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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

André Da Silva Vieira
Graduado em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário da Cidade do Rio de Janeiro - UNIVERCIDADE, Curso de Extensão em Direito Tributário, Execução Fiscal e defesa do Contribuinte, Pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES RJ, Advogado e Procurador Municipal.

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Monografias Direito Processual Civil

TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA (TAC) NATUREZA JURIDICA, FUNÇÃO SOCIAL E MODALIDADES

O presente trabalho tem como foco o Termo De Ajuste De Conduta (TAC), conceito sua Natureza Jurídica, Função Social e Modalidades.

Texto enviado ao JurisWay em 05/09/2016.

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INTRODUÇÃO

 

A escolha do presente tema deu-se em razão da grande demanda social e da necessidade de se privilegiar soluções administrativas dos conflitos de interesses, devidamente válida e que culmina com a produção de um documento que para sua efetivação dispensa a tormentosa fase de conhecimento.

 

Assim sendo, veremos que o TAC é produto da participação intensa e democrática dos atores sociais que faz surgir um título executivo, o qual face ao descumprimento possibilita sua execução direta no juízo cível, culminando em procedimento muito mais célere o que também se traduz em economia processual, impondo aos entes e órgãos administrativos não só um dever de intensificar a atividade fiscalizadora como contribuir para a obtenção de soluções jurídicas extra-judiciais legal e tecnicamente confiáveis aptas a promover pacificação ou a estabilização das relações através do realinhamento ou ajustamento de uma conduta atual ou diante de um risco iminente face a atuação de qualquer agente (inclusive agentes e entes públicos).

 

  1. TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA E SEU SIGNIFICADO

 

1.1 - Conceito:

 

É um instrumento jurídico no qual se consigna, registra a assunção de um compromisso de determinado agente perante o poder público em sentido lato, com vistas a adequação de sua conduta e formação de título executivo extrajudicial. No dizer do professor Carvalho Filho, é “o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais” (CARVALHO FILHO, 2005 pag. 211/212). Nesse mesmo sentido leciona RODRIGUES, 2011 pag. 88: “É a “participação acertada”, ou “participação negociação” em que se faz adequada conduta do cidadão desviado para evitar ou reparar um dano ao interesse público”.

 

1.2 – Natureza jurídica:

 

É entendimento controvertido na doutrina, a determinação da natureza jurídica do TAC, contudo os entendimentos delineados e mais expressivos se mostram como segue:

 

I) acordo ou ato negocial;

 

II) reconhecimento jurídico do pedido;

 

III) negócio jurídico;

 

IV) Contrato.

 

Segundo o magistério de FARIAS e SOARES, 2009 pág. 310/312, defendendo a tese de que trata-se de “ato negocial” temos o douto professor Mazzilli, sustentado que atualmente consolidou-se uma relativização da indisponibilidade da ação pública. Em semelhante linha defensiva temos o professor Rodolfo de Camargo Mancuso que entende ser cabível a transação no curso da ação civil pública argumentando que a indisponibilidade do objeto não é impedimento capaz a celebração de um acordo judicial, pois o interesse público é que determinará o caminho mais adequado, excetuando-se os casos de vedação expressa de lei como nos crimes de improbidade administrativa previstos na lei 8429/92.

 

Posicionamento diverso temos o professor José dos Santos Carvalho Filho, que teoriza que o instituto em tela é “um reconhecimento jurídico do pedido”, sustendo que não é adequado referir-se a “transação” quando estamos tratando de direitos indisponíveis, CARVALHO FILHO, 2005 pág. 211/212.

 

Na defesa do entendimento de tratar-se de um “negocio” jurídico temos a douta professora Geisa de Assis Rodrigues que afirmam que tal instrumento é “um negócio jurídico, bilateral, um acordo, que tem apenas o efeito de acertar a conduta do obrigado às determinações legais” RODRIGUES, 2011 pag. 89. Por derradeiro, citado pelos mestres FARIAS e SOARES, 2009 pág. 310/312 temos o entendimento apresentado pelo jurista Enzo Roppo, para o qual o TAC tem aspectos de cunho econômico, com o que não concordam os referidos professores. Não obstante, os fortes argumentos apresentados pelos doutos doutrinadores, é preciso lançar luzes sobre o equilíbrio exigido no trato do referido tema, pois embora haja impedimento quanto a se transacionar direitos idnisponíveis, difusos ou coletivos o interesse publico é quem ditará a diretriz a ser assumida pelo ente publico proponente do TAC (FARIAS, 2009). Entretanto, Em que pese a respeitável posição dos doutos professores já mencionados, a luz da própria lei 8069 e da LACP, temos a expressa orientação do legislador no sentido que o objeto e foco do TAC é formalização de uma “obrigação de fazer ou não fazer” e a conseqüente elaboração de um competente titulo executivo, passando bem próximo aos referidos direitos, e se que afastando o dever de imediata reparação, como veremos.

 

Da natureza do TAC também não podemos nos distanciar do cunho de direito público o qual cerca o referido instrumento que quer seja interpretado como acordo, transação ou negócio também exterioriza a plena vontade da Administração Pública fazendo materializar de forma consensual e não unilateral, ou de forma não interventiva o que se entende por interesse público como podemos inferir das definições de ato administrativo proferida pelo douto professor Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2005, p.185), “é uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício de função administrativa”. Em que pese a definição de ato administrativo clássica do professor dr. Helly Lopes Meireles a qual considera o ato administrativo “um ato de manifestação unilateral de vontade da administração” temos que nos atuais contornos sociais e jurídicos imperantes em nosso ordenamento torna-se mais contextualizada a definição do professor Marçal Justem Filho e assim sendo temos delineada uma natureza jurídica de“acordo ou transação”versando sobre a conduta do sujeito passivo em relação a um direito indisponível, sob a diretriz do direito público.

 

1.3 - Origem:

 

A introdução do TAC em nosso ordenamento jurídico dá-se por intermédio da lei 8078//90(Código de Defesa do Consumidor) o qual acrescentou o §6º ao art. da lei 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública) in virbis:

 

§6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

 

O referido instrumento é instituto genuinamente brasileiro, não havendo nos ordenamentos estrangeiros nenhum similar como ensinar os professores FARIAS e SOARES, 2009 pág. 310/312 que embora a transação penal traga algumas semelhanças, esta versa sobre direito indisponível. A transação penal possui precedentes no Direito americano e no Direito britânico nas figuras dos julgados da “plea bargaining” e “plea guilty”, respectivamente, ambos nos parâmetros da transação penal. Outro instituto de direito pátrio muito parecido com o TAC, mas que com ele não se confunde é o da “compromisso da reserva legal” previsto na lei 4771/65 visto que esta se expressa em num dever que por imposição legal pré estabelecida recai de modo inescusável sobre o proprietário do imóvel não importando os caracteres de cunho pessoal ou a forma de aquisição do mesmo, impondo o dever de preservação. Em suma a Reserva Legal se traduz em área designada conforme art. 1º, inciso III do Código Florestal, é:

 

“A área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas”.  

 

Como se pode perceber, na elaboração do TAC é possível uma conjugação de vontades, um verdadeiro embate técnico e jurídico com metas a serem atingidas, não tem caráter impositivo e não se restringe a sua aplicação a um único ramo do direito sendo sua aplicabilidade permeadora de vários ramos do direito que implique em apuração de responsabilidade, é o que conhecemos como fenômeno da transversalidade.

 

  1. MODALIDADES E APLICAÇÃO DO TAC

 

2.1 Expresso:

 

Na forma do art.113 s 6º CDC, é o apontado por todos os doutrinadores e que se constitui em menção expressa da elaboração de um documento que, em sendo apreciado pelas pessoas referida no art.113 § 6º CDC, passam a vincular o promitente ao acordado, e impõe ao órgão o dever de fiscalizar esse “esforço por alcançar a adequação” estabelecida no documento.

 

2.2 Implícito ou PRESUMIDO:

 

É o constatado por este trabalho quando da análize do art. 10 § 1º do CDC tendo em vista que, embora seja pouco ou não, explorado como tal, reúne os mesmos elementos constitutivos de um documento circunstanciado sobre a potencial lesão ou risco, um plano de contingência dos mesmos, o compromisso do sujeito passivo de reparar prevenir consertar os danos advindos dessa situação de risco (independente da indenização individual) e a ciência do poder público que, neste caso, assume o dever de fiscalizar, tendo em vista que se considerar inócuas as medidas propostas pelo agente poderá de imediato e com base nas normas de ordem pública e técnicas que regem a matéria, determinar procedimentos diversos e aplicar sanções conforme art. 64 § Único do CDC. Essa forma imprópria de TAC tem sido popularizado por “chamada” ou “Recall”, embora não se tenha noticia de execução judicial de termo do “Recall”, nada impede que em presença de recursa tal confissão, um autêntico compromisso vinculando o devedor, que conscientemente, sem vício na vontade que o faz de modo unilateral, cumpra com as metas ou execute os serviços aos quais se abrigou perante a sociedade e o poder público. E ai reside grande diferença, é que no TAC impróprio (ou implícito) o devedor da obrigação além de fazê-lo perante a autoridade pública também o faz perante a “sociedade” e de forma ostensiva, via órgão da imprensa por exigência legal do art. 10 § 3º do CDC. Obviamente, que neste tipo de Documento, em momento algum o devedor cogita de submeter-se ao pagamento de multa, contudo se atentarmos para outro aspecto o da “quebra de confiança no produto”, teríamos que via de regra numa chamada para substituição preventiva ou de ajustes necessários, as montadoras só substituem as peças defeituosas ou dos ditos lotes que apresentaram problemas. Mas, e se o consumidor que é o proprietário de veículo da marca “X” que empregou na montagem de um “cilindro central de freios” peça vital para o acionamento do sistema de frenagem, por exemplo, fabricado pela mesmo fornecedor primário dos lotes que apresentaram defeito ou suspeito de não atender o quesito de segurança que dele se espera? E se o consumidor perdeu a confiança e as redes autorizadas se negam a efetuar a substituição do equipamento o qual embora aparentemente esteja bom, mas o consumidor não deposita credibilidade ao descobrir por exemplo que o fabricante empregava peças recondicionadas em vez de peças genuínas na montagem do tal cilindro? E se o “recall” fosse realizado em outro país? Caberia ação para forçar o cumprimento de tal medida aqui no brasil? Não, porém, ante ao entendimento firmado pelo Egregio STJ, UTILIZANDO A VIA DE um processo de conhecimento tendo por base o documento oriundo do ajuste no estrangeiro, em se se tratando de fabricante mundial, com fundamento no principio da confiança, nesse sentido o STJ já se manifestou reconhecendo o dever dos detentores de marcas de porte global de reparar o dano aqui no Brasil, até mesmo em se tratando de produto comprado no estrangeiro, como foi decidido no Resp n° 63981/SP: disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/330218/recurso-especial-resp-63981-sp-1995-0018349-8. >Acesso em 24/05/2016.

 

No julgamento do referido Resp, o Min. Rui Rosado de Aguiar usou o principio da confiança para justificar o dever de reparar o dano, nota-se que além da ação de conhecimento foi fator preponderante o fato de o fabricante nacional ser participante do mesmo grupo econômico e a existência da notícia de recall realizado pelo participante do grupo nos Estados Unidos o que foi confirmado pelo representante nacional da “mega marca” japonesa Panassonic aqui no Brasil. Assim pode-se vislumbrar que o instrumento de recall pode perfeitamente ser utilizado nas mesmas proporções do TAC expresso e em sendo no processo e em sendo realizado no exterior, será perfeitamente recebido pelo juízo como elemento probatório ou reforçador do direito invocado, no caso a reparação ou a responsabilização do infrator quer por ação ou por omissão no seu dever para com a sociedade. Assevera NUNES, 2015 pág. 244 que o objetivo é o de impedir que o consumidor, a sociedade sofra ou seja exposta ao dano assim como a reparação.

 

A grande problemática é que as autoridades administrativas quando recebem o comunicado do “recall” ainda não tem a praxe de estruturá-lo como um documento ou “processo administrativo” de modo a formar um documento direcionado contendo : a) a solicitação conhecimento administrativo (ou comunicado) art 110 § 1º CDC ; b) o despacho (aquiescente ou condicionante) – neste caso temos que se “aquiescente” a autoridade pública concordou com as medidas necessárias apontadas pelo sujeito passivo, de outro modo, sendo o despacho condicionante, o sujeito passivo para não incorrer em multa por praticas indevidas ou proporcionar riscos ao consumidor, na forma do CDC como vemos:

 

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

 

Assim, deverá acrescer as novas medidas apontadas como necessárias pela autoridade ou manifestar sua concordância em cumpri-las. São curtos passos que seriam de grande valia para incentivar o uso indiscriminado do recall pela via obliqua na tentativa de se esquivar de responsabilidade quanto a conduta de fornecedores de matéria prima, visto que a simples divulgação de que um veículo foi equipado com produto de eficiência duvidosa ou cujo fabricante não é confiável produz não só riscos, mas a depreciação patrimonial do mesmo no mercado, assim se o prejuízo não vem por um dano, vem pela rápida desvalorização do bem. Na maioria dos Estados como, Rio de Janeiro, incumbe ao procon o acompanhamento dos procedimentos de recall, contudo nada impede que outra autoridade administrativa o faça. Exemplo prático, é o Denatran que passou a exigir que os veículos licenciados que não atenderam ao chamado tenham essa anotação ou alerta no Certificado de Licenciamento anual para evitar riscos e prejuízo aos consumidores, conforme Portaria conjunta do Ministério da Justiça e Denatran n° 69 de 17 de março de 2011. Assim, lastreado no entendimento de ser o TAC um titulo de crédito impróprio, a via apontada como alternativa seria uma “ ação executiva de título de Credito impróprio”, dizemos isso porque o CDC permite que se faça a defesa dos interesses do consumidor por qualquer ação hábil que possibilite assegurar o núcleo básico de direitos, como vemos no art. 83 do CDC in verbis:

 

“Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.”

 

Assim sendo, observamos que uma “ação obrigação de fazer”seria instrumento também hábil para fazer valer esse direito, contudo, seria imprescindível a invocação do princípio da “inafastabilidade da

 

jurisdição”sendo de prudente assinalação a falta de credibilidadede fornecedor de peças por sua conduta fraudulenta, inclusive tipificada no art. 70 do CDC crime para a modalidade de realização de consertos ou reparos, em empregar no fabricação do produto elementos de qualidade duvidosa, mesmo estando diante de fabricação de peça nova, embora não se possa incriminar o fabricante neste tipo temos que fica mais factível o convencimento do juiz de que a preocupação e zelo do Legislador em proteger o consumidor de um potencial risco o qual foi, não só negligenciada mas, driblada pelo fabricante. O importante é subsidiar o magistrado com elementos sobre o risco iminente face conduta astuta do fornecedor de peças, visando mitigar ou afastar a invocação da “exclusora de responsabilidade por defeito inexistente” do art. 12 § 3°. II do CDC, por parte do fornecedor ou do fabricante do veículo ou qualquer bem.

 

Sintetizando, verificamos que o recall na sua essência se identifica materialmente com o TAC ou uma obrigação de fazer e que dessa forma nada o exclui de uma possível execução judicial. Embora não se dê luz a esse importante documento uma maior aproveitamento, como bem observa NUNES, 2016 pág. 244. A participação Administração pública é de importância capital para se reconhecer essa natureza jurídica de termo de ajustamento de conduta ao recall, visto que o instituto ainda está em franca expansão, como no dizer da douta professora RODRIGUES, 2011 pág. 278 para quem “o ajustamento de conduta é, verdadeiramente, uma pratica democrática em construção”, sob esta ótica temos que a doutrina e a jurisprudência ainda estão construindo o caminho sobre as trilhas que na pratica já abriram, mas que não impedem a abertura ou reconhecimento de novos caminhos, desde que respeitados os princípios de nosso ordenamento jurídico.

 

3 SIGNIFICADO DE FUNÇÃO SOCIAL

 

3.1 A Função social do TAC

 

Temos como grande teórico das funcionalidades o pensador Émile Durkhein, para quem cada instituição, ofício, indivíduo possui um papel na sociedade e o mau desempenho desse papel acarretaria o comprometimento do setor e até do sistema.

 

Da sistemática original de Durkhein, função social infere-se “é uma contribuição que uma parte de um sistema faz ao todo, sem a qual o bom funcionamento do todo seria comprometido.” LIMA, 2011 Disponível em <http://www.webartigos.com/artigos/o-funcionalismo-emile-durkheim/75346/> Acesso em 20/03/2016.

 

Ante ao respeitavel artigo de Mendes, disponível em <http://www.consciencia.org/durkheim-e-a-sociologia#_ftn1>. Acesso em 20/03/2016: a função social é a contribuição que um fenômeno agrega a um sistema maior do que aquele ao qual o mesmo faz parte.

 

Da análise da obra da professora Geisa de Assis Rodrigues, “Ação civil publica e termo de ajustamento de conduta”, em especial o capítulo 2.3 da Teologia do ajuste de conduta, emerge a idéia central desse trabalho com vista a perquirir sobre o objetivo maior ou o “espírito” do instituto do termo de ajuste de conduta nos seus vários aspectos, como a seguir buscaremos demonstrar. Partindo desse entendimento, passamos a analisar o “papel” ou função do instituto em comento.

 

A celebração de um TAC embora em alguns momentos dê a entender que há uma tendência a se preservar ou privilegiar o transgressor da aplicação de uma penalidade, porém não é a realidade. Nas entrelinhas do instituto há uma intensa vontade de alcançar novas técnicas, aplicação de métodos corretos ou menos lesivo possível e não a aplicação mecânica da subsunção do fato à norma, numa clássica relação crime e castigo. Busca-se formar uma junção de forças para alcançar uma continuidade de atividades em si, e em nosso ordenamento, até há outro instituto que reflete essa “vontade social” esse espírito, que é a desconsideração da personalidade jurídica, como já sabido, por intermédio desse instituto, em agindo os administradores com dolo, má fé, desrespeito aos estatutos e vindo a causar lesão a sociedade ou risco, o magistrado está autorizado a avançar sobre o patrimônio destes (em lugar de penalizar a pessoa jurídica), o que induz a preservação da mesma, até certo ponto, pois o que se busca nos tempos de hoje não é sua paralisação ou aniquilação, e sim o seu “enquadramento” em relação à normas acompanhada por uma “bússola” técnica e consensual que torna o TAC factível. Nesse sentido, ensina a professora RODRIGUES, 2011. Pág. 100, citando o douto professor Paulo César Pinheiro Carneiro: “... não é finalidade da norma favorecer o violador do direito”. Também exclarece: “De conseguinte, não foi a regra concebida para assegurar um eventual direito do transgressor da norma no sentido de poder em determinadas situações, descumpri-la ou cumpri-la de forma flexível”. Nesse sentido, o STF na ADI nº 2083 considerou que a regra que permitia a celebração do TAC “ preventivo” contido na lei 9605/98 era uma regra de transição inexistindo direito a “poluir” e se desvencilhar das conseqüências pela via de um TAC, como também ensina a professora RODRIGUES. Corroborando com esse entendimento, a Lei 13.105/2015 (NOVO CPC) em seu art. 174 vem deixar bem claro que a nova ordem jurídica está inclinada a construção de respostas protetivas ou preventivas rápidas e não judicializantes para atender a enorme gama de direitos ou condutas em constante conflito ou sob a iminência de lesão, trazendo um elemento novo no cenário nacional, ou seja, a criação de “câmaras administrativas de mediação e conciliação” como ensina MENDES et al, 2016 pág. 128/129. O que assinala o nitido proposito do legislador de incentivar a e fortalecer uma cultura de não judicialização, privilegiando a ajustamento de conduta sem a provocação do judiciário.

 

Para entendermos melhor função social do TAC necessário se faz analisarmos o instituto sob os aspectos a seguir, os quais formam a matriz básica capaz de indicar qual a “vontade maior” a ser protegida, como segue:

 

Social – Onde temos que o interesse da coletividade e seu bem estar devem ser respeitados e também devidamente protegidos contra quaisquer ameaças presentes ou faturas, bem como o direito ao restabelecimento ou manutenção do status habitável. É o que se busca ao firmar o compromisso, nesse sentido, a vontade materializada na manifestação do legislador do NPCC indica claramente que o ânimus está voltado para a solução administrativa, MENDES et al, 2016 pág. 129.

 

Econômica – Sob esse aspecto o TAC visa a garantir que a continuidade da atividade não seja pura e simplesmente “ interrompida” porém, que a conjugação dos fatores de produção sejam empregados de forma responsável gerando riquezas postos de trabalho, desenvolvimento sem que seja necessário a interrupção ou extinção da atividade e por vezes incluir a reparação gradativa do que já fora degradado ou contribuição p/ fundos destinados a esse fim.

 

Jurídica – Constitui-se na consignação documental apta a promoção de uma execução judicial (Título Executivo), sob esse aspecto o TAC tem o “papel” de servir como instrumento orientador da conduta do legitimado passivo perante a sociedade estabelecendo parâmetro mínimo de aceitabilidade, ou próximos, para certas atividades visando alcançar uma “garantia de bem estar”. Deste modo, as cláusulas fixadas no TAC devem ser observadas pelo sujeito passivo e incorrem em dever público de fiscalizar para o sujeito ativo, a exemplo do MP, visando conciliar os extremos a continuidade de uma atividade ( considerada até certo ponto lesiva) porém de continuidade necessária ao Estado e a sociedade, e a integridade do meio ambiente, saúde, etc. Deste modo, temos que a correta aplicação dos parâmetros preveniriam a aplicação de multas, uso político da atividade de polícia e interesses desconexos do interesse social. Exemplo, classico é o caso da concessionária de serviços de eletricidade Light S/A no Rio de janeiro, onde o judiciário rejeitou a aplicação imediata de multa a concessionária tendo em vista o esforço conjunto da mesma em busca de uma resposta e solução técnica para o problema da explosão de bueiros, na região central da capital, materializado num Termo de ajuste de conduta em andamento perante o PARQUET, conforme artigo noticiado no sitio jurídico JUSBRASIL, disponível em: <http://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/2768307/mprj-e-light-firmam-tac-com-previsao-de-multa-por-explosao-de-bueiro-que-cause-dano-lesao-ou-morte> acessado em 24/05/2016.

 

    1. A diretriz técnico-ideológico – é informada pela gama de influências políticas e sociais advindas de forças que regem a sociedade ou grupos, somadas ao emprego de diversas doutrinas cientificas, as quais pela análise conjunta de suas orientações temos a fixação de um parâmetro aceitável ou politicamente correto e que deverá instruir a conduta e continuidade de uma atividade. Dizemos ideológicos, pois, embora devidamente amparado por relatórios técnicos válidos ou convalidados, não há um verdadeiro embate entre a corrente que entende não haver risco a sociedade e a parte contraria que defende a idéia de que o risco é presente, como num ajuste originário de uma audiência pública, o instrumento pode vir carregado de orientações que o revestem de cunho “politico e ideológico” e as vezes desprovido de rel domínio técnico. Não obstante, tendo reunidos os atores capazes e presente a pertinência ao tema , faz com que sejam valorados diversos fatores dirigidos a um interesse social. Ássim se chega a um documento com termos que a um só tempo satisfaça a ideal necessidade de proteção e ao mesmo tempo ajude ao sujeito passivo permanecer em sua atividade cumprindo normas ajustadas e de forma exeqüíveis visto que se forem entregues à paixões (de ambas as partes) chegar-se-ia a um compromisso inexeqüível. Contudo, observa-se uma nítida prevalência dos ideais do sujeito passivo associado ao beneplacito do órgão ou ente legitimado. Nesse sentido, Viégas et. al. 2015 pág. 227/234 critica o carater excessivamente político e negocial que tem regido determinados TAC celebrados por alguns legitimados (mormente vinculados ou subordinados ao Executivo) que acabam por excuir da “discussão” atores diretamente envolvidos ou sujeitos à conduta potencialmente danosa em materia de direito ambiental e outras.

    2. A diretriz técnico-operacional– é o posicionamento do legitimado de forma “custus legis”, é a busca por enquadramento do sujeito passivo dentro dos requesitos técnicos e científicos indicados como ideais ao desenvolvimento da atividade produtiva sem representar um risco ou reduzindo seus efeitos danosos ao mínimo possível. A ssim há que se perquirir pelo emprego de novas tecnologias e melhorias na qualificação da mão de obra de modo a refletir-se na consecução das atividades com uma produção mínima de resíduos bem como a realização de reciclagem dos mesmos. Sob esse aspecto, visa alcançar o que a sociedade deseja (e não um grupo dominante), sem destruir aquilo de que ela necessita, isto é, o exercício de qualquer atividade quando discrepar do que fora estabelecido no TAC, a verificação da observância desses critérios técnicos operacionais pelo autor ou sujeito passivo serão de suma relevância para a apuração de responsabilidade e contribuição para a ocorrência do evento, isto porque numa prudente verificação pode ficar constatada a ausência de participação na produção do evento danoso ou de suas conseqüências o que afasta a responsabilidade do sujeito passivo.

 

4 - Função social em suas modalidades

 

É importante deixar claro que não há uma fixação taxativa dessas funções ou papeis, sendo elas identificadas conforme o interesse ou direito envolvido e os objetivos almejados pelo estado e pela sociedade, implícitos ou expressos no texto constitucional, retrata o “espírito” a vontade de uma sociedade é o que se subsume da obra de MONTESQUIEU, 1962.

 

4.1 Função de Tutela jurídica preventiva:

 

Na esteira do tópico anterior, temos que o seu papel fundamental é de tutela extra-judicial de interesses difusos, coletivos. Contudo, é complexo de se entender, que a mesma sociedade que quer ver o fim de uma atividade poluidora ou dos seus efeitos, em momento algum busca a extinção de postos de trabalho. Então, vê-se que é uma difícil tarefa para o Órgão ou Ente que propõe o TAC conciliar os interesses transindividual visto que em diversos momentos ele se apresenta contendo dois núcleos a serem preservados onde um deles, a priori se mostra até mais favorável ao transgressor, contudo, o objetivo da manutenção de uma atividade potencialmente poluidora no desenrolar de um TAC, traz em seu bojo o interesse social de manter postos de trabalho minorando os efeitos danosos da atividade em lugar de extingui-la, tomando por apoio o Direito Empresarial na forma do art. 47 da lei 11.101/05, no capitulo da recuperação judicial da empresa onde o legislador elencou diversos princípios dentre eles o da “preservação da atividade empresária”, “preservação dos postos de trabalho” e o cumprimento de sua “função social”. Assim, o direito ou interesse contendo mais de um núcleo é da mais alta complexidade, mas não se resume em favorecer ao transgressor pois, o instituto é direcionado a tutela de interesses transindividuais, como ensina RODRIGUES, 2011 pág.107-111.

 

4.2 Função Gestão democrática dos conflitos:

 

A referida função emerge do princípio da aplicação democrática, delineado lelo legislador. Para professora RODRIGUES, (2011 pág.117), linhas gerais, não é uma mera imposição da vontade do Ente público, mas uma busca pela fixação de uma meta a ser alcançada (conforme a necessidade e possibilidade) e há um comprometimento do tomador em cumpri-las, trazendo para o TAC seus dados técnicos de razoabilidade e exequibilidade. A celebração do termo não importará em usurpação da função jurisdicional, e ainda poderá prestar o devido suporte a esta, revelando-se uma autêntica simplificação do acesso à justiça. Nesse sentido, leciona a professora RODRIGUES (pág.118):

 

“A concepção do ajustamento de conduta não ofende de forma alguma o monopólio da justiça jurisdição. Primeiro, porque não é obrigatório, pois depende da vontade do transgressor da norma, segundo sua execução forçada só pode ocorrer em sede judicial”.

 

Dessa forma o TAC possui na sua sistemática uma conjugação, um debate prévio e confronto de dados fáticos e técnicos (como já dito) apresentado pelo proponente e pelo tomador, sem prejuízo de entidades da sociedade civil, espelhando a sua função social de democratizar e DESJUDICIALIZAR a solução de conflitos, não na estrita ótica de “crime e castigo” e sim na busca conjunta de solução.

 

4.3 – Tutela extrajudicial:

 

É patente que o nosso ordenamento tem dado ao TAC a função de tutelar direitos difusos e coletivos de modo garantir que haja a cessação de uma conduta ilícita, danosa ou que representem risco, bem como a de impedir que a mesma e seus conseqüentes danos se materializem ou que em decorrência dos riscos atrelados a atividade, o agente (infrator em potencial) se antecipe a uma situação de risco investindo em meios de minorar as conseqüências de um dano inevitável mesmo diante do atendimento dos preceitos técnicos de praxe e os fixados no TAC. Para a professora e procuradora federal RODRIGUES, 2011. Pág.107: “A prevenção, que é importante para o trânsito das relações jurídicas em geral, assume um enorme relevo na tutela dos direitos transindividuais”, o que vem a corroborar com o entendimento já explicitado.

 

Ensina a Drª RODRIGUES, 2011 PÁG. 11 em sua obra “ Ação civil pública e termo de ajuste de conduta” que até mesmo os contratos de adesão em que haja cláusula passível de proporcionar dano ao consumidor, por exemplo , poderiam ser “sindicado” dando lugar a um TAC, vejamos:

 

“exatamente por ter essa função preventiva é que não se deve afastar da possibilidade de celebração de um termo de ajuste de conduta o controle abstrato e prévio das cláusulas presentes em um contrato de adesão. Não se pode conceber que o TAC só possa ser celebrado quando as clausulas nulas já estejam causando um sem-numero de gravames para os consumidores que, sem situação de franca desvantagem, são obrigados a aceitar quando assinam o contrato padrão”.

 

Sob esta ótica, a função social do TAC em seu “papel preventivo” busca um duplo alvo, a saber: o primeiro é o de evitar um litígio judicial (geralmente prolongado e caro); o segundo, proteger a priori os interesses da coletividade, ou os direitos transindividuais e dar suporte a sociedade de forma a priorizar uma atuação defensiva e profiláxica.

 

Nesse mesmo sentido, ensinava o professor MILARÉ, 1993, pág.5 em sua obra “Dano ambiental”, com comentários pelo professor Fabio Feldman:

 

não podem a humanidade e o direito contentar-se em reparar e reprimir o dano ambiental. A degradação ambiental, como regra, é irreparável”.

 

Consolidando esse entendimento, prossegue o professor MILARÉ, 1993:

 

a prevenção é...concernindo a prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao meio ambiente, de molde a reduzir ou eliminar as causas de ações sucetíveis de alterar a sua qualidade.”

 

Tudo isso nos reforça o entendimento de que a função do TAC preconiza uma atuação antecipatória a um evento danoso, ou potencialamente danoso, não só em prol de um meio ambiente seguro, relação conumerista respeitosa dentre outras, mas do bem estar e segurança de toda a sociedade.

 

4.4 - FUNÇÃO INSTRUMENTAL E DE TUTELA ESPECIFICA

 

Dizemos que o TAC cumpre seu papel instrumental por ser o mesmo o veículo que sintetiza e (instrumentaliza) as informações sobre parâmetros de conduta, exigível em face do seu descumprimento e ser um documento passível de execução judicial, visto representar uma assunção de obrigação de fazer ou de não fazer, e não há que se falar em executar uma obrigação não pactuada ou não documentada na forma de titulo executivo. Nesse sentido, constata-se que o TAC deve conter informações precisas e claras quanto às obrigações nele assumidas para que não fique comprometida sua credibilidade e impossibilite sua exeqüibilidade como ensina a Professora RODRIGUES, 2011. Pág. 114:

 

E é por essa importante dimensão que o ajustamento de condita pode ter na tutela especifica que as obrigações nele contidas devem ser certas e determinadas, alem de liquidas, para quem entende que esse adjetivo pode se aplicar a obrigações de fazer e não fazer...”

 

Deste modo, observamos que o registro das proposições e o comprometimento do tomador só se torna executável judicialmente se estiver devidamente consignado num instrumento idôneo (que valerá como titulo de crédito) ou apto a representar a obrigação assumida.

 

5- Conclusão

 

O conceito de função social, o qual também nos auxilia como parâmetro para a análise do Tac, é muito abrangente e impossível de se delimitar num primeiro momento GAGLIANO, 2006. Págs 43-56, contudo no contexto pós CF/88 e norteando-se pelas diretrizes doutrinárias, em especial a da douta professora Geisa de Assis Rodrigues, podemos com segurança defender que a função social do TAC é o caminho traçado pela sociedade para que determinado instituto jurídico contribua para com o “sistema juridico pátrio” e por conseguinte, para toda a sociedade. É a vontade dessa sociedade traçada ou subentendida em sua carta política, ou no vivo ensino de Montesquieu é o “espírito” o animus manifesto através de suas normas.

 

A função social do Termo de ajuste de conduta é de ser instrumento apto conciliar e otimizar interesses antagônicos sob diretrizes técnico-científicas bem como jurídicas,conforme observa na doutrina, mas que de modo nenhum podem ou devem ser aniquilados um em função do outro, pois o interesse maior da sociedade é que o Estado otimize a marcha rumo ao progresso com a máxima sustentabilidade possível não que a paralise ou retroceda, de outra sorte há que se cobrar dos legitimados uma atuação fiscalizadora autêntica e uma maior participação dos órgãos da sociedade civil na elaboração do TAC.

 

 

 

REFERÊNCIA

 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: Comentários por artigo (Lei nº 7.347, de 24/7/85). 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 211-212.

 

 

 

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, art. 1º e 3°;

 

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, art. 1º e 3°. VADEMECUM. Ed. 15ª SARAIVA, Rio de Janeiro, 2015;

 

FARIAS, Bianca Oliveira de; SOARES, Milton Delgado. Direito processual Civil VI.Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil Vol IV, Contratos, Tomo I: Teoria geral. São Paulo. Saraiva, 2006. Págs 43-56.

 

JUSTEN FILHO, Marçal. Editora.Rio de Janeiro. 2005, p.185

 

 

 

MENDES et al. Novo Código de Processo Civil: comparado e anotado. 2ª ed. - Rio de janeiro. LMJ Mundo Jurídico, 2016.

 

 

 

MILARÉ, Edis. Dano ambiental. Prevenção, reparação, e repressão. São Paulo. Editora RT,1993

 

 

 

MONTESQUIEU. “O Espírito das Leis”.1ª edição. São Paulo. Difusão Européia do Livro,1962..

 

RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação Civil Publica e Termo de Ajuste de Conduta. 3ª edição.Rio de janeiro. Editora Forense, 2011.

 

NUNES, RIZZATTO. “Comentários ao Código de Defesa do consumidor”.8ª ed. Revista e atualizada. São Paulo. Saraiva, 2015 (digital).

 

 

 

VIÉGAS, Rodrigo Nuñes; PINTO, Raquel Griffoni; GARZON, Luiz Fernando Novoa. Negociação e acordo ambiental: o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) como forma de tratamento dos conflitos ambientais. Editora Teatral – Fundação Henrick Böll. Rio de janeiro, 2014(digital).

 

 

 

_______http://www.webartigos.com/artigos/o-funcionalismo-emile-durkheim/75346/. Acesso em 20/03/2016

 

_______http://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/2768307/mprj-e-light-firmam-tac-com-previsao-de-multa-por-explosao-de-bueiro-que-cause-dano-lesao-ou-morte. Acesso em 24/05/2016.

 

_______http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/330218/recurso-especial-resp-63981-sp-1995-0018349-8. Acesso em 24/05/2016.

 

 

 

_______http://www.consciencia.org/durkheim-e-a-sociologia#_ftn1. Acesso em 20/03/2016

 

Importante:
1 - Todos os artigos podem ser citados na íntegra ou parcialmente, desde que seja citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (André Da Silva Vieira).
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