GORJETA
uma análise jurídica
Gorjeta é um título em pecúnia que se paga de forma separada ao garçom, por conta do seu serviço prestado. Há duas espécies de formalização da gorjeta: as de caráter espontâneo e as consideradas “compulsórias”. Entende-se por espontânea, aquela gorjeta dada diretamente pelo cliente ao empregado, que lhe prestou um serviço sem necessariamente passar pelo conhecimento do empregador.
Uma corrente defende a chamada “gorjeta compulsória”. Com essa corrente não concordamos, mais adiante explicaremos o por quê. A gorjeta compulsória é aquela importância cobrada ao cliente, como adicional das despesas consumidas. O empregador, normalmente proprietário de restaurante, tem o dever de guardar e repartir os valores com os empregados. A divisão desses valores é regulada pelo contrato de trabalho, regimento interno da empresa, fixada em instrumento coletivo de trabalho, ajuste tácito ou costume. O empregador jamais poderá reter os valores da gorjeta paga nas notas de despesa, pois são de patrimôniodos funcionários.
Faz-se mister, discorrer acerca do vocábulo “gorjeta”. Gorjeta, etimologicamente, refere-se à garganta, ou seja, valor dado para um indivíduo que prestou um bom serviço, e por fim merece ser agraciado com algo para beber, buscando “molhar a garganta”.
De acordo com Rodrigues Pinto, os primeiros rumores da gorjeta aparecem na civilização grega, com os chamados “pecúlios”, dados a escravos por prestarem bons serviços, e em Roma com a figura da “espórtula”, um valor de caráter donativo presenteado a funcionários por serviços prestados.
Mas, afinal, de onde surgiu a iniciativa de conceder gorjetas?
Há diversas teorias acerca da origem desse comportamento, mormente a períodos mais próximos de nós, expectadores do século XXI.
George Foster, catedrático em Antropologia da Universidade da Califórnia, pesquisou a gorjeta no início da década de 70, e constatou que a “gorjeta” geralmente estava associada a “dinheiro de bebida”, passando a entender que o cliente, após o serviço, pagaria uma bebida a quem lhe serviu como forma de agradecimento. Foster lecionava que, assim, o cliente conseguia evitar que o garçom tivesse inveja do seu privilégio de sentar, beber e ser servido.
Outra teoria apresenta faceta da “gorjeta” no século XVIII, onde os senhores feudais atiravam moedas de ouro a camponeses na rua para garantir que sua travessia fosse segura.
Há um aspecto da gorjeta muito interessante. Este diz respeito ao costume de dar gorjetas em todas as ocasiões em que nos sentimos bem servidos, porém acabamos constrangendo quem nos serviu com essa atitude. Por exemplo, na Austrália e na Nova Zelândia, dar gorjeta não é visto com bons olhos, configurando até humilhação, pois esse costume, por lá, praticamente não existe. Por isso, tenha muito cuidado ao visitar esses países. Já na África do Sul e nos Estados Unidos da América, quase todos esperam ganhar gorjetas.
No Brasil, a gorjeta é mencionada na Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 457, § 3º, e preconiza a respeito das importâncias voluntárias dadas pelo cliente, como os adicionais cobrados pelos estabelecimentos.
Esse artigo é meramente explicativo e protege de forma indelével os direitos dos trabalhadores. Não há obrigação prevista no referido artigo sobre consumidores darem gorjetas, mas, se assim procederem, esta gorjeta será do empregado. Necessário se faz explicar essa interpretação, buscando coibir o abuso de alguns estabelecimentos, que além de exigir o adicional, ainda espoliam-no do trabalhador.
Há ainda a observação de que os empregados de restaurantes pagam impostos sobre o que ganham. Se não receberem as gorjetas cobradas, serão potencialmente lesados, pois pagam impostos baseados no valor da refeição que servem, e sobre a comanda geral da mesa que consome os produtos da “casa”. Quando da baixa da nota, e incluso o adicional, se não for pago ao trabalhador, este pagará por algo que não recebeu, sendo assim prejudicado financeiramente. Desta forma leciona boa parte da doutrina.
A doutrina também discorre acerca do rateio das gorjetas. Em regra, no mercado, costuma-se cobrar 10%, sendo 7% para os garçons, 2% para os comins e ajudantes, e 1% para o cozinheiro. Essa divisão geralmentedecorre de ajuste tácito ou decondições já abordadas anteriormente.
Maurício Godinho explica a natureza jurídica da gorjeta: “regra geral de que somente terá natureza salarial/remuneratória, no Direito Brasileiro, parcelas retributivas habituais devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado; admite, contudo, por exceção que a média das gorjetas habitualmente recebidas integre-se ao salário contratual obreiro para todos os fins (exceto salário mínimo)”.
Amauri Mascaro Nascimento define: “consoante interpretação do artigo 457, o legislador quis que as gorjetas compusessem o âmbito salarial. Como as gorjetas não são pagamento direto efetuado pelo empregador ao empregado, a solução encontrada foi introduzir na lei a palavra remuneração.”
Há também, os preceitos necessários que, por ocasião da gorjeta, não podem ser feridos.
Consoante súmula 354, do Tribunal Superior do Trabalho, a gorjeta integra a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Também existe a necessidade da obrigatoriedade do salário fixo para o garçom. O empregador tem obrigação de pagar salário ao empregado garçom, independente das gorjetas pagas pelos clientes. Gorjeta não é salário. Inteligência do artigo 76, combinado com o art. 457, da CLT.
Para encerrar, entendemos que a ação de dar gorjetas, às vezes independe do serviço que recebemos. Algumas ocasiões damos gorjetas apenas por costume ou por não querermos parecer mesquinhos para a sociedade. Até o momento não existe lei que nos obrigue ou regule o pagamento de gorjetas. O art. 457 da CLT, doutrina da seguinte forma:“compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”. Assim, entende-se, que as parcelas eventualmente pagas por terceiros constarão no montante remuneratório a favor do empregado. Neste caso o empregador se ausenta dessa relação entre terceiros e empregado.
Mas, afinal, é obrigatório o pagamento de gorjeta?
Nosso entendimento é de que não. É inegável que o costume de pagar gorjetas é latente na sociedade, mas jamais poderá o cliente se sentir acuado a pagar algo que não consta em nenhum texto de lei. Destarte, o cliente jamais poderá ser acusado de devedor por não pagar a taxa de serviço cobrada na nota de despesa. Encontra-se segura de forma abalizada a prescrição de liberdade pública que garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (art. 5º caput e II, CF/88).
Costumes não são leis, poderão se transformar em leis, e são usados como fonte de direito em algumas situações que encontrem lacunas no ordenamento jurídico. Não é o caso em tela.
Para completar, o Ministério da Justiça, através do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, em 2004, pela Nota Técnica 134, declarou que é prática abusiva a cobrança embutida dos 10%.
Portanto, gorjetas são ações livres, não podendo ser o cliente compelido a dá-las, mas no caso de serem dadas espontaneamente pelo terceiro de forma habitual, estas não poderão se furtar da corporação à remuneração do obreiro.
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