Direito Penal Retraído

Direito Penal Retraído

Moralidade Administrativa: "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração".    

                             (Maurice Hauriou)

O Direito Penal é uma ciência jurídica dotada de múltiplas destinações. Uma das principais funções do Direito Penal, sendo, portanto, consenso na doutrina, é a de proteção dos bens mais importantes e essenciais da sociedade.

Assim, para proteção da vida, é intuitivo perceber que todo e qualquer ramo do direito exerce funções assessórias e periféricas no que tange à tutela do direito à vida.

Mas em caso de supressão desse bem tão valioso, cabe ao Direito Penal, em última análise, fazer a imediata intervenção visando a eficaz punição do transgressor.

Nessa mesma linha de pensamento, essa Ciência tão imprescindível para a sociedade também se presta a direcionar a linha de ação do legislador no tocante a criação e extinção de figuras criminosas de acordo com o momento histórico-social.

Uma terceira função do Direito Penal, segundo parte da doutrina, é punir com rigor o transgressor da norma, visando a reprovação do seu ato e a prevenção de novos crimes, adotando-se, assim, a teoria unificadora ou eclética da pena. 

Sendo um ramo tão importante para a concretização da justiça, coube ao próprio Estado a sua realização, por meio de agentes públicos.

Desta feita, agindo em nome do Estado, e representando a sua vontade, conforme Teoria do Órgão defendida pelo jurista alemão Otto Gierke, o agente faz realizar o interesse da sociedade.

Sobre o assunto, o Professor José dos Santos Carvalho Filho, em seu “Manual de Direito Administrativo”, informa que referida teoria consiste no princípio da imputação volitiva, isto é, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence,

Há, pois, uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence.

Assim, todo agente público deve pautar sua conduta administrativa, de acordo com os preceitos da legalidade, moralidade, eficiência, impessoalidade, publicidade, honestidade, imparcialidade, lealdade, além de outros.

Esses preceitos da Administração pública se encontram previstos no artigo 37, caput, da Constituição da República e também no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"  

"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:"

Passaremos a discorrer sobre os 08(oito) princípios aqui elencados, sendo cinco da Constituição da República e 03(três) da Lei de Improbidade Administrativa, em apertadíssima síntese:

Pelo princípio da legalidade, estampado no artigo 5º, inciso II, da Constituição da República, de 1988, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.

Em se tratando de atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, em contrapartida, na Administração Pública tudo o que não está permitido é proibido. O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei.

O princípio da impessoalidade, informa que o administrador deve se orientar por critérios objetivos, não fazer distinções com base em critérios pessoais.

Toda atividade da Administração Pública deve ser praticada tendo-se em vista a finalidade pública.

Outro princípio importante da Administração Pública é o da publicidade. Os atos da  Administração Pública, além de obedecer a outros princípios, devem ser publicados em Diário Oficial, para fins de efetivo controle.

Essa publicidade, entretanto, não é absoluta. Em algumas circunstâncias, os atos devem ser sigilosos, por exemplo, na votação dos quesitos referentes ao julgamento do Tribunal do Júri, artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea b), CF/88, e também na apresentação das propostas previstas na Lei nº 8.666/93, que diz respeito à Lei de Licitação.

Importante salientar que o referido estatuto normativo, eleva à categoria de crime o fato de devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, conforme artigo 94 da Lei em comento, in verbis:

Art. 94.  Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

O princípio da Imparcialidade Administrativa exige que a conduta do administrador seja imparcial e neutra. Para ser válida, e, portanto, legítima, deve obedecer, rigorosamente, a parâmetros racionais de comportamento,

Já pelo princípio da honestidade administrativa, pode-se entender como sendo aquilo que traz em si a carga da qualidade do que é honesto.

Portanto, a palavra honestidade faz referência àquilo que é decente, íntegro, recatado, equânime, probo, honrado e digno, funcionando como parâmetro da vida pessoal e profissional.

O desonesto é aquele agente público que vende a alma da mãe para conseguir os seus interesses pessoais, atropela todas as convenções sociais, destrói regras, desprezando todos os valores morais e éticos. 

A eficiência, princípio originário do Direito Italiano, não constitui mero mandamento simbólico. Todo servidor público, além de obedecer a aspectos legais, também deve prestar serviços com eficiência, rendimento e concreta satisfação a todo cidadão.

O festejado constitucionalista ALEXANDRE MORAES conceitua o princípio da eficiência como sendo:

"Assim, princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social."

O princípio da moralidade, de conteúdo obrigatório para a vida, constitui pressuposto de validade de todo o ato da Administração Pública, não se dirigindo somente a distinguir o bem do mal ou o honesto do desonesto, mas, fundamentalmente, garantir o bem comum. Trata-se de uma moral jurídica.

 O precursor da necessidade da moralidade administrativa foi Maurice Hauriou, que observou ultrapassada a perspectiva da legalidade quando se emprega o recurso do desvio de poder.

A necessidade de se apreciar a moralidade como requisito do controle incidente sobre os atos administrativos foi historicamente, imposta pelo reconhecimento do desvio de poder, tão proclamado e enquanto categoria jurídica de conteúdo científico e normativo.

De acordo com o que preleciona Hauriou, o conceito de moralidade administrativa, surgiu a 10º edição da obra "Précis de droit administratif", sendo apresentado como um "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração".

O Direito Penal Retraído ou obstado nasce no momento em que ocorre a quebra desses preceitos, em especial ao vinculado à moralidade, fazendo com que o agente público incumbido de dar efetividade às normas de Direito Penal, se coloca como barreira intransponível na sua aplicação, ora forjando provas para a destruição da verdade verossímil, ora impedindo que ações policiais sejam perpetradas, servindo assim, como agente refratário da realização da justiça.

Imaginamos, por exemplo, a operacionalidade no combate a conduta contravencional do jogo do bicho descrita na Lei das Contravenções Penais, consistente em explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração.

Sendo contravenção penal prevista no artigo 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41, portanto, ainda não revogada por lei posterior, na melhor forma da Lei Complementar nº 95/98, não afastando a sua tipicidade em face de isolados pensamentos jurídicos vinculados aos princípios da adequação social e lesividade, além do direito consuetudinário, cabe ao Estado a sua real e firme repressão.

Acontece que alguns arremedos de agentes públicos, desonestos e recalcitrantes aos valores da probidade administrativa, vingadores e justiceiros, ainda se imiscuem em práticas odiosas, proibindo que agentes públicos honestos façam intervenção combativa, ou sofram toda sorte de assédios morais, inclusive remoções arbitrárias e boçais exonerações de exercentes de cargos comissionados.

Essas penalidades são levadas a efeito por parte de chefias dotadas de poder de mando, geralmente em troca de recebimento de propinas de contraventores ou se prestando a favores políticos, fomentando, destarte, a existência de um Direito Penal Retraído, corrompido e ultrajado, em detrimento de uma justiça efetiva.

Por fim, o Direito Penal corroído por força de falsos agentes públicos que deveriam agir em prol de sua correta aplicação, acaba por perder a sua capacidade resolutiva por força de influências externas. Em consequência, transforma-se, assim, num instrumento penal retraído e viciado na sua essência por gestores do mal, verdadeiros e insofismáveis atrozes da Administração Pública, responsáveis pela introdução no ordenamento jurídico daquilo que chamamos, doravante, de Direito Penal Retraído.     

Referências bibliográficas:

http://br.monografias.com/trabalhos3/a-boa-administracao-publica/a-boa-administracao-publica2.shtml. Acesso em 11 de março de 2015, às 13h22min.