1.            INTRODUÇÃO

A nova ordem da economia moderna, trouxe nas últimas quatro décadas um ataque direto a flexibilização dos direitos dos trabalhadores, atingindo não apenas os países que haviam incorporado um modelo padrão de direitos e práticas trabalhistas que se transformou em paradigma de bem-estar, como aqueles situados em patamares inferiores na tentativa de implementá-lo. O resultado disto é o aumento extraordinário da precarização do trabalho e dos indicadores de piora na desigualdade social, em escala mundial.

Doravante a precarização das relações de trabalho, resultado, em última análise, da forte recessão econômica do anos de 1970 e a incapacidade do modelo fordismo-keynesianismo[1] de impedir as contradições do capitalismo, a moderna economia e seus novos padrões de acumulação de capital, juntamente com o avanço das políticas neoliberais em detrimento do consenso protetor do Estado de Bem-Estar Social, deram uma reviravolta nos ambientes produtivos e no conjunto da vida social e política (Wacquant, 2008). As inseguranças e riscos que os trabalhadores passaram a ter quanto a demissão do emprego, e, com efeito, a da privação material de prover a sua própria subsistência e também de seus dependentes, assim como a de participar ativamente na esfera do consumo – condição sine qua non da dignidade social e um passaporte para a cidadania – tornou-se uma realidade constante do seu dia-a-dia.

Compõe elementos constitutivos desta reviravolta, o empreendimento das empresas em busca da versatilidade e flexibilidade para responder as novas demandas e padrões específicos de consumo e à intensificação da concorrência capitalista, introduzindo nos locais de trabalho novas modalidades produtivas, recrudescendo as formas de exploração do trabalho e generalizando a insegurança no emprego.

Com efeito, em busca de auferir maiores lucros, as estratégias adotadas pelas empresas resultaram na precarização das relações de trabalho transformando amplos segmentos sociais, em deserdados das bases sociais fundamentais à sua sobrevivência socioeconômica (Wacquant, 2008). Ou seja, as empresas ficaram imersas em um processo altamente competitivo e que objetiva unicamente o ganho pecuniário, e com efeito, o empregador muitas vezes acaba por relegar ao segundo plano os direitos do trabalhador, que por sua vez, vendem a sua força de trabalho às empresas, pois é seu único meio de prover sua subsistência e também de seus dependentes. 

Na contemporânea sociedade brasileira - vertebrada pela ordem moderna do trabalho, regulada pela primazia de interesses econômicos e pelas leis do mercado - a estabilidade no emprego torna-se uma aspiração de todo trabalhador. Este instituto legal, da estabilidade no emprego, garante ao trabalhador maior dignidade social, protegendo-o socialmente e economicamente contra as inseguranças e os riscos que os circundam no mundo do trabalho.

O instituto da estabilidade no emprego é uma das iniciativas já adotadas na federação brasileira indicando que passamos da palavra à ação no tocante a proteção socioeconômica daqueles que possuem apenas a mão de obra como meio de subsistência. Resta, ainda, ampliar e generalizar tal instituto, com a convicção de que não existe destino previamente traçado, nem que o retrocesso social é uma inevitabilidade histórica. Essa convicção já se manifesta reiteradamente nesta década, e deve se consolidar na atividade cotidiana de todos os atores sociais e políticos do País.

É neste contexto que o presente trabalho se propõe ao estudo da proteção jurídica da estabilidade empregatícia. Entendendo ser este instituto jurídico uma evolução no sistema de proteção ao emprego conquistadas pelos trabalhadores, garantindo-lhes estabilidade e segurança na manutenção do contrato de trabalho mesmo contra a vontade do empregador e os protegendo contra as crises, inseguranças e riscos no mundo do trabalho, causadas pela nova ordem econômica moderna. 

A organização deste trabalho foi feita da seguinte forma.

Dedicamos o primeiro capitulo, por entendermos ser imprescindível para a compreensão da relação deste instituto à dignidade socioeconômica para os trabalhadores, a descrever o contexto e o caráter agonístico no qual ocorreu a formação do direito do trabalho no mundo e no Brasil.

No segundo capitulo, abordamos aspectos relevantes à estabilidade no emprego, como o princípio da continuidade, proteção e função social do contrato, assim como a Convenção nº 158 da OIT, que trata da proteção do empregado contra as dispensas imotivadas e contra o uso arbitrário do poder de despedir pelo empregador, e acrescentamos no final desta parte comentários a respeito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

No terceiro capítulo, com base nos manuais de direito do trabalho, analisamos especificamente o conceito e acepção da palavra estabilidade, e ainda a classificação das estabilidades no emprego quanto ao seu lapso temporal, ou seja, Estabilidades definitivas e Estabilidades transitórias ou provisórias.

No quarto capitulo, no contexto dos direitos à estabilidade no emprego descrevemos as estabilidades conquistadas pelos trabalhadores, e qual classe tem direito, como está sendo aplicada, assim como as discussões atuais pertinentes ao tema.

No quinto capítulo, tratamos sobre a estabilidade especial, transitória ou provisória, sendo analisados os casos previstos na legislação brasileira, quer sejam: estabilidade aos membros da CIPA, estabilidade do dirigente sindical, estabilidade para os dirigentes sindicais das cooperativas, estabilidade do acidentado, estabilidade para os membros da comissão de conciliação prévia,estabilidade para o menor aprendiz, estabilidade da gestante, e comentários especiais a respeito da mulher e o direito do trabalho, e a estabilidade para os portadores de AIDS.

Por fim, à guisa de conclusão apresentamos os principais assuntos debatidos e seus reflexos para a sociedade, e principalmente para a classe trabalhadora, empregadores e Estado.

2.            HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

Para começar a descrever o contexto agonístico do qual emana a formação do Direito do Trabalho, em sua forma mais organizada e sistematizada, insta refletirmos um pouco sobre a própria história do trabalho, pois a espécie de “trabalho”, regulada pelo direito do trabalho é um fenômeno relativamente recente, que tem seu surgimento, somente, após a consolidação do modo de produção capitalista.

Entretanto, a história do trabalho pode ser contada, e normalmente o é, como a própria história da humanidade. Visto que o animal-humano, em razão da sua estrutura instintiva insuficiente especializada para viver num mundo natural, constrói, a partir do trabalho, uma totalidade de produtos simbólicos e materiais, que o permitem resolver suas dificuldades frente as desafios da natureza

Segundo as lições do sociólogo e fenomenólogo Peter Berger (1985), afirma que:

O animal não-humano ingressa no mundo com impulsos altamente especializados e firmemente dirigidos. Como resultado, vive num mundo mais ou menos completamente determinado pela estrutura dos seus instintos. Esse mundo é fechado em termos de suas possibilidades, programado, por assim dizer, pela própria constituição animal... Em contraste, a estrutura dos instintos do homem no nascimento é insuficiente especializada e não é dirigida a um ambiente que lhe seja especifico. Não há um mundo do homem no sentido acima. O mundo do homem é imperfeitamente programado pela sua própria constituição, é um mundo aberto. Ou seja, um mundo que deve ser modelado pela própria atividade do homem... o homem precisa fazer um mundo para si. A atividade que o homem desenvolve em construir um mundo não é, portanto, um fenômeno biológico estranho, e sim consequência direta de sua constituição biológica do homem. (BERGER, 1985, pp. 18-19)

Desta forma, o homem produz a linguagem, com seu imponente edifício de símbolos que permeiam todos os aspectos da vida. Assim, também, como produtos culturais materiais, a saber, uma série de instrumentos inimagináveis, dirigidas a modificar o ambiente físico e vergar a natureza à sua vontade, garantindo sua sobrevivência aos ataques de toda espécie de predadores, e também, resultando, com efeito, na abdicação da modo de vida nômade e estabelecendo um modo de vida sedentário, através da exploração da agricultura. Daí por diante, os seres humanos, trabalhando juntos “inventam línguas, aderem valores, concebem instituições” (BERGER, 1985, p, 20), aperfeiçoaram seus utensílios, antes rudimentares, da mesma forma que foram transformando outros aspectos de sua vida cotidiana.

Em seu manual de filosofia, Aranha e Martins (1993, pp. 15-21), sinteticamente definem o trabalho humano, como uma ação transformadora da realidade, deliberada e intencional, dirigida a finalidades conscientes à respostas dos desafios da natureza na luta pela sobrevivência. O trabalho humano é uma forma de produzir o mundo e a si mesmo (Aranha; Martins, 1993, p.5).

Seguindo o manual de filosofia de Aranha e Martins (1993), podemos dividir a história do trabalho através do modo de produção que o homem desenvolveu ao longo da história, a saber, os regimes de trabalho primitivo, escravo, feudal, capitalista. Descreveremos algumas características de forma breve.

No modo de produção primitivo a sociedade organizava-se em clãs familiares que trabalhavam para garantir seu próprio sustento. Nela o modo de produção caracteriza-se, em linhas gerais, com o avanço das primeiras ferramentas que eram construídas de pedra, espinhos, e pedaços de lascas de arvore, buscando saciar suas necessidades básicas e todo trabalho tinha como finalidade a busca de melhorias voltadas para a atividade simples do cotidiano como alimentar-se, e abrigar-se combater seus inimigos. Neste contexto a divisão do trabalho mantinham uma certa equidade, de forma que cada membro da comunidade desenvolvia uma atividade complementar para todo o grupo. As relações de trabalho eram simples e as alternativas de trabalho eram escassas.

No momento seguinte, o homem inova seu modo de vida e começa a plantar e a poupar alimentos e riquezas. Desta forma surgem novas formas de organização do trabalho e de interação social, e com efeito, a hierarquia na divisão do trabalho. Passaram, então a utilizar-se de mão-de-obra escrava. Este modo de trabalho perdurou até o fim do período antigo quando perde sua força e legitimidade no ocidente europeu, sendo a escravidão não mais viável economicamente como também socialmente.

Assim estabelece-se um novo organização do trabalho, denominado pelo regime de servidão, no qual caracterizou a historicamente a Idade Média. Nessa época, surge o sistema feudal, onde os servos estavam submetidos à vontade do proprietário das terras, uma vez que a base econômica dessa época era essencialmente agrícola (Aranha; Martins,1993).

Posteriormente inicia-se o nascimento das corporações, no qual os mestres passam a submeter os aprendizes à uma intensa rotina de trabalho e ensinamentos, sem contudo, ter caráter servil. Findada a etapa de aprendizagem, os mestres graduavam os jovens a função de companheiros, entretanto sem jamais ascender ao função de mestres. Isto é, muito embora não caracterizar-se uma atividade servil, tão pouco os aprendizes, por mais qualificados que fossem, atingiriam alguma independência.

Defronte a esta condição, acarretou na divisão entre as corporações medievais, em mestrias e companhias, sendo que é nessas últimas, que se encontra a matriz do sindicalismo moderno.

Com o advento da Idade Moderna, a situação começa a se alterar, e é daí que desvenda-se o momento em que se origina o que conhecemos por Direito do Trabalho, no qual se encontra estritamente relacionado com a Revolução Industrial, marco histórico que inovou diversos paradigmas da sociedade moderna, e que teve como ponto de origem a criação da máquina a vapor na Inglaterra. Como afirma Pedro Paulo Teixeira Manus, em sua obra Direito do Trabalho:

Quando se cogita da evolução histórica do Direito do Trabalho, retornamos a Revolução Industrial no século XVIII. Através daquela revolução com significativas alterações no processo de produção, em decorrência do aparecimento da máquina a vapor e sua utilização para a produção, em larga escala, torna-se esse momento histórico aquele de maior importância para o Direito do Trabalho. (MANUS, 1999, p. 23).

No entanto, o invento da máquina a vapor em si não mostrou-se suficientemente capaz de causar mudanças significativas no âmbito do desenvolvimento industrial. Somente com o aperfeiçoamento das técnicas, dá-se o processo de acumulação de capital e a ampliação dos mercados. O que ocorrerá somente em meados do século XVIII, acelerando o processo industrial e atingindo o seu ápice que hoje denominamos Revolução Industrial.

Como já dito anteriormente, até a Revolução industrial existiam apenas as corporações de ofício, no qual um mestre, indivíduo detentor do conhecimento de “como fazer” e proprietário das poucas ferramentas necessárias, ensinava aos seus aprendizes as técnicas empregadas para a execução de seu ofício.

Com a Revolução Industrial alterou-se todos os modos de produção, bem como a vida social e econômica das sociedades europeias. Criou-se uma variedade de máquinas para executar os mais diversos ofícios, fazendo com que muitas famílias que desenvolviam o trabalho doméstico nas antigas corporações e manufaturas dispusessem de seus antigos instrumentos de trabalho, e para sobreviver vendiam sua força de trabalho em troca de salário.

Embora não careça de explicações longas, a extinção das corporações deve-se ao fato do elevado custo e baixa produção quando comparado a produto fabricado em larga escala por uma indústria.

Outra mudança significativa causada pelo da surgimento das indústrias, implantadas pela classe burguesa, foi a concentração de indivíduos nas cidades em busca de empregos, objetivando, por meio da venda da sua força de trabalho, ganhar um salário que as permitissem garantir sua subsistência.

Neste sentido, a Revolução Industrial, somado ao aparecimento das grandes industrias, das grandes concentrações de capital, inaugurou no cenário da história o personagem do assalariado. Este último consciente de sua insignificância como indivíduo, pois o fruto do seu trabalho não mais lhe pertence e de sua realidade social como classe, submetida a uma nova ordem, a da divisão do trabalho com ritmo e horários preestabelecidos, não possui outra saída senão vender sua mão-de-obra em troca de salário.

Com o triunfo da Revolução Francesa, a burguesia consagrou o liberalismo econômico. Encontrou sua expressão maior no Direito do Código napoleônico, fundando a autonomia da vontade e na liberdade de contratar. “Quem diz contratual, diz justo”. O laissez-faire no mundo econômico correspondia o laissez-faire no mundo jurídico.

A partir deste novo paradigma do trabalho o indivíduo assalariado, ficou entregue à própria sorte. Com o aparecimento aos borbulhões de indústrias e suas máquinas de produção, abriu-se uma ampla liberdade de contratação, independente da qualificação da mão-de-obra, uma vez que com as máquinas as pessoas somente precisavam ser treinadas para o exercício do ofício. Esta novo modo de produção somado ao declínio do sistema feudal, a extinção das corporações, do desemprego crescente no campo, obrigou muitos trabalhadores a migrarem para as cidades, esperançosos pelasofertas de trabalho nas indústrias. Formou-se daí uma grande massa de reserva-mão-de-obra a disposição do empregador.

Desta feita, os trabalhadores submetiam-se, por razões da racionalidade econômica ou por motivações religiosas, a exploração do empregador burguês, que tendo em vista auferir o máximo de lucro, comportamento cunhado por Max Weber de “espírito do capitalismo”[2], condicionava homens, mulheres, e até mesmo, crianças a exploração do trabalho e a condições subumanas de vida: extensas jornadas de trabalho, de dezesseis a dezoito horas, sem direito a férias, sem garantia a velhice, doença ou invalidez; arregimentação de crianças e mulheres, mão-de-obra mais barata, condições insalubres de trabalho, em locais mal iluminados e sem higiene; mal pagos, os trabalhadores viviam também mal alojados em promiscuidade (Aranha; Martins,1993).

Essa parcela da sociedade, oprimida pelo capitalismo, sem regulação de quaisquer direitos foi denominada proletariado.

Não existiam contratos escritos que garantissem os direitos dos trabalhadores. Embora, em tese, com base na ideologia liberal, supunha-se que todos os “contratos” eram contraídos pela autonomia da vontade, não era bem assim que ocorria na prática. Os empregadores poderiam quebrar o contrato verbal a qualquer tempo, demitindo o trabalhador quando bem entendesse. No caso de doença ou acidente, durante o período em que se encontrava inativo o trabalhador não recebia salário. Com isso, os trabalhadores só viam aumentar suas incertezas e sentiam a instabilidade das relações trabalhistas estabelecidas.

No resplendor do progresso dos ideais liberais, em que o burguês busca a separação Estado e a sociedade enquanto um conjunto de atividades particulares estabelecidas os indivíduos, sobretudo as de natureza econômica, ou pode-se ler aqui, entre empregador e empregado, encontrava-se o trabalhador em situação de total abandono e submissão à vontade do patrão, de enriquecer-se cada vez mais, num impulso capitalista que não o deixava considerar as necessidades básicas do trabalhador, tais como salário condizente e digno, moradia, alimentação, assistência à saúde e o direito de descanso.

Da constatação deste estado de coisas é que impulsionou os primeiros movimentos associativistas entre os trabalhadores, objetivando sua defesa e melhores condições de trabalho e salário. Por razões óbvias, os movimentos foram francamente reprimidos pelos empregadores burgueses. Para os defensores do liberalismo da época, a autonomia da vontade ficava prejudicada pelas associações de homens, e assim combatiam persistentemente as corporações de oficio, sob a acusação da elevação dos preços da produção e dos entraves à liberdade dos indivíduos.

Ainda, argumentavam que as associações de trabalhadores representava uma ameaça contra seus interesses e, por meio de argumentos questionáveis, afirmavam que qualquer das formas de proteção exigidas pelos funcionários dificultaria as liberdades de comercialização, causando um aumento ao preço dos produtos, o que viria a impedir a competitividade entre as indústrias. Em 1791, com a publicação da Lei de Chapelier, fundada nos princípios em vigor pela Constituição Francesa, ficaram proibidas as atividades das corporações de ofício.

Se, do ponto de vista jurídico-sociológico, foi o Direito das Relações Coletivas do Trabalho o fator principal a mola propulsora do Direito do Trabalho, contudo, o reconhecimento pelo Estado da existência deste Direito começou, como é óbvio, pela Regulamentação do Direito Individual do Trabalho. A este propósito dividirem em etapas a evolução histórica do Direito do Trabalho. Alguns autores como Delgado (2009) e Orlando Gomes (1995), defendem uma tipologia bastante utilizada em manuais de Direito do Trabalho que consiste na existência de quatro fases principais na evolução do Direito do Trabalho: formação, intensificação, consolidação e autonomia.

A fase de formação estende-se “dos fins do século XVIII até o ‘Manifesto Comunista’, de Marx e Engels (1848) e caracterizado por escassíssima atividade regulamentar do Estado liberal [...]” (GOMES, 1995, p. 04). O espectro normativo trabalhista ainda é disperso e assistemático, sem originar um ramo jurídico próprio e autônomo. Tem como marco inicial o Peel’s Act, (Lei de Peel) do início do século XIX na Inglaterra, que trata basicamente de normas protetivas de menores. Em consulta a obra de Vólia Bonfim Cassar (2011) encontramos uma lei inglesa de 1802, que proibia as crianças de trabalharem mais de 12 horas por dia, bem como o trabalho noturno; uma lei análoga francesa de 1841; e, sobretudo, o ato de 1826, na Inglaterra, que permitiu à classe operária britânica conquistar o direito de associação mais de meio século antes dos trabalhadores franceses. Há outras ainda, ocorridas em 1813, 1814, 1839 e todas elas regulamentam o trabalho do menor.

O segundo período, a fase de intensificação, segundo Orlando Gomes é caracterizada pela publicação do “Manifesto Comunista de 1848” e, na França, pelos resultados da Revolução de 1848, como a instauração da liberdade de associação e a criação do Ministério do Trabalho.

O segundo período se inicia com a publicação do famoso "Manifesto Comunista", em 1848, seguido da fundação da Primeira Internacional dirigida teoricamente por Marx; o aparecimento da sua obra Contribuição à Crítica da Economia Política, na qual arma o proletariado com a teoria do "materialismo histórico" (1850); a Revolução Francesa de 1848 e respectiva Constituição, instituindo um "Direito ao trabalho" de contornos imprecisos; a criação da "Comissão de Luxemburgo" presidida por Louis Blanc, da qual resultaram proposições regulamentando a duração do trabalho para adultos na província de Paris e a proibição da marchandagem; a abolição do delito de coalizão (1864); a tolerância pela autoridade pública das chambres syndicales; e, como acontecimento político-social de certa repercussão na regulamentação do trabalho, a Revolução de 1848; e finalmente, a conquista do direito à sindicalização, em França (1884), fato histórico que abriu o caminho à livre sindicalização. (GOMES, 1995, p. 04)

Embora esperava-se que a ruptura com o “Ancien Régime” e o estabelecimento da nova ordem social e política provenientes da Revolução Francesa, ocorrida em 1848, não acarretaram na criação de uma normatização sobre as relações empregatícias. Estas transformações só vieram a culminar porque os trabalhadores encontravam-se cada vez mais em situação precária. As corporações de ofício que ainda resistiam bravamente viram ser suprimidos seus estatutos, onde estabeleciam algumas regulamentações acerca dos direitos dos trabalhadores.

A Encíclica papal, De Rerum Novarun, publicada pelo papa Leão XIII, em 1881, reconhecendo a condição de imensa exploração do operariado da época, fato substancialmente importante para a doutrina social da Igreja e de larga consequências histórica, marcaram o terceiro período, sistematizado pelo jurista Orlando Gomes – fase da consolidação.  Insta também destacar, uma série de seguros sociais instituídas por Otto Von Bismark, na Alemanha, destinadas a proteção dos trabalhados, tais como, em 1883, o seguro-doença; o seguro acidente de trabalho, em 1884; em 1889, o seguro invalidez e velhice. A instituição destes seguros inspirou a criação da previdência social no mundo. Segundo o jurista Orlando Gomes (1995), estas largas concessões à esquerda chefiada pelos sociais-democratas e sindicatos filiados à Segunda Internacional[3], tinha o objetivo de reduzir as tensões sociais existentes entre os trabalhadores, através de movimentos socialistas fortalecidos com a crise industrial.

De acordo com Orlando Gomes (1995), findado a Primeira Guerra Mundial, e com o Tratado de Versalhes, inicia-se o quarto período, fase da autonomia. Como já sabido, tal Tratado institui nove princípios gerais relativos à regulamentação do trabalho, que se recomendavam a adoção pelos países que o firmaram. Dentre outros direitos trabalhistas, abordava as questões referentes à jornada de trabalho, período de repouso e direito de associação, prevendo também a criação da OIT - Organização Internacional do Trabalho (GOMES, 1995).

Caracteriza-se, sobretudo, pela incorporação de medidas de caráter social aos textos das Constituições em todos os países democráticos, e pela intensificação da legislação ordinária em todas as nações civilizadas, abrangendo todos os aspectos da regulamentação do trabalho. A extinta Sociedade das Nações havia instituído como uma de suas agências de inter-relação dos povos a Organização Internacional do Trabalho, destinada à execução dos nove princípios do Tratado. Com o desaparecimento da Sociedade das Nações, sobreviveu-lhe a OlT (Organização Internacional do Trabalho), o que bem demonstra a sua eminente importância social e política. E mais tarde um documento de alta relevância, como o é a Encíclica Mater et Magistra, põe em destaque a incomparável atuação, no mundo, da OIT.

Pedro Paulo Teixeira Manus, em sua obra Direito do Trabalho, diz que:

A efetiva intervenção estatal nas relações entre empregados e empregadores dá-se com o final da Primeira Grande Guerra, quando, internacionalmente, é reconhecida a necessidade dessa intervenção, a fim de ser solucionada a questão social. O Tratado de Versalhes, cuja assinatura assinala o fim da guerra, prevê a criação da Organização Internacional do Trabalho, em seu título XIII, como organismo que se ocupa da proteção das relações entre empregados e empregadores, internacionalmente, a partir dos princípios básicos consagrados daquela Carta. Igualmente a Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, datada de 1890, traça diretrizes no sentido da intervenção estatal nas relações patrão-empregado. Relembre-se, ademais, as Constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, que abrigam preceitos de natureza trabalhista. (MANUS, 1999, p. 26)

A fundação da Organização Internacional do Trabalho, ao nascer no contexto de desigualdades e reivindicação do movimento sindical, incorporou em sua lógica a vocação de preservar a dignidade do trabalhador e a efetivação dos seus direitos básicos. Possui por princípio “a convicção primordial de que a paz universal e permanente somente pode estar baseada na justiça social” [4].

A OIT composta por uma Constituição Interna dispõe a organização estrutural tripartite. Nesta estrutura integram delegados representantes dos Governos dos Estados-membros, além de representantes das organizações profissionais, empregadores e empregados, do qual designa-se pelo nome de as "Conferências Internacionais do Trabalho". Das “Conferências” elaboram-se as "Convenções" e "Recomendações", sujeitas a ratificação ou homologação pelos Estados convenentes, paritariamente, fato este sem precedente na história das relações entre os povos. Com a criação da ONU, não se faz mister a instituição de novo organismo internacional para os problemas relativos ao trabalho, passando o seu Conselho Econômico e Social a trabalhar coordenadamente com a OIT[5]. Segundo o escritório no Brasil da OIT[6]:

Na primeira Conferência Internacional do Trabalho, realizada em 1919, a OIT adotou seis convenções. A primeira delas respondia a uma das principais reivindicações do movimento sindical e operário do final do século XIX e começo do século XX: a limitação da jornada de trabalho a 8 diárias e 48 semanais. As outras convenções adotadas naquela ocasião referem-se à proteção à maternidade, à luta contra o desemprego, à definição da idade mínima de 14 anos para o trabalho na indústria e à proibição do trabalho noturno de mulheres e menores de 18 anos. Albert Thomas tornou-se o primeiro Diretor-Geral da OIT.

Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, juntamente com a intervenção da Organização Internacional do Trabalho, garante-se o reconhecimento para as entidades sindicais na representação dos trabalhadores, que nos países mais desenvolvidos, chega até a substituir a intervenção do Estado pela ação dos sindicatos em prol de seus associados.

Desta forma o Direito do Trabalho ampliou suas fronteiras no tempo e no espaço, orientado por duas direções, tutelando determinados sujeitos ou beneficiários e; tutelando certas profissões.

Assim, inicialmente vimos que, o Direito do Trabalho constitui-se por poucas regras referentes ao trabalho da mulher e do menor. Eram eles os únicos beneficiários, então, de uma legislação protetora do trabalho dependente. O Estado Liberal, abstinente por princípio, entendeu que, quanto ao sexo e à idade, podia interferir em nome de um tradicional “Poder de Polícia”, que não violava, ostensivamente, os princípios filosóficos em que se inspirava. Era uma proteção relativa ao labor nas precárias condições das indústrias da Revolução Industrial. Foi este o primeiro grau de um intervencionismo estatal.

Em seguida, vagarosamente, o Estado Liberal, perdeu a cerimônia dos invioláveis princípios, amparou também aos trabalhadores ou operários da indústria, sem distinção de sexo ou idade. As primeiras leis que surgiram para os operários adultos da indústria regulavam a duração do trabalho, a jornada. Não obstado aos avanços já estabelecidos o Estado foi gradualmente ampliado suas intervenções através de etapas sucessivas, delineando novas fronteiras e fases de evolução deste Direito. Expandiu-se assim, no âmbito de outras profissões, que não as compreendidas na vasta categoria dos trabalhadores da indústria. Leis protetoras, com efeito, surgiram para regular o trabalho dos comerciários, dos trabalhadores rurais, dos marítimos, dos atletas, dos profissionais liberais e, em muitos países, dos trabalhadores domésticos, como no Brasil.

Neste momento, o Estado, consciente dos ganhos obtidos com método empregado, isto é, a gradual experiência de regulamentar o trabalho dependente, intensificou o seu intervencionismo. Passou então a classificar categorias profissionais no interior das amplas categorias dos que trabalham na indústria e no comércio. Recrudescendo, cada vez mais, o seu intervencionismo, chegou o Estado à regulamentar subcategorias profissionais, assim como as particularidades do trabalho dependente em certos setores da indústria ou do comércio, como por exemplo: o caso dos bancários, dos representantes comerciais, agentes de seguros, metalúrgicos, trabalhadores na construção civil, sociólogos,psicólogos, etc.

Pari passu ao aumento do intervencionismo estatal, tivemos também a influência dos organismos sindicais, conforme relata Manus:

Neste último período da história do Direito do Trabalho, não obstante mantidas as garantias legais aos trabalhadores, assistimos ao constante crescimento das entidades sindicais na defesa e coordenação dos interesses de seus associados, registrando-se, nos países de maior desenvolvimento econômico, onde os sindicatos são mais fortes, uma substituição da ação estatal pela ação sindical. (MANUS, 1999, p.26)

Por outro lado, o desenvolvimento do Direito do Trabalho também manifestou-se por meio da tendência de alargamento de suas fronteiras, quanto às pessoas que deve reger. Esta tendência contemporânea se explica essencialmente pelo fato de ser o Direito do Trabalho uma legislação de proteção aos economicamente débeis. Assim, tende a aplicar-se a pessoas que não concluíram um contrato de trabalho em sentido estrito, como ocorre, entre nós, com os pequenos empreiteiros; a pessoas que não concluíram nem mesmo um contrato de trabalho, como acontece no caso dos aprendizes e na imposição de mão-de-obra, e, em certos casos, aos trabalhadores independentes, tais como os a domicílio; os avulsos; os trabalhadores temporários; os parceiros rurais; os agentes de seguro; os representantes de comércio, conforme a legislação de alguns países.

O expansionismo do Direito do Trabalho é uma realidade viva na legislação, desde que esta se não queira divorciar da outra realidade dinâmica, que está na infraestrutura da vida econômica e social.

3.            O DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

No Brasil, o trabalho “livre”, típico do capitalismo-liberal, só ocorreu após 13 de maio 1888, data na qual aboliu-se todo e qualquer trabalho escravo. Insta dizer foi a primeira lei trabalhista e talvez a mais importante até hoje promulgada no brasil. Entretanto, por outro lado, também cumpre ressaltar que o Brasil foi o último pais latino-americano a abolir a escravidão.

Muito embora, o desenvolvimento industrial no Brasil tenha ocorrido de forma lenta e gradual, com avanços e retrocessos, tendo seu ápice somente nas décadas de 30 a 60, entre o final do século XVIII e os primeiro anos do século XIX, insurge no Brasil as primeiras greves do movimento operário, no qual participaram imigrantes com inspirações anarquistas.

De toda sorte ao lento desenvolvimento industrial no Brasil, prejudicando as condições políticas, econômicas e sociais para a consolidação da leis trabalhistas, tivemos algumas normatizações isoladas tais como a concessão de férias aos trabalhadores do setor ferroviário (Decreto 1.162/1890) ou o estabelecimento da jornada de trabalho dos menores (Decreto 1.313/1891).

Doravante, conforme nos lembra Oliveira, “o Brasil passava a integrar a Organização Internacional do Trabalho como sócio fundador, fator que o impelia à adoção mais efetiva de leis de proteção ao trabalho.” (Oliveira, 2011, p.21). Neste sentido, em meio das influências proveniente de outros países e que exerceram alguma pressão sobre o Brasil à elaborar leis trabalhistas, tivera grande peso o acordo internacional contraído pelo nosso país ao ingressar na Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versalhes (1919), propondo-se a observar normas trabalhistas.

Entretanto, é somente com o governo de Getúlio Vargas, que o Brasil passa a elaborar em larga produção e de forma sistemática as leis de proteção ao trabalho, o que culminara na Consolidação da Leis Trabalhistas, em 1943. Ela foi criada através do Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943 e sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas durante o período do Estado Novo, entre 1937 e 1945, unificando toda legislação trabalhista então existente no Brasil.

Daí em diante, a Consolidação das Leis Trabalhistas se tornou um marco na construção do direito do trabalho, e uma norma autônoma e sistematizada, regulamentando as relações de trabalho sob a ótica protetiva própria do direito do trabalho brasileiro.

No tocante ao instituto da estabilidade, objeto de estudo do nosso trabalho, veremos surgir em nossa legislação na modalidade de Estabilidade Definitiva, ou também chamada de Estabilidade Decenal. Essa garantia, com fulcro no art. 492 da CLT, era adquirida por todo o trabalhador que prestasse mais de 10 (dez) anos de serviço a um mesmo empregador, consoante este o dispositivo legal ora mencionado:

"Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador."

Contudo, em 1967, por feita do legislador, instituiu-se no arcabouço jurídico a Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e vimos desmoronar a esfera desta proteção que dantes envolvia os trabalhadores.

A partir daquele momento, todos os empregados, adquiriram o direito à filiar-se ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, entrementes, optando por este sistema, contribuiriam com uma fração de 8% de sua remuneração, no qual seria depositado em uma conta vinculada. Conseguintemente, o valor depositado somente poderia ser sacado em casos específicos como por exemplo: desemprego; aquisição da casa própria, entre outras situações especificas. Em contrapartida a opção pelo FGTS, o trabalhador tornava-se destituído do direito à Estabilidade Decenal. Ou seja, o trabalhador deveria optar por uma das modalidades, conseguintemente excluindo a outra do rol de seus direitos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, em casos de rescisão contratual, o empregado passou a ter o direito de levantar os depósitos fundiários, acrescidos de 40%.

Desta feita, a atual Carta Magna sepultou definitivamente a estabilidade decenal, haja vista a determinação legal de vinculação do trabalhador ao FGTS. Entretanto, o art. 492 da CLT resistiu a nova Constituição e resguardou o direito daqueles que já haviam contemplado tal proteção.

Posteriormente, outros institutos estabilitários forma instituídos à proteção do empregado contra dispensas arbitrarias ou sem motivo justificável, por ato do empregador, e foram adjetivados pelos termos transitória, provisória ou especial, como veremos a seguir. 

4.            A ESTABILIDADE NO EMPREGO

Intenta este trabalho à enunciar as espécies de estabilidades contidas em nosso hodierno direito trabalhista. Entrementes, é necessário de antemão compreendermos no que consiste a estabilidade no emprego. Neste sentido, insta preliminarmente fazermos algumas considerações sobre a estabilidade, para em seguida, discorrermos sobre o conceito, formas ou tipos, quanto a duração, ao procedimento e o interesse, e por fim as hipóteses previstas em lei.

4.1Alguns aspectos relevantes sobre a estabilidade

À favor da estabilidade no emprego é que propomos o título deste trabalho “ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO: UMA EVOLUÇÃO”. Do nosso ponto de vista, a dispensa arbitraria do empregado com base no direito potestativo, ou conforme a definição de Nascimento (2011, p.1143) “a ruptura do contrato de trabalho por ato unilateral e imediato do empregador, independente da vontade do empregado”, merece uma posição destacada no estudo jus laboral, vez que o despedida do trabalhador tem uma dimensão que transcende a esfera jurídica.

Para o empregado a dispensa tem consequências desastrosas para a sua própria subsistência, de sua família e de seus dependentes econômicos. Enquanto para o empregador, é claro que a situação é outra. É mais confortável. A dispensa de um empregado tem menos consequências. Poderíamos até mesmo criar um situação hipotética, para representar nossa asserção. Numa grande empresa de automotivos a saída de um empregado não representa grandes transtornos ao empregador, não seria exagero dizer que por ser até mesmo indiferente, pois conforme a organização da sociedade capitalista, sempre há uma grande parcela de desempregados prontos para ocupar o aquela vaga de emprego.

Neste sentido concordamos quando o doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, discorre que a ruptura do contrato individual do trabalho, não pode ser disciplinada com base no direito potestativo, pois, “o uso indiscriminado do poder de despedir pode assumir proporções que afetam o sentido de Justiça Social, valor fundamental que deve presidir as relações individuais e coletivas de trabalho” (NASCIMENTO, 2011, p.1143).

Embora, a dispensa não seja um ato ilícito, ela é socialmente indesejável e patrimonialmente prejudicial ao trabalhador, a menos que se generalize o manto protetor da estabilidade geral no emprego, fortemente abalada nos sistemas jurídicos contemporâneos, em especial diante da crise econômica, do avanço da tecnologia substitutiva da mão de obra humana e da reestruturação do processo produtivo em nível internacional.

Diante ao exposto, cremos ser necessário coibir a dispensa arbitrária, imotivada, não causada quer por motivos pertinentes à esfera do empregado, quer por motivos que se refiram a interesses econômicos da empresa. Pois o princípio da continuidade do contrato de trabalho corresponde à ideia de que o emprego deve ser mantido porque o salário tem função alimentar, provendo meios para a subsistência pessoal e familiar do assalariado, da qual se veria privado quando despedido do emprego.

4.2A Convenção nº 158 da OIT

Não há dúvidas, que um dos temas principais Organização Internacional do Trabalho é a Convenção nº 158, de 1982. Este texto versa sobre dispensa de empregado, contendo preceitos gerais destinadas ao amparo do trabalhador contra as despedidas sem justa causa, contra o uso arbitrário do poder de despedir pelo empregador, e possui diversos signatários no mundo, incluindo inicialmente o Brasil.

O Brasil já foi signatário desta Convenção, entretanto suspendeu sua participação, haja vista denúncia à OIT, contida no Decreto n. 2.100, de 20.12.1996. Segundo a denúncia, a Convecção 158, contraria os dispositivos constitucionais. Porém, atualmente o assunto está sendo debatido no Congresso, e é possível que num futuro próximo ela seja novamente ratificada pelo Brasil, voltando então a legislação brasileira a reconhecer o instituto da estabilidade no emprego de forma mais ampla.

Dentre seus artigos, esta Convenção ataca de forma contundente os motivos da dispensa, representando os direitos do trabalhador moderno. Como convenção internacional, tem penetrado diversos sistemas de direito do trabalho, em países signatários, modificando legislações arcaicas e fora do novo contexto mundial de proteção ao hipossuficiente. Em resumo, é de suma importância a enunciarmos alguns artigos que retratam a possibilidade de maior respeito por parte das empresas em relação a seus empregados.

Sinteticamente, o 4° artigo, regulamenta quanto a fim à relação de trabalho. Segundo o artigo não se findara esta relação a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa.

Os artigos 5º e 6º, desqualificam a filiação sindical como causa justificada para a dispensa do empregado a filiação sindical, a participação em atividades sindicais fora do horário de trabalho ou, com consentimento do empregador, durante as horas de trabalho, a candidatura do empregado a cargo de representação dos trabalhadores, a apresentação de reclamação trabalhista, a raça, a cor, sexo, estado civil, as cargas familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, a origem nacional ou social do empregado e a ausência do serviço durante o período de maternidade ou enfermidade.

O Artigo 7° diz que o empregado não deve ser despedido sem ter a oportunidade de se defender das acusações que lhe são feitas.

O artigo 8° refere-se ao direito do empregado de recorrer a um Tribunal do Trabalho ou árbitro contra ato da dispensa.

Quanto ao artigo 9°, enuncia que o órgão encarregado de julgar a dispensa, se não estiver autorizado por lei nacional a anula-la ou a reintegrar o trabalhador, dever ter o poder de ordenar o pagamento de uma indenização ou outra reparação apropriada. Também o artigo 6º, diz: 

[...] Art. 6: [...]

A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de trabalho.

A definição do que constitui uma ausência temporal do trabalho, a medida na qual será exigido um certificado médico e as possíveis limitações à aplicação do parágrafo 1o. do presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos de aplicação mencionados no artigo 1o. da presente Convenção. [...]

Desse modo, a Convenção nº 158 da OIT, embora ainda não se aplique satisfatoriamente a países que têm legislação interna incompatível com seus preceitos, como é o caso do Brasil, representa um enorme avanço em direção ao progresso das relações trabalhistas, e tem o claro objetivo de tornar mais humanas tais relações. Cumpre relembrar, entretanto, que, posteriormente a este acórdão, surgiu o Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996, que denunciou a referida convenção, encerrando oficialmente sua vigência no Brasil desde 20 de novembro de 1997.

Com a denúncia, perdeu-se grande embasamento na luta pela defesa de direitos dos trabalhadores no Brasil.

A Convenção 158 da OIT encontra-se, atualmente, em discussão no Congresso Federal. Segundo o DIAP[7] (Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar) há pelo menos três questões importantes na pauta dos ministros: a possibilidade de demitir sem justificativa, a necessidade de negociação sindical para demissão em massa e o direito de grevistas fazerem manifestações em locais de trabalho. Há uma expectativa dos trabalhadores para que ela seja novamente ratificada pelo Brasil, devolvendo, desta maneira, o quadro de estabilidade aos trabalhadores brasileiros.

4.3O conceito de estabilidade

Quanto ao conceito de estabilidade, de acordo com o Manus é “sistema jurídico que garante ao empregado a manutenção do emprego, enquanto ele cumprir suas obrigações contratuais e desejar a manutenção do vínculo que o une ao empregador” (MANUS, 1999, p. 150).

Gilza Nobre[8] observa que “[...] a estabilidade é uma limitação ao direito potestativo dos empregadores de dispensarem os seus empregados.”.

Segundo Oliveira aponta: “estabilidade é um instituto jurídico ao trabalhador, inserido nas técnicas de conservação do contrato de trabalho, que se consubstancia em restrições ao direito potestativo patronal de despedir.” (OLIVEIRA, 2011, p.311).

Já nos ensinamentos do ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, no campo da ciência jurídica a estabilidade constitui-se no “[...] direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei [...]” (NASCIMENTO, 2007, p. 585).

Vólia Bonfim Cassar (2011, pp.1177-1214) entende também que o conceito de estabilidade refere-se a delimitação ou atenuação o direito potestativo que tem o empregador, bem como o direito do trabalhador em continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que não tenha o empregado praticado alguma falta grave ou que não tenha ocorrido por motivo de força maior. Geralmente está estabilidade são por razões biológicas como no caso do empregado acidentado, da estabilidade gestante. Ainda no caso do operário que desenvolve atividade oposta ao interesse do empregador, como dirigente sindical ou membro da CIPA entre outros previstos em lei.

Neste sentido, observamos que a estabilidade é apresentada ao trabalhador como um direito que se adquire de manter-se no seu emprego, contanto que observe as condições previstas em lei e sem cometer faltas que justifiquem a sua dispensa.

Com efeito do advento da estabilidade, deixa o empregado de permanecer à mercê do arbítrio do empregador, adquirindo em maior grau segurança para administrar a sua vida econômica, cultural e social. Ou seja, passa a ter o direito de reclamar juridicamente o cumprimento das obrigações que quiçá o empregador deixe de realizar.

Antes de seguirmos adiante e pontuarmos as hipóteses estabilitárias previstas no nosso ordenamento jurídico, devemos fazer breves considerações sobre a distinção existente entre duas figuras que comumente se confundem na literatura sobre o tema: a garantia de emprego e da estabilidade no emprego.

4.4Estabilidade e garantia de emprego

Segundo Vólia Bonfim Cassar, Estabilidade e Garantia de emprego não correspondem à mesmo forma de proteção ao trabalhador, desta forma, não devemos confundi-los. A autora esclarece que as principais diferenças entre estes institutos são:

Estabilidade e garantia no emprego constituem institutos afins, porem diversos, não se confundindo. A garantia no emprego abrange não só a restrição ao direitos potestativo de dispensa (estabilidade), como também a instituição de mecanismos de recolocação do trabalhador, de informações, consultas entre empresas, sindicato, trabalhador, política estatal, criando estímulos para evitar o desemprego. A garantia no emprego é gênero do qual a estabilidade é espécie. Toda medida praticada com o intuito de diminuir o desemprego, recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a admissão, desestimular a dispensa, capacitar o profissional no sentido de aproveitá-lo no mercado é considerada medida de garantia no emprego. A garantia no emprego é um instituto político-social-econômico, enquanto a estabilidade é um instituto trabalhista. (CASSAR, 2011, p.1177)

É pertinente também o que Sergio Plinio Martins diz a respeito:

Há que se distinguir a estabilidade da garantia de emprego. A garantia de emprego é o gênero que compreende medidas tendentes ao trabalhador obter o primeiro emprego, a manutenção do emprego conseguido e, até mesmo de maneira ampla, a colocação do trabalho à política de emprego. Está portanto, a garantia de emprego ligada à política de emprego. Uma forma de garantia de emprego, é o artigo 429 da CLT, ao assegurar o emprego a menores aprendizes a indústria. (Martins, 2009, p. 157)

Neste sentido, podemos auferir das asserções acima referenciadas, que embora os dois institutos mantenham relação entre si, não constituem-se no mesmo instituto protecional para o trabalhador.

Em síntese a garantia no emprego constitui-se como um conjunto de esforços e/ou políticas adotadas pelo Governo com o objetivo de promover o aumento dos postos de trabalho na sociedade ou ainda em outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego e o mantenha, inclui também políticas de assistência pecuniária ao desempregado. De forma geral, relaciona-se com a política de emprego. São exemplos: o art. 429 da CLT, que impõe emprego a menores aprendizes; o art. 513 da CLT, que prioriza a admissão de trabalhadores sindicalizados, etc. Entende-se ai a estabilidade no sentido econômico, o trabalho como um dever social, e objeto de programas estatais que ganha especial posição programas estatais.

Quanto a estabilidade no emprego, em síntese, tende a ser considerado o direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei.

Neste sentido, podemos avançar quanto ao objeto do nosso estudo: A Estabilidade no Emprego e discorrermos sobre suas classificações.

Optamos por seguir a classificação proposta por Vólia Bonfim Cassar, vez que seu caráter didático é significantemente mais claro para compreensão.

4.5Quanto a tipologia ou forma

Cassar (2011) propõe para fins de estudo, duas forma ou tipo de estabilidade. Segundo ela, a estabilidade pode ser classificada em Absoluta ou Relativa.

Segundo ela:

Absolutas ou reais, são estabilidades em que o empregado só poderá ser dispensado por vontade do empregador mediante a pratica comprovada de falta grave ou justa causa (motivo disciplinar). Relativas é a estabilidade que o empregado pode ser dispensado por motivos técnicos, financeiro, disciplinares ou econômicos. (CASSAR, 2011, p. 1179)

Explica, também, que por dispensa arbitrária considera-se aquela que não se funda em motivo técnico, financeiro, disciplinar ou econômico, consoante a parte final do art. 165 da CLT. E que por motivo disciplinar equivale:

[...] à pratica de justa causa, de acordo com os tipos apontados em lei. Despedida por motivo técnico ocorre em duas situações: a) quando o empregado tiver que substituir o trabalho manual por máquinas; b) quando o empregado não está desempenhando suas funções com a exação técnica que a função exige, cometendo imperfeiçoes inaceitáveis, mas não suficiente para a desídia. (CASSAR, 2011, p. 1179)

São tipo de estabilidade absoluta: a estabilidade decenal, Sindical, Cooperativa, art. 19 da ADCT; Acidente de trabalho; art. 41 da Constituição Brasileira; Membros do CNPS e os CCFGTS.

Constituem-se algumas estabilidades relativas aquelas concedidas aos: membros da CIPA; Gestante; empregado público regido pela Lei nº 9.962/00 e aprendiz.

4.6Quanto a temporalidade da estabilidade

Segundo os manuais de direito consultados, a Estabilidade pode ser também classificada quanto a sua duração.

De acordo com os ensinamentos recebidos de Amauri Mascaro Nascimento (2005), pode ser classificada em duas modalidades: estabilidade definitiva e estabilidade transitória:

A estabilidade definitiva pode ser conceituada como sendo aquela que produz efeito para toda a relação de emprego [...] e a transitória é aquela que existirá somente enquanto persistir uma causa especial que a motive [...] (NASCIMENTO, 2011, p.1156)

Segundo CASSAR:

Quanto à duração, a estabilidade pode ser definitiva ou provisória. Definitiva é aquela estabilidade que garante o emprego até a morte do empregado, sua aposentadoria (qualquer de suas formas), extinção da empresa, morte do empregador pessoa física, culpa recíproca, justa causa, ou pelo motivos contidos na parágrafo único do art. 165 da CLT, isto é, que não tem duração determinada. (2011, p. 1180)

Mauricio Godinho Delgado também esclarece a distinção entre os conceitos de estabilidade permanente e estabilidade provisória:

Não obstante a proximidade entre as duas, elas não se confundem, a estabilidade é, sem rodeios, permanente, criando um quase propriedade do emprego pelo trabalhador. Em contrapartida, a estabilidade provisória é de extensão temporária, durante o restrito período de sua vigência estipulado pela ordem jurídica. (2011, pp. 1190-1191)

Conforme essa classificação, podemos incluir no rol de estabilidades definitivas previstas na CLT apenas a Estabilidade Decenal. Embora também sejam previstas no artigo 41 da Constituição Federal/88 para servidores públicos nomeados em virtude de concurso público; o artigo 19 da ADCT, no qual confere aos servidores não concursados que na data de 05/10/1988 contasse com cinco anos de efetivo exercício de função pública; empregados públicos conforme a Lei nº 9.962/00, mas estes são casos distintos do qual nos propomos a estudar.

Inscrevem-se no rol das estabilidades provisórias aquelas que tem duração determinada de tempo, tais como: a Estabilidade dos dirigentes sindicais; dos dirigentes sindicais de Cooperativas; da gestante; dos membros CIPA; do acidentado; dos membros da comissão de conciliação prévia; do menor aprendiz, do portador do AIDS.

Nossa única estabilidade definitiva ou permanente prevista para trabalhadores urbanos, conforme vimos a classificação quanto a temporalidade foi a Decenal. Instituto no qual trataremos a partir de agora.

4.7A estabilidade definitiva ou estabilidade decenal

Como já enunciado em momento anterior, considera-se estabilidade definitiva ou decenal aquela adquirida pelos empregados que, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, trabalharam por mais de 10 anos prestando serviços ao mesmo empregador, sem que tivessem feito a opção pelo FGTS. Esta estabilidade encontra-se prevista no art. 492 da CLT e não possui período determinado.

A estabilidade decenal foi a primeira modalidade estabilitária conferida aos trabalhadores. Foi instituída, inicialmente, com o Decreto n.º 4.682 de 24 de janeiro de 1923, também chamada de Lei Elói Chaves, em homenagem ao seu autor.

Em seu ato originário, esta lei, cria caixa de aposentadoria e pensões para os ferroviários. É em seu artigo 42 que encontramos a regulamentação da primeira Estabilidade. Este artigo diz que: “depois de 10 anos de serviços efetivos, o empregado da empresa a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro.”[9].

Posteriormente, esse direito estabilitário alargou suas fronteiras abrangendo às seguintes categorias de trabalhadores, sob a responsabilidade da União, dos estados- membros, dos municípios ou particulares: navegação marítima ou fluvial (lei n.º 5.109/26), transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafos, portos, águas e esgoto (decreto n.º 20.465/30) e aos bancários com dois anos de carreira (decreto n.º 24.615/34).

O direito a estabilidade decenal somente foi conferido a todos os trabalhadores brasileiros que ainda não a possuíam, no ano de 1935, com a criação da Lei n.º 62/35, ficando excluídos os trabalhadores domésticos e rurais.

Com a Carta Política de 10 de novembro de 1937, em seu art.137, letra j, a estabilidade decenal passou a possuir hierarquia constitucional.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), criada por meio do Decreto-Lei nº 5.452 de 1 de maio de 1943, manteve em seu art. 492 o regime de estabilidade definitiva, no que determina: “[...] o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas [...]"

A Magna Carta de 1946 garantiu a continuidade do princípio em seu art. 157, XII, e durante o tempo em que esteve vigente, o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n.º 4214/63) veio proporcionar aos trabalhadores de empresas agroeconômicas o benefício da estabilidade definitiva.

Resultante dessas garantias de emprego tem início no Brasil as dispensas dos empregados pré-estáveis que estavam prestes a alcançar a estabilidade, tendo de oito a nove anos de casa. Os empregadores utilizavam de todos os meios ardilosos para a rescisão de contrato de trabalho. Como aponta Amauri Mascaro Nascimento:

[...] transferências fraudulentas para outros estabelecimentos situados nas regiões mais distantes do país, acobertadas por uma clausula expressa do contrato de trabalho assinado na admissão do emprego, prevendo a possibilidade de transferência a qualquer momento e para qualquer localidade, e com os acordos para rescisão amigável e consensual do contrato dos empregados com 7.8 ou 9 anos no mesmo serviço. (NASCIMENTO, 2007, p.751)

Dessa forma, tornou-se um terrorismo para com os trabalhadores, pois os mesmos não tinham mais a segurança de manter seu emprego uma vez que a qualquer momento poderiam vir a ser despedido.

Durante a tramitação desse inquérito perante a justiça, neste período, caso não comprovasse a sua falta grave o trabalhador teria o seu retorno ao trabalho recebendo todos os direitos como se estivesse trabalhando. Mas por causas de incompatibilidade com o empregador, não sendo possível seu retorno ao trabalho seria indenizado pelo tempo de serviço com o pagamento em dobro de seus direitos.

Entretanto, esta estabilidade perdurou, em nosso sistema, até a Constituição Federal de 1988. Contudo, bem antes, com a Lei 5.107/66, o legislador já havia criado uma alternativa, estabelecendo o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço como possibilidade de opção ao empregado, no que se refere ao regime a ser adotado para o tempo de serviço prestado ao empregador.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, adotou-se um sistema único, haja vista que o legislador protegeu o trabalhador contra o despedimento arbitrário ou sem justa causa, garantindo-lhe uma indenização compensatória. Em outras palavras, o legislador brasileiro optou por um sistema, onde houvesse proteção ao trabalhador, com relação ao despedimento arbitrário, estabelecendo que o mesmo deveria ser recompensado com uma indenização, na eventualidade de perda do emprego. Significa, também, que o legislador aboliu a estabilidade, nos termos em que vinha regulada no art. 492 da CLT, ressalvando, unicamente, o direito adquirido.

Consta no inciso I do art. 7º da CF, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Na prática, o regime da estabilidade foi substituído, quase que integralmente, pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, perdendo os empregados a maior garantia em seus contratos de trabalho, que é o direito à manutenção do emprego.

4.8Fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS

Com a criação do FGTS pela lei nº 5.107 de 13 de setembro de 1966, a indenização pela demissão sem justa causa passa a reger-se por esta lei, o empregado faria opção pela lei da CLT Estabilidade Decenal ou pelo FGTS (Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço) no qual o empregador faz um depósito de 8% (oito por cento) sobre o salário mensal. Mas pela pressão das empresas multinacionais e os empregadores brasileiros criou-se um impasse entre empregador e empregado, pois os empregadores não mais admitiriam pela Estabilidade Decenal e somente os optantes pelo FGTS.

O FGTS consiste em um regime trabalhista no qual, ao invés do funcionário adquirir a estabilidade no emprego, lhe é dado uma estabilidade econômica, pois são recolhidos 8% sobre o valor do salário por ele recebido, e depositado em uma conta bancária especialmente aberta com essa finalidade.

Os funcionários que já estavam trabalhando tinham que aderir ao regime do FGTS em até 365 dias depois da promulgação da lei 5.107; os demais, quando do ato de contratação, optariam perante o empregador ou pelo regime do FGTS ou pela estabilidade decenal.

Por causa dessas práticas adotadas pelos empregadores causou-se um terrorismo para os empregados, criando uma grande insegurança em sua vida social e econômica, pois o mesmo não teria condições para o planejamento da aquisição de uma casa própria ou de outro investimento a longo prazo, pois não poderia contar com a Estabilidade no Emprego uma vez que, a qualquer momento, poderia ser despedido.

Com a promulgação da constituição de 1988, foi dado o tiro de misericórdia na Estabilidade Decenal, prevalecendo somente os que já haviam adquirido esse direito, e tendo início a predominância do FGTS (Fundo de Garantia pelo tempo de Serviço). Dando a seguinte proteção ao empregado: depósito de 8% sobre seu salário mensal e na sua demissão sem justa causa o pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o valor depositado em sua conta pelo empregador, e o direito ao seguro desemprego ao empregado com mais de dezoito meses de trabalho com carteira assinada.

O que se verificou foi o fenômeno de que todos os trabalhadores foram de certa forma “obrigados” a optar pelo regime do FGTS, uma vez que ele extinguia a estabilidade no emprego, o que era de maior interesse para o empregador.

Outro aspecto que a lei do Fundo de Garantia trouxe ao universo trabalhista foi que, mesmo para o empregado optante pelo regime da estabilidade decenal, o empregador deveria efetuar o recolhimento dos mesmos 8% sobre o valor recebido mensalmente, e depositar em uma conta bancária que, ao invés de ser em nome do empregado, seria em nome da própria empresa, e que receberia os valores recolhidos de todos os trabalhadores não-optantes pelo regime do FGTS.

Podemos considerar que o cálculo do valor da porcentagem a ser recolhido foi realizado intencionando-se alcançar o valor recebido pelo funcionário equivalente a um mês de trabalho.

O Fundo de Garantia é uma modalidade de estabilidade, mas não de estabilidade de emprego e sim de estabilidade econômica, porque através do depósito realizado pelo empregador mês a mês forma um pecúlio, em poupança para o trabalhador, quanto maior for o tempo que se mantiver na mesma empresa, sem ser despedido, o valor desta poupança irá aumentando.

Há pouco tempo atrás o governo deu um incentivo para os trabalhadores optantes pelo Fundo de Garantia, que os mesmos poderiam adquirir ações da Petrobrás, Banco do Brasil com o dinheiro de seu Fundo de Garantia.

Os trabalhadores que ousaram fazer isso saíram ganhando porque as ações subiram dando um bom rendimento superior chegando a ser cinco vezes maior que o valor obtido pelos que mantiveram seus depósitos no FGTS, pois a correção deste acompanha a caderneta de poupança com um rendimento inferior a 10% ao ano.

Outra vantagem do Fundo de Garantia é que o trabalhador pode usá-lo na aquisição de casa própria para pagamento na hora da compra e também após dois anos ou mais fazer amortização no valor do financiamento, podendo também em caso de doença grave fazer saque de seu capital para tratamento de sua saúde, além das opções acima o trabalhador na hora de seu casamento poderá fazer uso do depósito em sua conta para as despesas nupciais.

A lei complementar nº 110, de 29 de Junho de 2001, instituiu o que denomina contribuição facial, devida pelos empregadores em caso de despedida do empregado sem justa causa, que é uma alíquota de 10% depositada na conta do empregado. Além do pagamento direto ao mesmo dos 40%, criou uma segunda contribuição social devida pelos empregadores, a alíquota de 0,50% sobre a remuneração devida do mês anterior, com que o recolhimento mensal a cargo do empregador passou a ser de 8,5%.

5.            HIPÓTESES DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

5.1Estabilidade do dirigente sindical

Embora tenha o legislador optado por abolir a estabilidade Decenal nos termos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, atendendo a determinadas condições especiais do empregado, sobreveio a estabilidade especial ou transitória, trazendo proteção a alguns empregados em condições especiais previstas em nossa legislação, contra a dispensa arbitrária e sem justa causa, durante o tempo em que esta condição se fizer presente, conforme relata Amauri Mascaro Nascimento:          

Estabilidade especial é aquela que protege o empregado contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa, enquanto persistir uma situação em que se encontra e que veda a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador. Este só poderá despedir o empregado havendo justa causa. Terminada a situação em que se achava o empregado, geradora da proteção, cessa a garantia, cabendo a dispensa mesmo imotivada, antes proibida. (NASCIMENTO, 2007, p. 587)

Assim, o artigo 8º, VIII, da Constituição Federal prevê a estabilidade do empregado sindicalizado, a partir de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, e se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave, nos termos da lei.

Igualmente a CLT, no seu artigo 543, § 3º, prevê que:

[...] fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação [...].

A estabilidade deferida ao empregado, dirigente sindical, não teve em vista a proteção única e exclusiva de tal trabalhador. Ao contrário, coerente com os princípios constitucionais de liberdade e autonomia sindicais, o legislador objetivou dar garantia suplementar à categoria profissional, assegurando que aquele que fosse escolhido para representar os interesses de uma dada coletividade, pudesse fazê-lo sem que sobre sua cabeça pairasse o risco ou ameaça do desemprego.

Historicamente este instituto deve-se muito, segundo Amauri Mascaro Nascimento (2005, p.28), aos movimentos trabalhistas que se estruturaram-se na era contemporânea sob a forma de organização sindical.

Foi na Inglaterra que surgiram os primeiros movimentos sindicais, objetivando a proteção dos trabalhadores perante seus empregadores, de forma a garantir a efetividade das poucas leis trabalhistas existentes.

Contudo, conforme nos ensina NASCIMENTO:

“Um óbice se antepunha ao movimento sindical, a proibição de associações e de reuniões, idéia que veio da França, da lei Le Chapelier, mantida por outros estatutos jurídicos posteriores. O sindicalismo pela Lei contra a Conjura, em 1799 e 1800, foi considerado movimento criminoso. Os seus sócios sujeitavam-se a penas criminais. Em 1810, inúmeros topógrafos do The Times foram sentenciados a dois anos de prisão. O sindicalismo era considerado um movimento clandestino e marginal [...].” (2005, p. 28)

Somente no ano de 1824, na Inglaterra, é que foi concedida a legalidade à existência dos sindicatos. A partir deste momento histórico, difundiu-se por todo território europeu a consolidação dos movimentos sindicais.

No fim do século XIX, com o advento da lei Waldeck-Rousseau, na França, mais precisamente, no ano de 1884, é que torna-se livre a criação de sindicatos sem que haja interferência do Estado. Como afirma Paul Pic, citado por Nascimento (2005, p 29), “a Lei Waldeck-Rousseau é a carta fundamental das associações trabalhistas.”.

No Brasil, com as associações operárias em 1870 é que se têm a origem dos primeiros movimentos da classe trabalhadora, que lutam por melhores salários, menor jornada de trabalho, maior proteção e diminuição da carga horária às mulheres e menores.

São os sindicatos rurais que primeiramente obtêm seu reconhecimento por parte do Estado, por meio do Decreto nº 979, de 1903. E quatro anos depois, é a vez dos sindicatos urbanos serem regulados legalmente, com o Decreto Legislativo nº 1.637/1907.

Devido a influência dos imigrantes europeus, contaminados por uma ideologia anarquista, surgiram inúmeros movimentos grevistas reivindicando melhores condições de trabalho, o que resultou no império do pluralismo sindical durante o período da República Velha do Brasil.

Com o governo de Getúlio Vargas, na década de 30, o Estado passa a interferir fortemente nas relações sindicais, podando-lhes grande parcela de sua autonomia. Todavia, foi um período em que se alcançou uma maior valorização da classe operária, através do que Nascimento denomina “[...] reestruturação da ordem jurídica trabalhista de nosso país [...]” (NASCIMENTO,2005, p. 67).

Com a Constituição de 1934, foram aprovadas medidas que beneficiavam os trabalhadores, como a criação da Justiça do Trabalho, o salário mínimo, a jornada de trabalho de oito horas, férias anuais remuneradas e descanso semanal. Mas o governo sofreu uma importante derrota com a aprovação da pluralidade e da autonomia sindicais em lugar do sindicato único por categoria profissional.

A Constituição de 1937 fixou as diretrizes da política social e trabalhista que seria implementada no Estado Novo. Foram confirmados direitos trabalhistas já fixados na Constituição de 1934, como salário mínimo, férias anuais e descanso semanal, e foi também mantida a Justiça do Trabalho, encarregada de dirimir conflitos entre empregados e empregadores. Mas houve uma alteração importante: o princípio da unidade sindical foi restabelecido, e apenas os sindicados legalizados poderiam defender os direitos da categoria que representavam perante o Estado. A greve e o lock-out foram proibidos, pois passaram a ser considerados recursos antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional.

O salário mínimo foi regulamentado em abril de 1938, devendo corresponder às necessidades básicas de um trabalhador. Já a nova organização sindical foi definida em detalhes pelo Decreto nº 1.402, de julho de 1939. Foi dada uma feição ainda mais centralizada à estrutura sindical, uma vez que se eliminaram as centrais que reuniam diferentes categorias profissionais por município ou região em favor de uma organização de caráter vertical, em que os sindicatos de cada categoria convergiam para as federações estaduais e confederações nacionais.

Pari passu, o governo tratou de dar garantias de sobrevivência aos sindicatos através da instituição de uma contribuição sindical compulsória - o imposto sindical, criado em 1940, correspondente a um dia de salário, pago ao sindicato por trabalhadores sindicalizados ou não. A medida possibilitou a constituição e a manutenção de sindicatos de "fachada", que passavam a não depender mais da contribuição voluntária dos associados. O governo se utilizou muitos desses sindicatos e de seus dirigentes, os chamados pelego, para fortalecer sua base sindical. Outra regulamentação importante feita durante o Estado Novo foi a da Justiça do Trabalho, finalmente inaugurada em 1º de maio de 1941, na gestão do ministro Valdemar Falcão.

O novo formato da legislação social brasileira acabaria por ser ordenado e sistematizado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), editada em junho de 1943. A CLT iria reger por muito tempo as relações de trabalho no país.

A Constituição de 1988 acabou com a estabilidade decenal, instituindo o FGTS, e trouxe para o sindicalismo brasileiro maior liberdade e autonomia, conforme art. 8º da Carta Magna, dando aos sindicatos maior força para negociação de melhores condições e salários para o trabalhador.

Doravante, com o fim da estabilidade decenal surgiram outras estabilidades conseguidas através da criação dos sindicatos, pois os dirigentes sindicais não eram aceitos pelos empregadores, que tudo faziam para despedi-los, dando-lhes obrigações diferentes das costumeiras, mudando-os de funções ou isolando-os para que se demitissem ou pedissem sua dispensa.

O artigo 8º, VIII, da Constituição Federal prevê a estabilidade do empregado sindicalizado, a partir de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, e se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave, nos termos da lei.

Os membros da diretoria do sindicato da categoria conseguiram a sua estabilidade no emprego, conforme o art. 543 da CLT, transcrito abaixo:

[...]

Art. 543 - o empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de liberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível os de desempenho de suas atribuições sindicais.

§ 3° fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou de representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1(um) ano após o final de seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo-se cometer falta grave devidamente apurada nos termos dessa consolidação.

§ 4° considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei.

[...]

 Sobre a candidatura à eleição sindical (CLT, art. 543, § 5º): “[...] Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido [...]”. Essa é, também, a jurisprudência do TST:

[...] A comunicação ao empregador da eleição de seu empregado para exercer cargo em associação profissional, nos termos do art. 543, § 5º, da CLT, constitui elemento essencial ao reconhecimento da estabilidade provisória prevista no aludido diploma legal em seu art. 3º [...] (TST, E-RR 5.975/86.0, Ac. SDI 2.857/91, 1ª Reg., Rel. Min. Hylo Gurgel, DJU, 21 fev. 1992, p. 1774). (NASCIMENTO, 2001, p. 588)

[...] Descumprido o art. 543, § 5º, da CLT, não se pode responsabilizar o empregador pelas consequências daquela omissão [...]”. (TST, RR, 27.760/91, 1ª T., n.866/92, Rel. design. Min. Ursulino Santos, DJU, 22 maio 1992, p. 7289).

Os sindicatos se constituem com instinto de harmonia entre patrões e operários, são ligados por conselhos permanentes de conciliação de arbitragem, destinados a dirimir as divergências e contestações entre capital e trabalho.

Os sindicatos são considerados como representantes legais da classe dos trabalhadores, e podem ser consultados em todos os assuntos da profissão, incentivando-se assim a solução pacífica dos conflitos trabalhistas.

Outro dispositivo de estabilidade especial ou transitória constante na legislação brasileira é o artigo 10, II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT - da Constituição Federal, que dispõe: “Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. Também figuram membros da estabilidade especial do dirigente as CIPA – Comissão Interna de Acidentes – como veremos a seguir.

5.2 Membro da CIPA

A respeito da estabilidade transitória deferida aos membros das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes, Pedro Paulo Teixeira Manus, em sua obra Direito do Trabalho relata que:

Com o advento da lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, foi introduzida a garantia de emprego aos empregados que representam seus colegas na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), por meio do art. 165 da CLT, os quais só poderiam ser despedidos por razões disciplinares, técnicas ou de caráter econômico-financeiro. Em caso de processo judicial o empregador deveria comprovar efetivamente um de tais motivos, como alegado, sob pena de reintegração do empregado. Aqui o legislador privilegiou, igualmente, o empregado que exerce mandado outorgado por seus colegas, dada a importância social de seu cargo. (MANUS, 2006, p. 184)

 Para Amauri Mascaro Nascimento:

[...] Há, aparentemente, e a menos que a jurisprudência unifique, dois tipos de estabilidade especial ao membro da CIPA, a da Constituição, mais ampla, para os dirigentes da comissão, e a da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 165), menos ampla, para os membros não-dirigentes da comissão (NASCIMENTO, 2007, p. 588)

Ainda Pedro Paulo Teixeira Manus completa:

[...] Por força do art. 10, II, a, das Disposições Transitórias da Constituição Federal, passou o membro da Cipa a ter estabilidade provisória, como dirigente sindical, revogando-se, assim, o mencionado art. 165 da CLT [...]. (MANUS, 2006, p. 185)

Neste ponto vê-se uma divergência entre os autores citados. Nascimento declara a existência de duas legislações abrigando o direito à estabilidade do cipeiro: a constituição, mais abrangente, e a CLT, menos abrangente. Já Manus prevê a revogação do art. 165 da CLT pela Constituição. Este posicionamento dos doutrinadores leva o operador do direito a refletir e posicionar-se, porém quaisquer dos dois posicionamentos não irão alterar o resultado final, haja vista que o art. 165 da CLT, por ser menos abrangente e anterior, poderá ser complementado pela CF, que além de hierarquicamente superior, também é posterior, recepcionando e complementando a lei anterior, prevalecendo, portanto sobre a mesma, o que levou Manus a considerá-la tacitamente revogada.

A Constituição Federal tutela que os dirigentes da comissão têm o direito de não serem despedidos da empresa durante o período em que fizerem parte da comissão, atuando como dirigentes, e estende a estabilidade até um ano após o seu mandato. Não pode ter seu contrato de trabalho rescindido a não ser por justa causa, comprovada por inquérito.

Os dirigentes da CIPA que trabalharem para uma empresa terceirizada, com contrato por tempo determinado, só terão direito à estabilidade durante a vigência do contrato com a contratante. Terminado o prazo da obra ou do contrato, encerra-se a estabilidade do cipeiro.

Na forma da STST nº 339, as regras que disciplinam a estabilidade do cipeiro são as seguintes: suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, lI, a, do ADCT, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. 

5.3 Estabilidade para os dirigentes sindicais das cooperativas

 A Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971 (Lei das Cooperativas), estende a estabilidade dos dirigentes sindicais aos "empregados das empresas em que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas".

Este dispositivo da legislação ordinária que garante estabilidade provisória aos empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas não afronta a Constituição e, portanto, permanece em vigor. Esse posicionamento foi adotado pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que negou recurso de revista ao Banco Bradesco S/A, conforme voto do juiz convocado Altino Pedrozo dos Santos (relator). A decisão garantiu a reintegração de um empregado e o pagamento das parcelas decorrentes de sua demissão indevida.

A manifestação do TST também resultou na manutenção de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (com jurisdição no Estado do Rio de Janeiro). Com base nas provas do processo, o TRT fluminense confirmou que o trabalhador fora demitido pelo Bradesco, enquanto diretor da Cooperativa Habitacional dos Bancários de Campos dos Goytacazes Ltda.

Sob essa condição, o trabalhador detinha a estabilidade prevista na Lei 5764/71, concluiu o TRT, que determinou o retorno do trabalhador aos quadros do Bradesco e o pagamento dos salários correspondentes ao período em que esteve afastado. Segundo a legislação, “[...] os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho [...]” (Art. 55).

Também foi destacado que outro dispositivo constitucional, o art. 7º, I, da Constituição, sobre a proteção da relação de emprego contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, refere-se à generalidade dos trabalhadores. Já a garantia instituída na lei questionada trata apenas dos empregados que ocupam cargo de diretor de cooperativa.

5.4Estabilidade do acidentado

 A Lei n. 8.213/91 estatui que “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo de doze meses, à manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. “Entende-se como acidente de trabalho de qualquer natureza, aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa. (art. 30, V, § único Dec. Reg. 3.048/99).

Ainda conceituando acidente de trabalho, Amauri Mascaro do Nascimento relata:

[...] É amplo o conceito de acidente de trabalho, incluindo, entre outras hipóteses, a doença do trabalho, a doença profissional e o acidente in itinere. O período garantido, de doze meses, começa a ser contado com o fim do auxílio-doença, o que mostra que a concessão deste é condição legal para a aquisição do direito à estabilidade [...]. (NASCIMENTO, 2001, p. 589)

 O acidente de trabalho é um fato imprevisível, embora exista uma legislação preventiva que procura exigir do empregador e do empregado, procedimentos de segurança no ambiente do trabalho, tem-se registrado diversos acidentes no trabalho.

Ocorrência no Contrato Determinado: se ocorrido durante o prazo do contrato determinado fica a estabilidade provisória prejudicada, sendo que o auxílio-acidente não suspenderá o prazo do lapso contratual. O que rege a relação contratual desse modelo é o termo certo que ambas as partes previamente definem, por consequência o acidente de trabalho no curso do contrato determinado não modificará esse termo. Essa interpretação é dada pelo fato de não ocorrer dispensa arbitrária ou sem justa causa quando se dá por concluído o contrato no prazo.

O mesmo fato já não se verifica quando empregador rompe o contrato antes do término, traduzindo sua conduta em forma arbitrária e sem justa causa e consequentemente em garantia de emprego provisória até o último dia do contrato.

Ocorrência no Contrato Indeterminado: Quando o empregado sofre acidente de trabalho, goza dos 15 (quinze) dias de afastamento por conta do empregador e posteriormente pode receber ou não auxílio acidente do INSS, por conseguinte tem estabilidade provisória nos 12 (doze) meses subsequentes ao seu retorno. É importante destacar que a estabilidade provisória não está relacionada ao fato do empregado receber ou não o seu auxílio-acidentário, a garantia é inerente ao acidente e não ao auxílio e goza da estabilidade somente após o retorno do afastamento previdenciário.

5.5 Estabilidade para os membros da comissão de conciliação prévia

 As Comissões de Conciliação Prévia constituídas dentro das empresas ou grupos de empresas são regidas por norma interna, observadas as seguintes regras mínimas: Composição de, no mínimo dois e no máximo dez membros, sendo metade deles indicados pelo empregador e a outra metade eleita pelos empregados, por voto secreto, fiscalizado pelo sindicato da respectiva categoria profissional.

Serão ainda, indicados e eleitos tantos suplentes quantos forem os titulares. O mandato dos membros da Comissão, titulares e suplentes será de um ano, sendo permitida uma recondução.

É garantida a, estabilidade provisória dos empregados eleitos, titulares e suplentes, até um ano após o mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.

Os representantes dos empregados desenvolverão normalmente suas atividades na empresa, apenas se afastando de suas funções quando tiverem de atuar como conciliadores, em sessões da Comissão, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.

Segundo relata Amauri Mascaro Nascimento: 

A lei não indica em que momento come a essa   proibição. Por interpretação analógica à hipótese dos dirigentes sindicais - conquanto os membros, em questão, necessariamente não o sejam -, a estabilidade deve iniciar-se com o registro da candidatura à eleição, perante os seus organizadores. (NASCIMENTO, 2001, p.589)

5.6 Estabilidade para o menor aprendiz

O menor aprendiz não pode ter o seu contrato rescindido antecipadamente a não ser na ocorrência de uma das causas previstas na lei (CLT, art. 433):

[...] por desempenho insuficiente ou inadaptação; por falta disciplinar grave; e na ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo. Logo, a empresa não pode despedir imotivadamente o aprendiz durante o curso da aprendizagem, com o que o aprendiz terá, nesse período, estabilidade no emprego [...]. 

A CLT, no Art. 433 destaca:

[...] O Contrato de aprendizagem extinguir-se à no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 anos, ressalvada a hipótese prevista no §5° do art.428 dessa consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses.

I- Desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz.

II- Falta disciplinar grave.

III- Ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo.

IV- Ou a pedido do aprendiz.

[...]

 O contrato de aprendizagem pertence à modalidade do contrato por prazo determinado, porém há uma exceção, que não pode sofrer interrupção durante aprendiz, antes do término normal do contrato, soma vigência até o final, garantida pelo art. 432 da CLT.

A razão é porque, se afastar-se, seu aproveitamento escolar poderá ficar prejudicado, trazendo-lhe a reprovação, que é a justa causa para demissão. Por isso, a o, com homologação na empresa não poderá proibi-lo de assistir as aulas, porque estaria ultrapassando os limites do disciplinamento funcional para atingir o estudo da criança/adolescente.

No entanto, a falta reiterada no cumprimento do dever ou falta de razoável aproveitamento, será considerada justa causa para a dispensa do aprendiz.

Via de regra, o desligamento do agente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: Acordo da Justiça; pedido de demissão, com reconhecimento dos pais; ou justa causa.

5.7 A estabilidade da gestante

 A estabilidade da gestante tem mais de uma configuração, a da constituição, que inicia com a confirmação da gravidez mediante a apresentação do atestado médico, e que vai até cinco meses após o parto; e a das convenções coletivas de trabalho. Se mais favorável, prevalecerá a da constituição. Mais benéfica seria, por exemplo, a cláusula de convenção coletiva prevendo a estabilidade da gestante desde a concepção e não da confirmação. Durante o tempo de estabilidade a empregada gestante não pode ser demitida. Estabelece a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

[...]

Art. 391 - Não constitui justo motivo para rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimonio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único. Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou gravidez.

Art.392 - A empregada gestante tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego ou do salário.

§ 1.º A empregada deve, mediante atestado medico, notificar seu empregador da data do inicio do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2. º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 ( duas) semanas cada um, mediante atestado medico.

§ 3.º Em caso de parto antecipado a mulher terá direito aos 120( cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4.º E garantido a empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos –

I. Transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.

II. Dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização, no mínimo, 6(seis) consultas medicas e demais exames complementares.

Art.392-A A empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos deste artigo observado o disposto no seu & 5. º.

§ 1.º no caso de adoção ou guarda judicial de criança ate 1 (um) ano ate 4(quatro) anos de idade, o período de licença será de 60(dias).

§ 3.º No caso de adoção ou guarda judicial a partir de 4(quatro) anos aos 8(oito)anos de idade o período de licença será de 30(trinta).

§ 4.º A licença maternidade só será concedida mediante do termo judicial de guarda a adotante ou guardiã.

Art. 393 Durante o período a que se refere o Art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculando de acordo com a media 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter á função que anteriormente ocupava.

Art. 396 Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um.

[...]

5.8 A mulher e o direito do trabalho

A mulher, que passa a ingressar maciçamente no mercado de trabalho com a Revolução Industrial, sendo considerada uma mão-de-obra mais barata que a dos homens, foi imensamente explorada pelos patrões burgueses e submetida às mais degradantes condições de trabalho.

Nessa época, eram totalmente desconsiderados os fatores particulares que envolvem a classe feminina, como sua maior fragilidade física e sua responsabilidade no cuidado com os filhos, gravidez e período de amamentação. As legislações de vanguarda do direito do trabalhador se destinavam a proteger as mulheres e as crianças.

Para Silvana Mandalozzo (1996, p. 23), a Alemanha foi o Estado que primeiro trouxe proteções à mulher, visto que, no ano de 1878 foi regulado que era permitido à mulher um período de descanso de três semanas consecutivas ao parto, e no ano de 1891 impôs uma proibição de empregar mulheres no período noturno.

A convenção n.º 100 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), adotada em 29 de junho de 1951, e ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 41721, de 25 de Junho de 1957, alude sobre a Igualdade de Remuneração entre a mão-de- obra masculina e a mão-de-obra feminina em trabalho de igual valor, e aponta no seu art. 2º o princípio de igualdade de remuneração entre os sexos, de modo que todos os Estados partes devem encorajar e assegurar, na medida de suas possibilidades, que a aplicabilidade deste princípio se estenda a todos os trabalhadores.

A convenção nº 103 da OIT, de 28 de junho de 1952, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 58820, de 14 de julho de 1966, estabelece no seu art. 2º o direito à licença maternidade de doze semanas, sendo que a legislação interna do estado parte regulará um período obrigatório de licença logo após o parto, que não pode ser inferior a seis semanas. O restante do período de afastamento, pode ser tomado antes do parto ou após concluído o tempo da licença obrigatória.

No Brasil, a tutela dos direitos da mulher no contexto do direito do trabalho teve como marco pioneiro, segundo Mandalozzo (1996, p. 27), o projeto de lei apresentado por José Bonifácio de Andrada e Silva, no ano de 1825, o qual previa a “[...] proteção da escrava em estado gravitício [...]”, como também o Decreto 21.417-a, de 1932, que trazia regulamentação sobre o trabalho feminino, tornando proibidas “[...] determinadas atividades insalubres [...]”.

A primeira constituição a buscar a tutela dos direitos da trabalhadora foi a Constituição de 1934, que em seu art. 121 proíbe: a diferença de salário para o desenvolvimento de uma mesma atividade, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (§ 1º, a); o trabalho das mulheres em indústrias insalubres (§ 1º, d); assistência médica e descanso após o parto à gestante, sem prejuízo do salário ou do emprego (§ 1º, h).

A constituição de 1937 repetia, em seu Art. 137, a proibição do trabalho feminino em indústrias insalubres e garantia a assistência médica e um período de repouso antes e após o parto, sem prejuízo do salário.

A carta magna do ano de 1946 regulava em seu Art. 157, a proibição da diferença de salário no exercício de uma mesma atividade laboral por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (II); do trabalho feminino em industrias insalubres (IX); garantia o descanso da gestante antes e após o parto, sem prejuízo do emprego e do salário (X); assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva, à gestante (XIV); e estatuía a previdência em favor da maternidade (XVI).

A Constituição do Brasil de 1967, estabelecia em seu Art. 158: a proibição da diferença de salários e de critérios de admissões por motivo de sexo, cor e estado civil (III); a proibição do trabalho em indústrias insalubres às mulheres (X); previdência social para proteção da maternidade (XVI);

A Constituição Brasileira estabelece no inciso XX, do Art. 7º, que os trabalhadores têm direito à proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. Este dispositivo sinaliza para a existência da desigualdade no mercado de trabalho em relação à mulher e refere os meios de que pode dispor o Estado para atuar em face da questão. Diz mais, refere-se a incentivos, o que remete a uma política de emprego ativa. No inciso XVIII, do mesmo dispositivo constitucional, estabelece-se o direito de licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário. A legislação infraconstitucional regula a questão do pagamento do benefício "salário-maternidade", substitutivo do salário daquela que entra em gozo de licença-maternidade, é uma medida de política de emprego passiva. Ela visa dar suporte do nível de renda à empregada gestante e mãe, sendo que este encargo não é custeado diretamente pelo empregador e, consequentemente, não tem reflexos diretos no custo do trabalho da empregada mulher.

O inciso XXX do mesmo artigo 7º da Constituição diz ser direito do trabalhador a proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Outro artigo que se refere ao assunto é o 10, inciso II, letra b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que segundo MANDALOZZO (1996, p. 37), dá origem à “[...] verdadeira estabilidade provisória à gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto [...]”.

5.9 Estabilidade para os portadores de aids

Hodiernamente, a óptica jurídica depara-se com uma nova problemática que trata a respeito do portador do vírus do HIV no âmbito profissional.

Considerada a doença mais cruel surgida no último século, e que monopoliza a atenção e os estudos de inúmeros cientistas na busca pela sua cura, a AIDS ou Síndrome de Imunodeficiência Adquirida nos é explicada por Irineu Antonio Pedrotti como:

[...] o conjunto de alterações provocadas pela perda de imunidade mediada por células, a partir da ação de um agente viral, provavelmente o HTLV 3 ou LAVE e que se manifestam pelo aparecimento de infecções oportunistas e/ou neoplasias, particularmente o sarcoma de kaposi” (PEDROTTI, 1982, p.57)

São essas infecções que culminam na morte do indivíduo portador do vírus, esta não é, como acreditam muitos, causada pelo próprio vírus.

Além dos problemas decorrentes da própria doença, o portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida enfrenta um desafio maior ainda: vencer o preconceito.

Com os avanços da medicina, que propiciaram maior expectativa de vida ao aidético, o direito passou a confrontar-se com a necessidade de regular os direitos o portador de AIDS, com o objetivo de combater a discriminação e estigmatização desse indivíduo e assegurar o respeito aos seus direitos fundamentais.

E é no âmbito do trabalho que esses indivíduos sentem profundamente os prejuízos advindos da discriminação.

Nosso ordenamento não traz regulamentações que tratam especificamente a respeito dos direitos de estabilidade ao portador do vírus do HIV, contudo, visto que a Aids é uma doença para a qual ainda não se descobriu a cura, muitos doutrinadores consideram que é imprescindível a regularização de um regime de estabilidade ao infectado, de modo a não deixar-lhe à mercê de eventualidades.

A Lei nº 7.670, de 1998, em seu primeiro artigo nos diz que:

[...]

Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS) fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:

I - A concessão de:

a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea "b", da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980.

d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril de 1960.

e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes;

II - levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia por tempo de Serviço -FGTS, independente de rescisão do contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de pecúlio a que o paciente tenha direito.

Parágrafo único. O exame pericial para os fins deste artigo será realizado no local em que se encontre a pessoa, desde que impossibilitada de se locomover[...].

Contudo, esse artigo configura-se apenas como um mero paliativo, não apresentando solução que abranja de maneira eficaz a problemática tratada.

A Convenção 111 da OIT é norma internacional, ratificada pelo Brasil, amplamente aceita e perfeitamente aplicável ao caso dos portadores do vírus HIV.

Diz a referida norma internacional, com a força de norma constitucional vigente conforme o § 2º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, antes da Emenda Constitucional nº 45, que é discriminação toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

A previsão da Convenção nº 111 da OIT não abrange expressamente o portador do vírus HIV, no entanto, trata-se de norma aberta. O rol dos motivos ilícitos na Convenção 111 da OIT não é taxativo, na medida em que a própria Convenção permite que o elenco feito no texto convencionado pode ser integrado com outros motivos operados pelos Estados Membros. A condição de enumeração aberta da Convenção 111 permite assumir um princípio de não limitação dos motivos da discriminação nas relações do trabalho. Assim, tal norma também é aplicável ao caso do porte do vírus HIV, para coibir a dispensa ou qualquer outro tratamento discriminatório, seja ele antes, durante ou depois do contrato de trabalho.

São inúmeros os casos de descumprimento da legislação em vigor, culminando com despedimento injusto de portadores do vírus HIV, por mero preconceito, discriminação e intolerância, como por exemplo as decisões judiciais abaixo transcritas:

[...] A) Decisão judicial: Portador de vírus HIV – Despedimento injusto – Presunção de Discriminação – Reintegração – O despedimento injusto de empregado portador do vírus HIV, ainda que assintomático, presume-se discriminatório e, como tal, não é tolerado pela ordem jurídica pátria, impondo-se, via de conseqüência, sua reintegração. (TRT/3ª Reg. RO 16691/94 – Rel. Juiz Levi Fernandes Pinto).

B) Reintegração – Empregado portador do vírus da AIDS– Caracterização de despedida arbitrária. Muito embora não haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da síndrome da imunodeficiência adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a eles submetidos. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio da isonomia insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil.” (TST/RR 21.7791/95.3 – Ac. 2ª T 3.473/97, 14.5.97, Rel. Min. Valdir Righetto).

 Para Jólia Lucena da Rocha é imprescindível a diferenciação entre o indivíduo portador do vírus e o aidético. Segundo ela, o portador é aquele indivíduo que:

[...] Possui o vírus, mas os sintomas físicos da doença ainda não foram manifestados, já o aidético é aquele em que o período de incubação já passou, tendo o vírus agindo em seu corpo prontamente, passando a sentir os sintomas da doença e sua exteriorização na forma de infecções, e outros problemas decorrentes da fragilidade causada pela imunodeficiência do seu corpo[...] (ROCHA, 2003, p. 5)

 Dessa importante distinção resulta a conclusão de que o portador do vírus não pode ser demitido sem justa causa, uma vez que o vírus encontra-se em estado de incubação e não afeta seu rendimento profissional, de forma que não pode ocorrer distinção entre o portador e outros indivíduos, e se esta ocorrer configurará expressão de preconceito.

Em se tratando o doente, aquele em que o vírus se manifesta, é que a questão torna-se controversa. Em vista da debilidade provocada no sistema imunológico, o aidético pode ser acometido por inúmeras infecções que virão a prejudicar seu desempenho laboral, acarretando prejuízos à empresa, o que dá base para muitos doutrinadores defenderem que não seria possível a permanência do doente no emprego.

Todavia, é princípio fundamental de nosso ordenamento jurídico a garantia da igualdade entre os homens, conforme o inscrito no caput do artigo 5º de nossa Magna Carta, em que se lê “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no aís a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".

E seguindo os ensinamentos do mestre José Joaquim Gomes Canotilho, entende-se que a igualdade, como fundamento principiológico:

Apresenta conexão com a ‘justiça social’ e com a concretização dos mandamentos constitucionais que visam à efetivação dos direitos sociais. Por outro lado, a igualdade é também inerente ao conceito de igual dignidade das pessoas, fundamento contra a discriminação. (CANOTILHO, 1998, p.133)

 Dessa forma, garantir-se-á a igualdade do aidético em relação aos demais indivíduos da sociedade quando erradicar-se a discriminação deste no âmbito laboral.

Há duas correntes doutrinárias que divergem acerca da existência ou não do direito a estabilidade pelo aidético. Entre os defensores da estabilidade, pode-se citar o Juiz Francisco das Chagas Lima Filho:

Justifica seu entendimento no princípio da garantia do emprego, previsto no art. 7º, inc. I, da Constituição Federal, no princípio da não-discriminação no trabalho, na configuração da despedida arbitrária, nos direitos securitários garantidos ao empregado aidético e no equilíbrio do mais fraco na relação capital-trabalho. (LIMA FILHO, 1997, p.37.)

Posicionamentos contrários adotam outros doutrinadores e juristas, ao firmarem que o aidético não possui direito a estabilidade no emprego. Para sintetizar as ideias dessa corrente, Mariana Miranda Moreira[10] nos traz a seguinte transcrição de uma decisão judicial:

[...] Nem a Constituição Federal, nem a Lei Ordinária (Lei n. 9.029/95), contemplam o empregado, portador do vírus HIV, com qualquer garantia de emprego ou estabilidade. Assim, a constatação de eventual prática discriminatória no despedimento autoriza a compensação com indenização em razão de dano moral, mas jamais a reintegração [...]. (TRT 2ª Reg., RO 02940419307, Rel. Juíza Maria Inês Santos Alves da Cunha).

A demissão do funcionário aidético por justa causa não configura-se como ato discriminatório por parte do empregador. Contudo, no caso de dispensa realizada de forma arbitrária, sem que haja causa justificada para tal, é entendimento majoritário da jurisprudência que é possível que este indivíduo seja reintegrado ao emprego anterior, e que receba indenização pelos danos morais a ele causados, passando por incomensuráveis martírios psicológicos, e estando já emocionalmente fragilizado por ser portador de uma doença sem cura descoberta, o trabalho também lhe era necessário, praticamente vital, pois era a origem de sua renda, o que garantir-lhe-ia o financiamento dos tratamentos necessários em decorrência da doença. Conseguir outro emprego é praticamente impossível, considerando a grande oferta de mão-de-obra, o empregador dará preferência ao candidato que não seja portador de doença alguma, em detrimento do portador do HIV, que será constantemente discriminado e impedido de ter acesso a um direito fundamental seu: direito ao trabalho.

Neste sentido, o art. 3º, IV, da Constituição Federal, traz que “[...] constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação [...]”.

A Constituição Federal traz, ainda, em seu art. 1º, os fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre os quais, em seu inciso IV, “[...] os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa [...]”.

Ainda sobre a Constituição Federal, em seu art. 6º, traz que “[...] são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer [...]” Corroborando também com os ditames constitucionais, Mariana Miranda Moreira, em seu artigo Discriminação do Empregado Portador da AIDS, publicado no site Jus Navegandi, diz que: “[...] ocorre que a despedida de empregado aidético, pelo fato de ser ele portador do vírus da AIDS, fere o princípio da igualdade de tratamento e o da não-discriminação, que têm sede constitucional [...]”[11].

O direito ao trabalho é, sem dúvida, parte do que se chamou de Direitos Sociais na Constituição Federal de 1988. É entendimento advindo da interpretação dos capítulos referentes ao tema. Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da relação trabalhista. Acrescenta-se que a definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas consequências imediatas: a subordinação à regra da auto aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e a suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e consequentemente inviabilizar seu exercício.

Assim, o artigo 6º define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este advém do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho (art. 1º, IV, 170 e 193 da CF), que reconhecem o direito social ao trabalho como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, a dignidade da pessoa humana, fundamento, também da República Federativa do Brasil (art. 1º, III da CF). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissional, à livre escolha do trabalho, assim como à relação de emprego (art. 7º, I) e o seguro-desemprego, que visam, entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores.

Em caso do empregado ser despedido, não por ser aidético, mas por justa causa, devidamente comprovada, não há que se falar em discriminação, pois nesta situação, o empregado deverá ser tratado igual aos demais, sem distinção. Este é o único caso em que a demissão não é considerada arbitrária.

A possibilidade de caracterização da arbitrariedade na despedida decorre da interpretação sistemática de determinadas normas legais. Inicialmente, a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, proíbe a discriminação no emprego.

Há, ainda, o preceito do art. 1º da Lei nº 9.029, de 1995, que veda o rompimento do contrato de trabalho por ato discriminatório do empregador. Esta lei garante ao empregado discriminado o direito à reintegração.

Neste escopo, devem ser observados também os princípios constitucionais da igualdade, da não-discriminação e da garantia do emprego. Analisando-se estes princípios, fica claro a possibilidade do empregado aidético despedido arbitrariamente ser reintegrado.

Diante da impossibilidade do empregado aidético continuar exercendo a sua atividade normalmente, deve-se buscar um remanejamento, para que ele permaneça trabalhando, haja vista trazer benefício ao seu tratamento.

6.            CONCLUSÃO

Diante das inseguranças e riscos ao emprego, instauradas pela nova ordem da economia moderna, e a precarização das relações de trabalho, a estabilidade no emprego é a aspiração de todo trabalhador brasileiro.

   Este quer proteger-se contra os efeitos devastadores do desemprego, da ociosidade forçada, sobretudo escapar à impossibilidade de prover às necessidades básicas próprias e do grupo familiar.

Nosso ordenamento jurídico, manifesta várias propostas tendentes a concretizar aquele compreensível anseio de todo assalariado, a estabilidade absoluta que assegura o emprego em qualquer emergência e a estabilidade relativa que cuida dessa garantia, mas, admite a ruptura do vínculo empregatício devido a questões econômicas ou financeiras, à retração do mercado consumidor, a mudanças técnicas ou operacionais no sistema produtivo e falta grave imputada ao empregado.

A Organização Internacional do Trabalho - OIT - adotou a estabilidade relativa, como também o Brasil com característica que a exacerbava: o desfazimento da relação de emprego só se legitimava no caso de o empregado incorrer em falta grave, devidamente apurada em inquérito perante a Justiça do Trabalho.

Com o advento da Constituição de 1988, extirpou-se do nosso ordenamento jurídico a estabilidade no emprego - como regra, mas aceitando umas poucas exceções em favor do dirigente sindical, da empregada gestante, do cipeiro, do membro de administração de cooperativa e da vítima do acidente do trabalho. Tais modalidades de garantia do emprego tinham duração predeterminada e, por isso qualificadas de provisórias.

No novo regime constitucional, a garantia do emprego é feita por uma indenização equivalente a 40% dos depósitos realizados, obrigatoriamente, na conta do assalariado, mas, vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Um grande avanço tem ocorrido nas decisões proferidas pela Justiça do Trabalho quando o assunto a ser tratado envolve trabalhadores portadores do vírus HIV (AIDS).

Isto porque, reconhecendo o sério problema de discriminação social que sofrem os empregados com HIV, a Justiça do Trabalho, em reiteradas decisões no mesmo sentido, tem garantido a estabilidade no emprego destes trabalhadores. São decisões com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, na função social do trabalho e na responsabilidade social das empresas, princípios estes que estão previstos em nossa Constituição Federal, uma das mais bem escritas do mundo.

Para que o empregado seja reintegrado ao emprego ele precisa ter comunicado à empresa que era soropositivo antes de acontecer sua dispensa imotivada. Assim, segundo o entendimento que vem se firmando na jurisprudência, a empresa só pode dispensar o trabalhador portador de HIV nas hipóteses previstas nas dispensas por justa causa.

As empresas não podem exigir que o trabalhador, ao ingressar na empresa, apresente atestado médico comprovando que não possui o vírus ou tratá-lo de forma discriminatória. Se assim o fizer a empresa pode ser condenada ao pagamento de indenização por dano moral ao trabalhador, sem prejuízo das demais sanções, inclusive na esfera penal.

A re-ratificação, pelo Brasil, da Convenções n.º 158 da Organização Internacional do Trabalho, estão em discussão no Congresso Nacional.

A Convenção n.º 158, inclusive, já havia sido ratificada e foi denunciada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso, em uma decisão que repercutiu muito negativamente no campo internacional.

Ela, em verdade, apenas está dando efetividade ao conteúdo do art. 7 º, I, da Constituição Federal, que já assegurava, em 1988, a garantia aos trabalhadores contra a dispensa imotivada.

Isso não significa que se está retirando do empregador o direito de dar termo a contratos de trabalho, apenas lhe exige, em atenção a fundamentos jurídicos como a função social do contrato, que esclareça os motivos desta despedida, o que poderá se dar tanto em decorrência da situação econômica, justa causa por faltas do empregado ou quaisquer argumentos válidos.

Evitando, portanto, que o mero arbítrio do empregador efetive uma despedida alheando o trabalhador e a sociedade dos motivos, em uma atitude que não se coaduna com os fundamentos de um Estado de Direito.

Demitir, com a evolução do Direito do trabalho deixou de ser direito potestativo, passando a ser uma categoria de ato controlado. A demissão pura e simples, sem qualquer motivo, começa a assumir conotação de abuso de direito, encontrando pela frente a evolução do Institutos da Estabilidade Provisória, e quiçá no futuro novas formas de estabilidade sem lapso temporal.

7.            REFERÊNCIAS

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