direto ou indireto, nos seguintes termos:

Decisão interlocutória: Autos de 1074/2008 Vistos, etc. Trata-se de pedido de medidas protetivas de urgência formulada por CELSO BORDEGATTO, contra MÁRCIA CRISTINA FERREIRA DIAS, em autos de crime de ameaça, onde o requerente figura como vítima e a requerida como autora do fato.

O pedido tem por fundamento fático, as varias agressões físicas, psicológicas e financeiras perpetradas pela autora dos fatos e sofridas pela vítima e, para tanto instrui o pedido com vários documentos como: registro de ocorrência, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veículo avariado pela vítima, e inúmeros e-mails difamatórios e intimidatórios enviados pela autora dos fatos à vítima. Por fundamento de direito requer a aplicação da Lei de nº 11.340, denominada “Lei Maria da Penha”, por analogia, já que inexiste lei similar a ser aplicada quando o homem é vítima de violência doméstica. Resumidamente, é o relatório.

DECIDO: A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade premente e incontestável que consiste em trazer uma segurança à mulher vítima de violência doméstica e familiar, já que por séculos era subjugada pelo homem que, devido a sua maior compleição física e cultura machista, compelia a “fêmea” a seus caprichos, à sua vilania e tirania.

Houve por bem a lei, atendendo a súplica mundial, consignada em tratados internacionais e firmados pelo Brasil, trazer um pouco de igualdade e proteção à mulher, sob o manto da Justiça. Esta lei que já mostrou o seu valor e sua eficácia, trouxeram inovações que visam assegurar a proteção da mulher, criando normas impeditivas aos agressores de manterem a vítima sob seu julgo enquanto a morosa justiça não prolatasse a decisão final, confirmada pelo seu transito em julgado. Entre elas a proteção à vida, a incolumidade física, ao patrimônio, etc.

Embora em número consideravelmente menor, existem casos em que o homem é quem vem a ser vítima da mulher tomada por sentimentos de posse e de fúria que levam a todos os tipos de violência, diga-se: física, psicológica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causídico, para estes casos não existe previsão legal de prevenção à violência, pelo que requer a aplicação da lei em comento por analogia. Tal aplicação é possível?

A resposta me parece positiva. Vejamos: É certo que não podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princípio da reserva legal, firmemente encabeçando os artigos de nosso Código Penal: “Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

Se não podemos aplicar a analogia in malam partem, não quer dizer que não podemos aplicá-la in bonam partem, ou seja, em favor do réu quando não se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: “Entre nós, são favoráveis ao emprego da analogia in bonam partem: José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narcélio de Queiróz” (DAMÁSIO DE JESUS – Direito Penal - Parte Geral – 10ª Ed. pag. 48) Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o réu, é óbvio que tal aplicação é perfeitamente válida quando o favorecido é a própria vítima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media esforços em praticar todo o tipo de agressão possível contra o homem. Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de mulheres “à beira de um ataque de nervos”, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente não concordar com o fim de um relacionamento amoroso.

Não é vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima. Também não é ato de covardia. È sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos, em busca de uma paz social.

No presente caso, há elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgência requeridas, pelo que defiro o pedido e determino à autora do fato o seguinte:

 1. que se abstenha de se aproximar da vítima, a uma distância inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho;

 2. que se abstenha de manter qualquer contato com a vítima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto. Expeça-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertência de que o descumprimento desta decisão poderá importar em crime de desobediência e até em prisão (Grifou-se).

       Importante ressaltar, que a segunda turma recursal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), analisando o “Habeas Córpus”[68] impetrado no Juizado especial Criminal Unificado da Capital sob o nº 6313/2008, ratificou a decisão do juizo de primeiro grau, entendendo ser possível a aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da penha 11.340/2006, ao homem utilizando-se da analogia in bonan partem nos seguintes termos:

AUTORIDADE COATORA: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA IMPETRANTE(S): SERGIO BATISTELLA IMPETRANTE(S): JORGE LUIZ SIQUEIRA FARIAS IMPETRADO: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL UNIFICADO DA CAPITAL PACIENTE(S): MARCIA CRISTINA FERREIRA DIAS Número do Protocolo : 6313/ 2008 Data de Julgamento : 09-06-2009

EMENTA HABEAS CÓRPUS. MEDIDAS PROTETIVAS, COM BASE NA LEI Nº. 11.340/2006, A CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, EM FAVOR DO COMPANHEIRO DA PACIENTE. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS E TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDOS DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA PACIENTE SÃO REPROVÁVEIS, POIS QUE CONTRÁRIOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO, SEJA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Louve-se a coragem cívica do autor da representação, em procurar resolver a questão que lhe aflige, na justiça; louve-se o nobre Advogado que teve o necessário discernimento para buscar na Lei Maria da Penha, arrimado no princípio da ANALOGIA, a proteção de seu constituinte, mesmo quando todas as evidências indicavam que a referida Lei poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista que esta Norma veio e em boa hora, para a proteção da mulher; louve-se, por fim, o diligente e probo Magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua atitude, o Magistrado apontado como Autoridade Coatora, não só pôs fim às agruras do ex companheiro da paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da mesma.

O raciocínio tem sua lógica, levando-se em conta que, em um dado momento, cansado das investidas, o autor da representação poderia revidar e, em assim agindo, poderia colocar em risco a incolumidade física da paciente. Da análise de todo o processado, não vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos Impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas em favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da beneficiaria do HC são reprováveis, posto que contra o ordenamento jurídico); seja para determinar o trancamento da ação penal. “lembremos que ao tempo da impetração não havia ação penal instaurada e mesmo que houvesse, não foi demonstrada a justa causa para tal”.    

            Dentro do mesmo entendimento já supracitado, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), analisando a Apelação de nº 1.0672.07.249317-0/00l[69], decidiu que a Lei Maria da Penha 11.340/2006, deve se aplicada tanto para as mulheres como aos homens que se encontram em vulnerabilidade decorrente de violência doméstica e familiar conforme a ementa a seguir:

Tribunal de Justiça de Minas Gerais – 1ª Câmara criminal (TJMG) –

Apelação Criminal nº 1.0672-07.249317-0/001. Apelante: Ministério Público de Minas Gerais. Apelado: Daniel Campolina Gomes. Relator: Desembargador JUDIMAR BIBER.

LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/2006) – INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU COMO ÓBICE À ANÁLISE DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS REQUERIDAS – DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE A FAVOR DA MANUTENÇÃO DA NORMA AFASTANDO-SE A DISCRIMINAÇÃO - AFASTAMENTO DO ÓBICE PARA A ANÁLISE DO PEDIDO.

A inconstitucionalidade por discriminação propiciada pela Lei Federal 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefício legítimo de medidas assecuratórias apenas às mulheres em situação de violência doméstica, quando o art. 5º, II, c/c art. 226, § 8º, da Constituição Federal, não possibilitaria discriminação aos homens em igual situação, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princípio da isonomia.

Tal inconstitucionalidade, no entanto, não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas tão somente a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso, não sendo, portanto, possível a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art. 5º, II, c/c art. 21, I e art. 226, § 8º, todos da Constituição Federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de  violência decorrentes da relação familiar. Inviável, por isto mesmo, a solução jurisdicional que afastou a análise de pedido de imposição de medidas assecuratórias em face da só inconstitucionalidade da legislação em comento, mormente porque o art. 33 da referida norma de contenção acomete a análise ao Juízo Criminal com prioridade, sendo-lhe lícito determinar as provas que entender pertinentes e necessárias para a completa solução dos pedidos. Recurso provido para afastar o óbice.

            Em um caso inédito na comarca de Dionísio Cerqueira[70]. O Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Rafael Fleck Arnt, concedeu uma medida protetiva de urgência prevista na Lei 11.340/2006 Maria da Penha, a um homem, proibindo a ex esposa de aproximar-se do seu ex companheiro e da atual companheira, seja no local de trabalho ou qualquer outro local em que ele venha frequentar. Na ação a B.B (ex esposa), é acusada pelo Ministério Público de perseguir, ameaçar e perturbar o V.M (ex esposo), em seu local de trabalho e locais públicos, gerando uma violência psicológica e moral tanto para V.M como para atual companheira, caracterizando como uma violência doméstica e familiar nos autos em apreço.

            Cabe ressaltar parte do entendimento do magistrado acerca da aludida decisão proferida:

Tribunal de Justiça de Santa Catarina – Comarca de Dionísio Cerqueira:

Processo Penal: nº 017.09.001138-0.

Autor: Ministério Público de Santa Catarina.

Réu: B.B.

Vítima: V.M.

Juiz: Rafael Fleck Arnt.

Julgado em: 30/06/2009.

O magistrado explicou que a Lei Maria da Penha (11.340/2006), é lei mista e por contemplar os dispositivos penais, deve ser aplicada em favor da mulher contra o homem e em favor do homem contra a mulher. "Desde que preenchidos os requisitos legais, especialmente quanto à hiposuficiência da parte ofendida, violada em relação praticada no ambiente doméstico ou dela decorrente", destacou. Além disso, o juiz citou o artigo 5º da Constituição , que afirma a igualdade entre os sexos. "Com o advento da 'Constituição Cidadã', homens e mulheres foram considerados iguais em direitos e deveres", frisou. A medida é valida por 30 dias.

3.8. CONCLUSÃO

            O objetivo deste trabalho monográfico foi trazer a possibilidade da aplicação das medidas protetivas de urgências da Lei 11.340/2006 Maria da Penha, em favor do homem, por analogia in bonam partem, para que possam ser amparados pela Lei em caso de violência doméstica e familiar, estando em situação de vulnerabilidade, tendo em vista que a Lei 11.340/2006 fere preceitos constitucionais. Por intermédio da pesquisa bibliográfica e das jurisprudências, foram levantadas questões sobre a constitucionalidade e da aplicabilidade da Lei Maria da Penha, no que resultou na conclusão deste trabalho, as quais serão demonstradas a seguir:

            Para que seja configurada a violência doméstica e familiar, basta demonstrar o vínculo de relação doméstica, de relação de família ou de afetividade com o agressor, não sendo necessário que haja coabitação e que ambos sejam marido e mulher, ou companheiro e companheira, tendo em vista que conceito de família que traz a Lei 11.340/2006 em seu artigo 5º e seus incisos I, II e III e Parágrafo Único, que nada mais é que uma relação íntima e de afeto.

            O termo violência doméstica e familiar é um conceito amplo, e a Lei Maria da Penha traz no âmbito de proteção à mulher sempre como polo passivo da relação, porém toda a família mereceria estar inserida nesta proteção, tendo em vista que uma relação familiar existe o marido ou companheiro, filhos e filhas, e outros membros. Sabemos que a Lei 11.340/2006 busca proteger a mulher através de medidas protetivas de urgência que venha a prevenir e punir de maneira eficaz qualquer forma de violência contra a mulher.

            Porém, a relação íntima de afeto nos dias de hoje tem uma extensa diversidade, temos relações formadas entre casais hetero, homoafetivos e outras concepções familiares que devem ser consideradas entidade no núcleo familiar, e que também podem sofrer violência doméstica e familiar. E neste sentido, é viável garantir proteção da Lei Maria da Penha como beneficio. No entanto, ficou claro que muito embora existam divergências sobre o tema, é possível buscar a aplicabilidade da Lei 11.340/2006 através da analogia in bonam partem, quando este for agredido no âmbito familiar, seja por violência física, psicológica ou moral, já que o texto legal da referida lei, ao abranger o conceito de unidade doméstica, deixou margem à possibilidade através da analogia a todas as pessoas do âmbito familiar.        

            Sendo assim, encontrando-se o homem em situação de vulnerabilidade diante de violência doméstica e familiar, deveria buscar sua proteção junto a Lei Maria da Penha, em face da aplicabilidade dos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da isonomia. Inclusive nestes casos, resguardando a integridade física, psicológica e moral do homem através de medidas protetivas de urgência, que ainda assim, mesmo que de forma indireta não deixaria de favorecer a mulher.

            Entretanto, o que concerne debater nesta reflexão, é que em determinados casos sendo o homem perseguido por ex companheiras, por muitas vezes de tanto sofrer por violência psicológica, moral ou até mesmo violência física este homem pode ultrapassar os limites da razão no momento de fúria, em meio as discussões e no fervor das emoções poderá vir a praticar agressão contra esta mulher. E desta forma, podendo devido à desproporção de força causar-lhe dano mesmo que por motivo de força maior. E neste contexto, seria interessante o legislador buscar uma forma de inserir o homem na proteção das medidas de urgências existentes na Lei Maria da Penha.

            Encontramos alguns julgados por magistrados que concederam medidas em favor do homem mesmo que de forma minoritária. Entretanto, não podemos deixar de aludir que devidas proporções seria uma forma proveitosa da Lei Maria da Penha para resguardar o convívio das partes no que se refere aos casos de violência tão degradante para o ser humano.

            Ademais o homem esta em paridade de armas com a mulher, estando em consonância com o princípio da igualdade, tendo previsão legal na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 5º, que nós diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, segue no inciso I, que diz “homens e mulheres são iguais em direitos e deveres”.

            Por fim a Lei 11.340/2005 Maria da Penha ao estabelecer um atendimento e uma proteção integral às mulheres vitimas de violência doméstica e familiar e inserindo os homens neste contexto através da analogia in bonam partem, o que reafirmaria os Direitos Humanos consagrado na CRFB/1988, que nos traz em seu artigo 1º inciso III “o princípio da dignidade da pessoa humana”.  

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf último acesso em 13/06/2017.

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