Do Dano Existencial Na Justiça Do Trabalho E A Função Punitiva Da Responsabilidade Civil

Antes de adentrarmos no mérito do presente trabalho, imperiosas algumas considerações sobre a responsabilidade civil, alguns esclarecimentos quanto às teorias do dano e como enquadra-las no âmbito trabalhista.

Com previsão no código civil, em título próprio, o ato ilícito deve ser reparado por aquele que violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Vai além o código civil deixando expresso o dever de reparação do ato ilícito cometido através de uma obrigação de indenizar.

Sabemos que o ato ilícito se configura na Conduta contrária ao ordenamento jurídico, sendo ele gênero de várias espécies.

Contudo, a espécie que nos interessa é o ato ilícito stricto sensu ou indenizatório, ou seja, o ato ilícito em que há dano gerando a obrigação de indenizar (art. 186, 187 e 927 do CC).

Primeiramente é de se perguntar, o que é dano?

Podemos, superficialmente, conceituar dano como a lesão a um bem jurídico, que pode se dar de maneira patrimonial ou moral.

A lesão será patrimonial quando uma pessoa for ofendida em seus atributos econômicos, a ofensa ou dano à pessoa se dá em seus interesses puramente financeiros/pecuniários.

O Dano patrimonial comporta duas espécies: danos emergentes e lucros cessantes, o que nos remete, imediatamente, a ideia de perdas e danos.

Em breve análise, danos emergentes podem ser conceituados como os prejuízos efetivamente sofridos pela vítima em razão da lesão (todo o prejuízo econômico imediatamente decorrente da lesão) ao passo em que os lucros cessantes correspondem a tudo aquilo que o lesado razoavelmente deixou de auferir em razão da lesão (todos os ganhos frustrados em função do dano).        

O dano patrimonial e extrapatrimonial é conhecido e arbitrado na justiça laboral, sem maiores discussões, com a utilização subsidiária do art. 950, caput, do CPC por força dos arts. 8º e 769º da CLT. São os corriqueiros casos de acidente de trabalho onde a vítima perde sua capacidade laborativa ou tem sua capacidade reduzida.

No entanto, para que cheguemos ao conceito de dano existencial e da função punitiva da responsabilidade civil é preciso entender: o que é o dano moral?

Precisamos sair do conceito vazio e tautológico de que: “Dano moral é todo dano que não seja patrimonial” ou ainda das perfunctórias afirmações de que: “Dano moral é a mágoa, o sofrimento, a dor, os sentimentos dolorosos que decorrem de uma lesão”.

O conceito clássico de dano moral, aquele que nos remete a Máxima de Kant de que: “o ser humano é um fim em si mesmo e não um instrumento para os fins alheios”, nos parece mais próximo ao princípio fonte da nossa Constituição da Republica.

Desta forma, podemos dizer que Dano Moral é uma lesão a direitos da personalidade e direitos fundamentais, sendo certo que o dever de repara-lo e a obrigação em indeniza-lo nos ensina que todo ser humano deve ser respeitado em sua essência e merece respeito em sua existência, não podendo ele ser coisificado ou instrumentalizado, sob pena de surgir o dano moral.

Percebemos, pois, que a mágoa, o sofrimento e a dor são consequências do dano moral.

Como bem ensina o professor Nelson Rosenvald: “Existem muitas pessoas que não sofrem dano moral e fazem teatro. Em contrapartida, existem pessoas que sofrem dano moral e não demonstram qualquer sentimento negativo[1]”.

O professor vai mais além, trazendo as seguintes indagações:

“Caberia dano moral para uma moça que está sedada e é estuprada por um enfermeiro? Haveria o direito à reparação pelo dano moral?

Claro!!!! Mesmo que ela esteja em coma, mesmo que ela não consiga manifestar sentimentos, ela foi lesada em seus atributos existenciais.

E continua: e uma mãe que está grávida e é agredida? Pode o feto pleitear dano moral? Claro!!! No entanto, ele não tem capacidade de expressar sentimentos[2].”

Assim, se a pessoa tem sua dignidade lesada, não pairam dúvidas quanto ao dever de reparação e a obrigação de indenizar.

Na justiça laboral não existe mais discussão acerca da utilização do Código Civil no que se refere aos danos morais, comumente se vê decisões no sentido de condenar grandes empresas a indenizar empregados em caso de acidentes, assédio moral, assédio sexual, dano estético, dentre outros; inclusive de forma acumulada.

Contudo, o que não se houve falar ou pouco se lê, é a existência do dano existencial e a possibilidade de se atribuir à responsabilidade civil uma função punitiva conforme veremos.

2)        Dano Existencial

Com origem na Itália, podemos conceituar o dano existencial como uma das espécies de dano extrapatrimonial que de algum modo altera a perspectiva de vida atual ou futura de um indivíduo.

O dano existencial se configura quando a lesão provocada interfere na normalidade da vida antes gozada pelo ser humano ou na condição existencial de uma pessoa.

Deixando mais claro, pode-se dizer que o dano existencial é aquele que altera a rotina de uma pessoa, bem como suas pretensões presentes e futuras. É aquele dano que impossibilita a concretização de sonhos, que impede a participação do indivíduo com o meio social e familiar.

“O referido dano impõe a pessoa uma alteração substancial no curso normal de sua existência, bem como dificuldades ou mesmo impossibilidade total na realização do planejamento de vida do lesado[3]”.

Flaviana Rampozzo Soares define dano existencial como: “Uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vitima do dano, normalmente, tinha como incorporado em seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina[4]”.

Muitos, ao conceituar o que seria um dano existencial, limitam-se a ideia apenas da privação da vida social e exemplificam tal dano apenas com a perca do gozo do período de férias.

Nos parece conveniente ir mais além e trazer a ideia de que: “ A alteração danosa que produz alteração na vida da pessoa pode relacionar-se ás atividades inerentes ao próprio ser humano, tais como locomoção, gozo pleno dos sentidos, autonomia ou, ainda, privações na esfera social, afetiva, recreativa, esportiva ou qualquer atividade exercida ou potencialmente exercível pelo individuo antes do ato lesivo”.

O dano existencial como menciona Pontes de Miranda: “É o dano à normalidade de vida do indivíduo ou o dano à normalidade da vida de relação do mesmo[5]”.

Ao conceituar dano existencial Hidemberg Alves da Frota dispõe que: “podem resultar em dano existencial incidentes cuja repercussão seja de tamanha magnitude a ponto de inviabilizar relacionamentos de cunho familiar, afetivo – sexual ou profissional (dano à vida de relação) e / ou fulminar metas e objetivos de importância vital à auto – realização (dano ao projeto de vida), resultando no esvaziamento da perspectiva de um presente e futuro minimamente gratificante[6]”.

À título de exemplo, podemos demonstrar duas situações diferentes que vão além do período de férias não gozadas e que demonstra a existência do dano em situações sociais:

Ex1: Aquele trabalhador que iniciou um curso de especialização, uma pós – graduação, mestrado, etc e teve que interromper o projeto devido à alta carga horária de trabalho diário.

Ex2: Um empregado que nas horas vagas é músico e se apresenta com sua banda, que sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de dar continuidade aos seus projetos musicais.

Percebe-se que a má administração da empresa, seja pela falta de zelo com as normas de medicina e segurança do trabalho ou mesmo pelo rigor excessivo quanto à carga horária de seus funcionários pode ser prejudicial ao trabalhador, fazendo com que o mesmo tenha que abdicar de projetos de vida, causando-lhe danos existenciais que devem ser indenizados.

Dúvidas não pairam quanto o dever de se indenizar o dano existencial, a questão permanece quanto à possibilidade de um indivíduo ser reparado pela lesão de outrem?

Ou seja, pode uma pessoa ser indenizada por dano existencial causado à outra pessoa? Sim. É o chamado dano moral por reflexo – por ricochete.

Imaginemos um empregado que sofre um acidente de trabalho e fica paraplégico. Sem dúvida que esse funcionário vai sofrer dano existencial, especificamente no que concerne ao prejuízo sexual, acarretando-lhe a perda de capacidade de manter relações sexuais e procriar como uma pessoa normal; de modo que, esse empregado, sendo casado, poderia sua esposa pleitear dano existencial na esfera trabalhista, uma vez que também foi lesada em sua existência matrimonial; tendo frustrados seus sonhos de continuar uma vida normal com seu marido.

O TRT da 3ª Região, em julgado daquela Corte Trabalhista, manifestou posicionamento favorável ao entendimento esposado:

“Dano moral indireto, reflexo ou, em ricochete, é aquele que, sem decorrer direta e imediatamente de certo fato danoso, com este guarda um vínculo de necessariedade, de modo manter o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o prejuízo. Ainda que sejam distintos os direitos da vítima imediata e da vítima mediata, a causa indireta do prejuízo está intensamente associada à causa direta, tornando perfeitamente viável a pretensão indenizatória[7]”.

Maria Helena Diniz, ao se manifestar sobre a responsabilidade extrapatrimonial, identifica o terceiro lesado como a pessoa daqueles que compõem o círculo de convivência mais íntimo da vítima direta, vejamos:

 “Na responsabilidade extracontratual é mais fácil caracterizar o direito à indenização dos lesados indiretos. P. ex.: o homicídio de uma pessoa (vítima direta) pode provocar, como vimos, danos a terceiros, lesados indiretos, que deverão ser indenizados de certas despesas que terão de fazer (CC, art. 948). Os lesados indiretos pela morte de alguém serão aqueles que, em razão dela, experimentem um prejuízo distinto do que sofreu a própria vítima. Terão legitimação para requerer indenização por lesão a direito da personalidade da pessoa falecida, o cônjuge sobrevivente, o companheiro (Enunciado n. 275 do CJF aprovado na IV jornada de Direito Civil), qualquer parente em linha reta, ou colateral até quarto grau (CC, art. 12, parágrafo único)[8]”

“Nesse sentido, a compensação do dano moral direto e indireto, assenta suas raízes na proteção da própria dignidade da pessoa humana, alçada a princípio fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 1º, II, da Carta Magna.

Não fosse o suficiente, também jaz inscrito dentre os direitos fundamentais expressos no texto constitucional, a teor do art. 5º, inc. X, que dita serem invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O mesmo se dá em relação ao rol de direitos sociais do art. 7º,cujo inciso XXVIII prevê, como direito dos trabalhadores, “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”[9]”.

O dano existencial, como os outros tipos de dano, ocorrem, na grande maioria das vezes, por falta de zelo do empregador para com seus funcionários e pelo descumprimento das normas trabalhistas, de modo que para uma empresa se torna muito mais vantajoso descumprir com a legislação laboral.

Explicamos: Estatisticamente falando, a maioria das demandas trabalhistas hoje em dia possuem no seu polo passivo grandes empresas como bancos, lojas de departamento, telefonia etc; de modo que nas demandas ajuizadas se persegue, além de verbas trabalhistas, a reparação por um dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial.

Pergunta-se, porque?

Porque essas empresas monopolizam a pratica de dano social, são empresas que praticam comportamentos negativamente exemplares, condutas que causam lesão à condição humana da vítima. São ilícitos que se agravam porque a vitima deixou de ser vista como pessoa tornando-se mero objeto para seus empregadores.

A prática do ato lesivo por tais empresas se potencializam tendo em vista o calculo de custo e beneficio gerado em favor dos empregadores.

Ora, hoje em dia para qualquer empresa de grande porte sai muito mais vantajoso descumprir as normas de direito laboral do que cumpri-las.

Isto porque, ao por na balança a quantidade de funcionários lesados e dispensados pelo agente causador do dano, de cada dez vitimas provavelmente oito não recorrerão ao judiciário, pois entendem que o rebaixamento à qualidade de vida é inerente a sociedade em que vivemos.

Dos dois que restam e entram na justiça, um deles firma acordo por valor irrisório pois não quer esperar o fim da demanda e apenas um persegue seu direito até o final.

Ainda assim, a compensação pelo dano ou o reparo extrapatrimonial compensa para a empresa; seja pelo valor irrisório a ser pago em favor da vitima, seja pelo tempo que tardará ao lesado receber o equivalente a reparação.

Percebe-se que o beneficio obtido pelas grandes empresas com a ofensa de situações existenciais e lesão a situações patrimoniais é extremamente superior àquela despesa eventualmente a ser pega em um resultado negativo de um processo.

Acreditamos que o direito atual brasileiro deve pensar na responsabilidade civil com uma nova visão, ou seja, devemos entender que a realidade brasileira de hoje não se contenta mais com a simples ideia de ilícito e responsabilidade civil e precisa avançar.

É justo que pensemos além da função da responsabilidade civil como simples ato reparatório passando a pensar na função punitiva de responsabilidade civil.

Devemos compreender a função da responsabilidade como uma função punitiva de finalidade preventiva em face de ilícitos, principalmente os ocasionados repetitivamente por empresas que lucram com a prática de danos existenciais.

Portanto, é de se pensar não só apenas na ideia da responsabilidade civil como meio reparatório, mas como meio sancionatório, usando da sanção como meio de controle social reforçando a observância das normas trabalhistas, deixando de lado a sanção apenas sucessiva reparatória.

É preciso que o avanço aconteça para que responsabilidade civil passe a ser inibitória e preventiva, antes do potencial ofensor praticar o ilícito, nos trazendo normas previas que prescrevam a consequência da pratica de tais atos.

3)        Da Função Punitiva Da Responsabilidade Civil

Muito se discute na doutrina acerca da possibilidade de aplicação da reparação civil como forma punitiva e/ou preventiva de novos atos ilícitos.

Parte significativa da doutrina assevera que a função punitiva realmente se vê presente na responsabilidade civil, em especial no que tange aos danos morais, todavia esta característica só está presente por ser uma espécie de consequência da necessidade de compensar o prejuízo ocasionado.

Como leciona Carlos Roberto Gonçalves:

“O caráter punitivo é meramente reflexo ou indireto: o autor do dano sofrerá um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva. Mas a finalidade precípua do ressarcimento dos danos não é punir o responsável, e sim recompor o patrimônio do lesado[10]”.

Acreditamos que a concessão da indenização por danos morais, além de servir como caráter punitivo fazendo cessar as agressões, serve de meio de prevenção para que novas lesões não voltem a acontecer.

Os danos morais causados aos trabalhadores, tendo em vista a “coisificação” do ser humano pelas grandes empresas, levando-se em consideração o cálculo do custo / benefício anteriormente mencionado, devem ser estancados pelos aplicadores do direito, desde que respeitados alguns critérios previsto na doutrina e jurisprudência, quais sejam: dano, nexo causal e culpa.

Desse modo, a aplicação de uma pena punitiva à essas empresas, além da aplicação do dano moral comum, faz com que o agente agressor deixe de praticar lesões sociais atribuindo seriedade ao caráter punitivo da responsabilidade civil evitando, inclusive, que o pode judiciário se “afogue” com demandas desnecessárias, prejudicando ainda mais nosso sistema que já é moroso.

Alguns doutrinadores entendem pela inaplicabilidade do caráter punitivo da responsabilidade civil, nesse sentido:

Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza entendem que os punitive damages não têm guarida no ordenamento jurídico pátrio, pelos seguintes argumentos: “Ausência de previsão legal e violação do princípio da legalidade estrita previsto constitucionalmente; risco de bis in idem haja vista ser possível a responsabilidade criminal paralela à civil (art. 935, CC0); possibilidade de recair a indenização punitiva em outra pessoa que não o ofensor, ultrapassando a pessoa do condenado, havendo incluso hipóteses em que é vedada a ação de regresso (934, CC); possibilidade de exclusão contratual pela seguradora de cobertura por punitive damages, deixando o autor do dano sem resguardo por eventual indenização neste sentido; riscos de que a teoria seja aplicada na responsabilidade civil do Estado, podendo ocasionar prejuízos à ordem financeira a serem arcados pelo contribuinte; possibilidade de desestímulo à responsabilidade objetiva[11]”

Data máxima vênia ao posicionamento esposado pelos excelentíssimos doutrinadores, acreditamos que chegamos ao patamar de desconstituir o entendimento de que: “O Direito Civil e o Direito Penal devem ser vistos e aplicados de forma apartada”.

A responsabilidade civil fundada no ato ilícito não pode ter um olhar apenas retrospectivo de certa maneira trazer a vítima a um estado quo ante (situação econômica gozada antes da lesão).

Tendo em vista o aumento da prática do dano social e existencial por empresas de grande porte que se utilizam de contratação em “massa” de funcionários, a responsabilidade civil não pode ser vista apenas como reparatória.

É preciso, nesses casos, incorporar ao direito trabalhista não apenas a ideia de reparação civil, mas a ideologia de nosso Direito Penal brasileiro.

É preciso focar o ilícito de outra maneira, ou seja, diante de uma conduta contraria ao nosso ordenamento jurídico, o direito penal não se preocupa com a vítima, ao contrário indaga a figura do ofensor e qual a lesão causada.

Diferentemente do direito civil que procura reparar o dano, o direito penal procura punir o ofensor através de uma visão prospectiva desestimulando o causador do ilícito a praticar novos comportamentos contrario ao direito.

A realidade brasileira de hoje não se contenta apenas com a ideia de um ilícito e uma responsabilidade civil (dever de reparar) precisando avançar.

É necessário investir não apenas na função reparatória da responsabilidade civil. Hoje precisamos compreender a pena civil como uma sanção punitiva de finalidade preventiva em face de ilícitos, deixando de lado a ideia exclusiva da sanção sucessiva da responsabilidade civil (ou seja, primeiro se causa uma lesão para depois repara-la); é preciso priorizar técnicas inibitórias no sentido de que antes do ofensor praticar o ilícito já exista uma norma precedendo qual será a consequência jurídica para a pratica daquele ato demeritório.

Ora a responsabilidade civil é apenas uma das possíveis eficácia de um comportamento antijurídico (reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais); contudo o ato ilícito pode gerar inúmeras eficácias.

O que se propõe nesse trabalho é que além da reparação civil comum em casos de prática de ato ilícito, esta já albergada pelo direito, uma outra eficácia punitiva seja aplicada para certos eventos inibindo o potencial ofensor do dano a reincidir como também outros potenciais ofensores a praticar a mesma conduta.

Hoje em dia não podemos mais estudar o direito do trabalho por setores, é preciso deixar de lado a tricotomia entre direito civil, direito penal e direito do trabalho passando a estudar o direito por problemas; ou seja, diante de uma situação concreta é preciso o aplicador manejar o ordenamento jurídico de forma unitária, apropriando-se do que há de melhor nos diversos setores do direito, sendo a pena civil uma dessas demonstrações, pois não é apenas o direito penal que pode aplicar penas, podendo o direito civil, penal, administrativo e até mesmo o trabalhista (ainda que de forma subsidiária) reagir de forma eficiente perante um ilícito utilizando sanções punitivas.

4)           Conclusão

Nosso ordenamento jurídico, de uma maneira geral, sofreu alterações tendo em vista as mudanças ocorridas em nossa sociedade.

É preciso que o legislador e o aplicador do direito se adequem a nossa nova realidade social, deixando de lado a ideia de utilização do direito como blocos apartados, utilizando nossas normas como um todo, naquilo que melhor se enquadre  ao caso em concreto.

Tal posicionamento encontra respaldo em nossa Constituição Federal, especificamente em seus princípios que segundo José Afonso da Silva: “são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas[12]”.

Repisa-se, por fim, que o Direito Laboral possui ferramentas para aplicação subsidiária de outros ramos do direito, tornando-se possível a unicidade das demais áreas jurídicas, o reconhecimento do dano existencial e a aplicação da pena civil como forma inibitória da prática de atos ilícitos.