BREVE ANÁLISE JURÍDICA ACERCA DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEGISLAÇÕES TRABALHISTAS COMO FORMA DE GERAÇÃO DE EMPREGOS

Com colapso da União Soviética na última década do século passado, o modelo capitalista de gerir a economia saiu fortalecido. Um novo mundo livre de quaisquer barreiras, sejam alfandegárias, sejam economicas ou culturais passou a ser pregado como solução para o desenvolvimento dos país.  Nesse mundo globalizado, cidadãos, informações e a economia podiam transitar entre as nações do planeta. Como as concorrências passaram a ser globais, as legislações trabalhistas passaram a significar empecilho ao crescimento econômico. Aos Estados, cabia apenas uma regulamentação discreta da economia, intervindo somente em casos urgentes. A economia se autoregularia. Nesse sentido:

Dentro desse contexto assistimos a uma intensa pregação visando a desvalorizar os instrumentos de intervenção do Estado na preservação e solução dos conflitos e enaltecer as virtudes do mercado como infalível regulador das relações econômicas e sociais, que, se vitoriosa, poderá levar ao surgimento de setores e situações não protegidas pelas normas do Estado de Direito (OLIVEIRA; ROCHA e TELLES, 1996, p.490).

Diante destas transformações oriundas do fortalecimento do liberalismo econômico e da globalização da economia, a teoria da flexibilização do Direito do Trabalho surgiu como solução para geração de novos empregos e para o crescimento econômico. No entanto, há profundas divergências entre a doutrina e os diversos setores da sociedade quanto a adoção desta teoria como solução para o crescimento econômico.

Fazendo-se uma importante digressão, é importante conceituar flexibilização. Esta significa a relativização da legislação trabalhista que permita o ajustamento da produção, emprego e condições de trabalho às flutuações econômicas. Neste sentido, Martins (2001, p.37) conceitua a flexibilização do Direito do Trabalho “como um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho”. Já explicitando a etimologia da palavra Lopes assim dispõe:

A flexibilização das condições de trabalho resulta numa redução de direitos trabalhistas, mediante negociação coletiva, com o objetivo de diminuir custos e possibilitar ao empregador transpor períodos de crise nos quais a continuidade da atividade empresarial e a manutenção de postos de trabalhos são os bens maiores a defender. Não se pode, portanto, confundir a flexibilização das condições de trabalho com a desregulamentação do Direito do Trabalho [...] (2000, p.716).

 Ressalta-se ainda que os doutrinadores diferenciam a flexibilização da desregulamentação, conceituando que enquanto esta o Estado adquire atitude abstencionista, não disciplinando limites na lei para questões trabalhistas que ficam a cargo da negociação coletiva ou individual; naquela,  há uma diminuição da intervenção do Estado, que só garanti um mínimo de proteção ao trabalhador (MARTINS, 2000, p.26).

Destas definiçãos nascem duas correntes opostas de pensamento: os flexibilistas, que argumentam que tal forma é a única solução para assegurar o emprego e garantir desenvolvimento em uma economia globalizada. Nesse diapasão:

Na Europa, o excesso de regulamentação, a generosidade do sistema previdenciário, o protecionismo da legislção trabalhista e a rigidez dos contratos coletivos de trabalho, colocaram vários setores em franca desvantagem em relação aos seus competidores, em especial, os da Europa Oriental e da Ásia. Não é a toa que a Alemanha amarga, hoje em dia, quase 10% de desemprego; a França, 11%; a Itália, 14%; e a Espanha, mais de 20%! Enquanto isso, o Japão e a Coréia têm apenas 2,5 % de sua força de trabalho desempregada; a Coréia, 2,5%; Cingapura, 2%; Taiwan, 1,5%; Hong Kong, 1% (ANDRADE, 1994, p.403).

 Já os antiflexibilistas, são contra a qualquer tipo de relativização. Defendem que, a flexibilização significa na verdade uma precarização das condições de trabalho, uma transferência do risco econômico para o trabalhador e que o resguardo do emprego ou possíveis aumentos são apenas momentâneos e findando a isenção ou diante da possibilidade do surgimento de outro mercado de trabalho em que o ordenamento jurídico permita uma exploração ainda maior de seus trabalhadores,  o capital se dispersa – o que origina um círculo vicioso.  Para os defensores deste pocisionamento, a desregulamentação dos direitos trabalhistas deixa ainda mais vulneráveis os trabalhadores, causando ainda mais desemprego e desestabilização da economia. Além que, a defesa do lucro acima de tudo conduz a própria economia a um paradoxo: redução do preço e inexistência do consumidor por falta de emprego; conforme resta patente no esclarecimento de Maciel:

Não há dúvida de que a globalização da economia e o conseqüente desemprego é o grande desafio dessa terceira revolução industrial, mas não tenho dúvidas, também, que a economia de mercado, que se baseia apenas na produtividade, não pode se sobrepor à substituição do trabalho humano por máquinas, gerando um caos, ao invés de um avanço social, ao qual deve se subordinar o setor econômico (1997, p.468).

Do ponto de vista legal, a atual Carta Magna de 1988, em seu art. 7°, VI, XIII e XIV prevê um patamar de direitos mínimos que devem ser assegurados aos trabalhadores, bem como hipóteses em que torna possível uma adaptação das condições de trabalho. Na verdade, há um ramo do Direito somente dedicado à proteção do trabalho reconhecendo sua situação de desigualdade e debilidade econômica, visando equilibrar a relação entre as partes envolvidas.

No tocante à legislação que disciplina as relações trabalhistas sua implantaçãof oi nos anos 30 e 40 do século passodo, monento em que o Brasil era, essencialmente, um país agrícola, começando o processo de instalação de grandes indústrias. Em face desse quadro, a legislação trabalhista tinha como escopo dois pressupostos: as relações coletivas de trabalho eram manifestações de lutas de classes que deveriam ser evitadas através da manutenção da paz social e, como forma de evitar conseqüências negativas das lutas de classes em relação à sociedade, aquelas deveriam ser solucionadas na base. Como conseqüência, a legislação  apresenta forte tendência à heteroregulação (ROMITA, 2002,p396). No entanto, a atual situação já não mais a mesma. Como descrito acima, com o processo de globalização na última década do século passado e os grandes avanços tecnológicos alteram os quadros de empregabilidade no mundo. Os países ricos concentraram-se na cadeia produtiva onde o emprego da tecnologia era mais intenso, aos outros países cabiam um papel secundário de produção e comercialização de mercadores semi ou pouco industrializadas. A título de exemplo, o Brasil hoje é um dos maiores exportadores de minério de ferro e um dos grandes consumidores de produtos manufaturados oriundos deste produto.    

Como foi mencionado a Carta Política de 1988 permite a flexibilização no artigo 7, nos seguintes casos:

Art.7° (...)

VI – irredutibilidade do salário, salvo disposto em convenção ou acordo coletivo;

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamanto, salvo negociação coletiva.

No âmbito da legislação ordinária, há vários exemplos de instrumentos de flexibilização. Inicialmente, pode-se verificar o contrato por prazo determinado, previsto no artigo 443 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):

Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§1° Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§2° O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de seviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b)  de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

 A lei n°. 6.019 de 03.01.1974 instituiu o trabalho temporário definindo-o como aquele prestado para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. Desta forma, referido dispositivo infraconstitucional acrescentou no ordenamento jurídico mais uma hipótese de contrato de trabalho por tempo determinado além das previstas no artigo 443 da CLT.

Além do trabalho temporário, atualmente, admite-se também a terceirização através de uma empresa de prestação de serviços. Sendo considerado pelas modernas teorias de empresas como uma das formas de serem competitivas, uma vez que, a terceirização permite que as empresas concentrem seus esforços produtivos nas suas atividades-fim, delegando a outras a execução dos serviços de apoio, ou seja, serviços vinculados a atividade-meio. Na consecução de tal contrato a empresa interessada - denominada tomadora de serviços - delega a empresa especializada a execução das atividades meio. Visando evitar abusos e de que a intermediação não seja utilizada apenas para fraudar a legislação trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) formulou uma jurisprudência sumulada, hoje consubstanciada na Súmula 331:

Súmula 331 do TST:

I - A contratação de trabalhadores, por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/74).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Note-se que neste tipo de contrato não há relação direta entre o prestador e o tomador final de serviços. Há aí um modelo triangular, a inserção de um terceiro. Ressalta-se que a admissão de intercessão de uma empresa especializada na prestação de trabalho temporário decorreu de uma das primeiras normas que flexibilizaram as relações de emprego. Antes da Lei 6.019/74 a empresa que visava atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo  extraordinário de serviços  precisava contratar empregados diretamente e por tempo indeterminado, uma vez que tais hipóteses não estavam contempladas no § 2° do art. 443 da CLT.

No intuito de facilitar a terceirização das relações de trabalho, a Lei n° 8.949/94 inseriu o parágrafo único no artigo 442 da CLT para estabelecer que independente da atividade da atividade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviço daquela.  Ocorre que, conforme dispõe Martins ( 1999, p.1179)  referida mudança legislativa representou uma abertura para fraude no intuito de que muitas empresas despediram seus empregados e voltavam a contratá-los desde que os mesmos constituíssem sociedades cooperativas.

Por sua vez, a Lei n°. 9.601, de 21.01.1998 ampliou as possibilidades de contratação a termo e instituiu o banco de horas. Assim, o ordenamento pátrio passou a admitir a contratação por prazo determinado independente dos serviços realizados e que representam acréscimo no número de empregados da empresa. Quanto ao denominado banco de horas, referido dispositivo infraconstitucional ampliou de uma semana para um ano o período dentro do qual deve haver a compensação das horas trabalhadas a maior ou menor pelo empregado. Outra forma de relativização é o contrato de safra previsto na Lei 5.889/73 e Dec. 73.626/74:

Art. 19 (...)

Parágrafo único – Contrato de safra é aquele que tenha sua duração dependente das variações estacionais das atividades  agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita.

Desta forma, o contrato de safra é uma espécie de contrato de duração determinada, em que o trabalhador fica adstrito ao empregador durante o plantio ou a colheita, terminando a relação de emprego com o término da safra.

Ressalta-se ainda o contrato de aprendizagem disposto no artigo 428 da CLT. O contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze anos e menor de vinte e quatro anos ( a Lei 11.180/2005 aumentou o limite de idade), inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. A idade máxima acima prevista não se aplica a aprendizes com deficiência.

Assim, diante do quadro exposto em tela, existe hoje no Brasil divesas possibilides de contratação de trabalhadores que para muitos significam verdadeira flexibilizações. É importante destacar que o adequamento dos interesses trabalhistas às tecnologias que surgem a todo o momento não significa suprimir direitos conquistados a duras penas, mas sim fortalecer-lhes, sempre pautado pelo princípio da dignidade da pessoa humana.