Princípio da Anterioridade e a Emenda 42/03

INTRODUÇÃO

               A busca de um sistema tributário justo é imperativo em um país de bases democráticas como o Brasil, e se constitui em forma de efetivação dos seus objetivos fundamentais.

               A constituição brasileira de 1988 é tida como democrática e extremamente profícua no que se refere à intenção de assegurar à coletividade a melhoria das suas condições de vida. Mas a efetivação de tal propósito não é tarefa fácil, o que esta a exigir a busca de meios que traduzam a concretude de seus comandos fundamentais, sob pena de se consolidarem como objetivos meramente formais, de pouca ou nenhuma materialidade.

               O Direito Tributário constitui-se em uma das searas mais férteis para o desenvolvimento de estudos jurídicos, por se tratar, de um lado, de ramo tecnicamente complexo e que, por isso mesmo, abre espaço para o aprofundamento de inúmeros debates, e, de outro, por repercutir de forma ampla na sociedade, especialmente em razão de, ainda que muitas vezes de modo imperceptível para o cidadão comum, refletir na vida de praticamente todas as pessoas, mesmo aquelas de menor ou quase nenhum poder aquisitivo.

               Percebem-se, por outros vértices, um interessante movimento social no sentido de uma maior conscientização da população quanto à necessidade de acompanhamento do percurso exacional, desde a instituição do tributo, sua imposição e cobrança, até o destino dado aos recursos correspondentes. Bastam atentar, que de forma cada vez mais evidente, as questões relacionadas aos tributos e seus impactos econômico e social passaram a ser assuntos do dia-a-dia, tanto nos meios jurídicos como no seio da sociedade em geral.

               O tema central do estudo, portando é voltado a identificar o papel do princípio da anterioridade, e, a partir disso, delimitar a sua importância e forma de expressão, de modo a concluir de que maneira  esse dever-direito pode contribuir para a racionalidade e justiça do sistema tributário e, em conseqüência, para o alcance da justiça social

               O presente trabalho, também consiste em demonstrar as mudanças ocorridas no princípio constitucional da noventena pela Emenda Constitucional nº 42 de 31.12.2003.

               A novidade trazida dispõe sobre a vedação da cobrança de tributos antes de decorrido 90 dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando o princípio da anterioridade com exceção do II, IE, IR, IOF, o empréstimo compulsório e os impostos extraordinários.

               Agora com as modificações trazidas pela EC nº 42/03, estes impostos estarão sujeitos ao prazo de 90 dias para publicação e passarão a vigorar, dando assim um maior lapso temporal para adaptações por parte do contribuinte.

CAPÍTULO I

LINGUAGEM

1.1 Linguagem e Direito

               Um dos objetivos do presente trabalho é extrair do texto Constitucional o significado da expressão “efeito de confisco”. Mais propriamente, estaremos investigando o conceito desse termo, inserido no art. 150, IV da Constituição brasileira. Disso decorre sabermos qual a espécie de linguagem, usualmente, utilizada pelo legislador.

               O homem não faz a natureza, mas pode modificá-la. Ao trabalhar com fatos naturais, procura ordená-los segundo sua conveniência. Para isso, necessita de instrumentos para alterar ou manter esta estrutura. A existência, ou não, de normas reguladoras, não vai impedir um homem e uma mulher de se unirem, terem filhos e constituírem uma família, pois isto está inerente à sua natureza. Entretanto, o homem com o escopo de manter a ordem e a paz social, disciplina, através de normas, as relações inter-humanas. Disso resulta os modais deônticos obrigatório, proibitivo e permissivo.

               À medida que aumenta o conhecimento do homem em relação a outros fatos, ele aumenta seu discurso lingüístico, no intuito de obrigar, proibir ou permitir condutas. Ao assim fazê-lo, utiliza-se da linguagem prescritiva, pois esta é a linguagem imperativa, que se volta, exclusivamente, para o comportamento do homem.

               Ao enunciar seu pensamento prescritor de condutas, o legislador utiliza signos que, entre si, vêm dar ensejo à relação sintática, cabendo ao intérprete retirar o significado dos mesmos. Contudo a semiótica[1] estuda os signos em dois outros planos, o semântico e o pragmático. Como o legislador, ao prescrever as condutas, quase sempre tem de se referir os objetos, surge aqui uma relação semântica. Um dicionário jurídico, por exemplo, é um livro de semântica, pois mostra o signo e o significado. Por fim, os significados são utilizados para prescrever condutas aos receptores. Desta relação, signos e receptores, surge a pragmática. Na ausência de algum destes três planos, não existe a linguagem.

               O legislador, na maioria dos casos, utiliza-se da linguagem natural (aquela utilizada pelos homens para a comunicação do dia a dia) para introduzir, na sociedade, regras de condutas, já que estas devem ser conhecidas pela população como um todo. As normas jurídicas, antes de tudo, devem dar segurança e ordem à comunidade; para tanto, devem estar escritas numa linguagem que os subordinados à lei as entendam, as compreendam e, conseqüentemente, sigam seus comandos e preencham suas finalidades.

               Não podemos nos esquecer que as Casa Legislativas, por estarem compostas por pessoas de diferentes raças, culturas, religiões, profissões e qualificações técnicas, legislam valendo-se de palavras de uso comum e ordinário. Se não fosse assim, o objetivo do Direito em qualquer sociedade civilizada, qual seja, a ordem, não seria alcançado, representando as leis um emaranhado de palavras estranhas e incompreensíveis ao conhecimento de um cidadão comum.

               Disso resulta, que o legislador, a fim de ser entendido, procura, de alguma forma, se relacionar com esses planos de linguagem. Entretanto, por ser sempre leigo em lingüística e, também, dado a heterogeneidade dos receptores, é possível que sua mensagem chegue carregada de “ambigüidade” e “vacuidade”.

               Em relação à ambigüidade das palavras, explica o Mestre argentino Carrió[2]:

Não é certo que todas as palavras são usadas, em todos os contextos, para conotar as mesmas propriedades. Se um de meus filhos me pergunta: ‘Que quer dizer rádio?’, não tenho mais remédio senão contestar com outra pergunta: ‘Em que frase ou oração?’ Porque em algumas significará algo assim como ‘aparelho elétrico que serve para escutar música e notícias’; em outras, ‘metal descoberto pelo casal Curie’ em outras a metade do diâmetro; em outras, coisas tão pouco precisas como as que indicamos ao falar do raio de ação de certa influência política, o do raio do centro da cidade[3].

               E conclui o professor[4]: “Este simples exemplo nos mostra que o significado das palavras está em função do contexto lingüístico em que aparecem e da situação humana dentro do qual são usadas” [5].

               Noutras vezes, o legislador utiliza palavras vagas, gerando ao receptor a dificuldade em descobrir onde começa e onde termina o campo da aplicação de certo “termo”. Para melhor entendimento do tema preferimos avocar a doutrina de Carrió[6], sobre “vacuidade” de palavras:

Há outros casos, em que a incerteza na aplicação ou interpretação de certos termos, não surge por não sabermos em que sentido estão sendo usados, porque sobre isso, não teremos dúvidas. 

Aqui ocorre o seguinte. Encontro-me frente a um caso ou exemplo concreto, cujas características individuais podem ser examinadas em detalhe, mas, apesar de todos meus empenhos, não sei se trata de um exemplo de uma palavra “X” geral, isto é, de um caso de aplicação dela. Minha dúvida não se origina na falta de informação acerca do objeto da palavra; sei tudo que necessito saber dele. Ela se origina no que não sei bem donde termina o campo de aplicação da palavra “X” e este caso parece encontrar-se nas proximidades desses desfigurados limites cuja ubiquação não posso definir. Mas fundamental ainda: tenho a impressão de que carece de sentido falar aqui de limites preciso.

Tal fenômeno acontece, por exemplo, cada vez que uma palavra tem como critérios relevantes de aplicação a presença de uma característica ou propriedade que os feitos se dá na forma de um contínuo, como a idade, ou a altura, ou o número de cabelos que um homem pode ter, e pretendemos fazer cortes nesses continuados de palavras ou expressões tais como “jovem”, “adulto”, “ancião”, homem de idade madura”; ou “alto”, “baixo”, pessoa de baia estatura”; ou “calvo”, “áspero”, etc.

Já sabemos o que quer dizer “jovem” ou “calvo”. Não se trata aqui de um problema de ambigüidade. O problema é este outro: carece de sentido perguntar-se a que precisa idade se deixa de ser jovem, ou quantos cabelos há de ter para não ser calvo, ou quanto há que medir para ser alto. Tudo quanto podemos dizer e que há casos centrais ou típicos, frente aos quais nada valeria em aplicar a palavra, e casos claros de exclusão em relação aos quais nada duvidarias em não usá-la. Mas no meio há uma zona mais ou menos estendida de casos possíveis frente aos quais, quando se apresentam, não sabemos que fazer.

               Por mais que se esforcem os legisladores para reduzir, ou até mesmo, retirar dos textos legislativos a imprecisão das palavras que utilizam, sempre restará uma porção de normas jurídicas sujeitas à referida deformidade. Haverá sempre um conjunto de casos duvidosos, uma zona de penumbra, de imprecisão quanto ao significado, alcance e sentido de determinadas expressões lingüísticas.    

               Como não poderia deixar de ser, o legislador, ao elaborar seu discurso, buscando sistematizar um punhado de prescrições aos receptores, também incide em ambigüidade e vacuidade. Sua linguagem objeto, que é um sistema, carece de uma outra para explicitá-la, que será uma metalinguagem ou metasistema, conferido à Ciência do Direito. Em síntese, o Direito comporta dois sistemas ou dois níveis de linguagem, ou seja, a prescritiva, utilizada para formar o Direito positivo, e a descritiva, isto é, a metalinguagem, utilizada pela Ciência do Direito.

De qualquer forma, tanto as linguagens prescritivas do legislador, como a descritiva do cientista do Direito, utilizam a sintaxe em forma proposicional. Ora, como a proposição é uma relação estrutural de signos, é cediço que o legislador constituinte, ao escrever a Constituição Federal, buscou sistematizar tais liames, razão pela qual, para melhor entendimento se sua mensagem, não se pode buscar interpretar, isoladamente, cada um delas. Ao contrário, com o escopo de encontrar coerência e unidade no sistema, o intérprete deve relacionar todas as proposições, analisando, ao final, qual a entidade que pode mantê-la, em seguro liame.

Hodiernamente, é impossível se falar em sistema jurídico sem antes passarmos pelas doutrinas daqueles que se debruçaram no estudo da linguagem, possibilitando a diferenciação entre o sistema do direito positivo do sistema da ciência do Direito Positivo, os quais são representam realidades distintas, ou seja, dois corpos diversos de linguagem.

Na lição de Paulo de Barros Carvalho[7] que encontraremos tal distinção:

Muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e da Ciência do Direito. São dois mundos que não se confundem, apresentado peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva. São dois corpos de linguagem, dois discursos lingüísticos, cada qual portador de um tipo de organização lógica e de função semântica e pragmática diversas.

(...) o direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país. À Ciência do Direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das válidas unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significado.

Desta forma, o direito positivo, ao regular a conduta humana dentro de certa sociedade, a faz utilizando-se de uma camada lingüística, que preferimos chamar de “não precisa”, justamente por ter sido, na maioria dos casos, elaboradas por agentes não conhecedores da Ciência do Direito. Em contrapartida, quando o aplicador do direito, versado em Ciência da Jurídica, se depara com um plexo normativo – direito positivo deverá utilizar-se da linguagem técnica, esvaziada de qualquer vacuidade e ambigüidade, para interpretá-las e descrevê-las com precisão.

Podemos concluir que o sistema do direito positivo, o qual é estruturado por diversas normas, tem por finalidade disciplinar a conduta das pessoas dentro de certa sociedade no que se refere às suas relações intersubjetivas. Em contra partida, a Ciência do direito, formado por um outro corpo de linguagem, estuda esse conjunto de normas (o direito positivo), com o escopo de ordená-lo sob um ponto de vista unitário e coerente. Conclui-se assim, que o direito positivo, por regular comportamento humano, está vertido numa linguagem prescritiva, enquanto a Ciência do Direto, por descrever normas jurídicas, apresenta-se numa linguagem descritiva. “Daí o porquê de se afirmar que a linguagem da Ciência do Direito, relativamente à do direito positivo, é uma ‘linguagem de sobre nível’[8], uma meta linguagem. O objeto da Ciência do Direito é o próprio direito positivo”.

A fundamental importância de se registrar a diferença entre estes dois mundos, ou melhor, entre estas duas camadas de linguagem, reside, como veremos à frente, no fato de que o sistema do direito positivo admite a existência de lacunas e contradições entre seus elementos. Tanto é assim que, estabelece critérios com o fim específico de solucionar tais deficiências no momento de aplicar as regras jurídicas. Já no sistema da Ciência do Direito tais situações são impossíveis, pois toda ciência exige obediência ao princípio lógico de não-contradição. Bastaria a existência de duas normas contraditórias para que todo o sistema ruísse.

1.2 Conceito jurídico indeterminado

Na linguagem jurídica, o mesmo fenômeno pode ter matrizes distintas, dando a ele uma acentuação maior ou menor, em casos iguais, não só em razão da terminologia, mas também em função do contexto em que a linguagem é empregada na norma jurídica e prevista para situações de fato, que, por sua própria natureza, tornam-se imprevisíveis.

Para Sousa[9]

O legislador do Estado de Direito democrático não pode, não quer e, por vezes, não deve regulamentar através de normas gerais e abstratas a actividade pública até ao mais ínfimo pormenor. Por outro lado, em maior ou menor medida, mais ou menos deliberadamente, o legislador recorre cada vez mais, na técnica legislativa de previsão das situações a regulamentar, os conceitos de interpretação difícil e aplicação ainda mais complexa, tais como “idoneidade”, “aptidão”, “ordem e segurança pública”, “valor histórico”, valor monumental”, “afetação da paisagem”, “necessidade do trânsito”, “moral pública”, etc. 

Como se observa da lição do Jurista português, o uso da norma jurídica escrita não fornece um guia preciso, seguro e indubitável para classificar os fatos concretos. A compreensão dos conceitos jurídicos envolve um problema de linguagem. No direito, parece ser mais evidente do que na compreensão dos fenômenos quotidianos, que seus limites são traçados pela linguagem, ou, em outros termos, pela leitura dada pelo intérprete e aplicador da norma jurídica, no momento de sua concretização, acerca dos fatos e processos sociais e dos valores aceitos em determinado tempo e em determinado lugar.  

Conclui-se, portanto, que o Direito, por excelência, é fonte natural de conceitos de conteúdo indeterminado, o que, por conseqüência, trazem o lume a velha e batida problemática da insegurança das coisas do mundo do dever ser, por que acaba por admitir mais de uma interpretação razoável, embora, apenas uma, no caso concreto, possa ser considerada justa. Assim, quando se está diante de um conceito indeterminado, via de regra, só a casuística vai amoldar as peculariedades da hipótese debatida em juízo.  

Existem elementos do tipo legal que são inequívocos e não causam dificuldades de interpretação e aplicação, como, por exemplo, indicações de lugar e hora. Mas também existem elementos do tipo e conceitos legais que são universalmente formulados, requerem uma valoração e possibilitam uma larga faixa completa de sentidos.

Quando a norma trás em seu corpo, conceitos que expressam idéias de valor, as dificuldades para sua aplicação aumentam sobremaneira. Especialmente aumentadas as dificuldades, porque a compreensão do conteúdo varia no tempo e no espaço. Por exemplo: lealdade e boa-fé, honestidade, etc.

García de Enterría e Ramón Fernández[10] disserta que:

“a lei não determina com exatidão os limites desses conceitos, porque se trata de conceitos que não admitem uma quantificação ou determinação rigorosa, mas em todo caso é manifesto que está se referindo a um suposto da realidade que, não obstante a indeterminação do conceito, admite ser precisado no momento da aplicação. ... Isto é o essencial do conceito jurídico indeterminado: a indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das aplicações do mesmo, as quais só permitem uma unidade de solução justa em cada caso[11]. 

Conceito indeterminado é aquele “cujo conteúdo e extensão são em larga medida incerto[12]”. “‘Indeterminado’ pode significar: impreciso, fluido, elástico, vago, poroso, flexível, zona de penumbra”[13]. Para Maria Domingues Nigro Conceição o uso das expressões impreciso, fluido, elástico, vago, poroso:

revelam, de modo cristalino, tratar-se de conceitos cuja área de significação não se apresenta definida ou limitada precisamente, no momento de sua aplicação ao caso concreto. Situam-se, portanto, na zona de penumbra, intermediária entre a região de certeza positiva – aquela na qual um conceito se inclui, sem que reste qualquer incerteza – e de certeza negativa – casos excludente do uso de conceito[14]. 

Para Zancaner[15]:

os conceitos jurídicos indeterminados são conceitos de experiência ou de valor, utilizados pelo legislador para se referir a determinadas realidades que não admitem um tipo de determinação mais precisa. Ademais, o Direito não pode ser formulado através de uma linguagem estritamente técnica, já que visa regular comportamento humano; o que, em palavras pobres, significa que o direito, para poder atingir seu objetivo, tem que se servir de uma linguagem acessível ao homem comum (linguagem natural); tem que ser inteligível, caso contrário não se efetivará. 

E conclui a professora:

Na linguagem natural, algumas palavras padecem de imprecisão; outras, embora não possam ser consideradas atualmente vagas, potencialmente o são.

Assim, um conceito é indeterminado quando deixa de ter limites precisos, isto é, não se refere a uma realidade de modo nítido, podendo ocorrer esta imprecisão em qualquer língua, desde que não sejam conceitos de áreas das Ciências Exatas. Reporta-se ao Direito como um campo propício para sua ocorrência, em virtude da maneira como o signo lingüístico, no contexto jurídico, se relaciona com seu objeto – realidades sociais interligadas no tempo e no espaço – acarretando uma maior ou menor influência pessoal sobre suas significações.

Em perfeita síntese, Sousa[16] acentua que, no senso comum, a expressão “conceitos indeterminados, são aqueles que possuem um alto grau de indeterminação”.

Aires Barreto[17] faz importantes considerações sobre Direito e Linguagem, que merecem ser transcritas:

Retomemos o exame da cláusula “efeito de confisco”. Vamos ver que esse conceito integra o grupo dos conceitos indeterminados.

A doutrina classifica os conceitos em determinados e indeterminados; estes últimos congregam os conceitos cuja vaguidade é ampla. 

Alf Ross assinala que todas as palavras, que todos os conceitos são vagos, que o seu ponto de referência é indefinido, pois consistem em um foco central e uma área nebulosa, uma área de incerteza. 

Garcia de Enterría melhor explica esse fenômeno, quando diz: a estrutura de um conceito indeterminado é identificada por um núcleo, ou zona de certeza, configurada por dados prévios e seguros.   Além desse primeiro círculo, outro é identificável, compondo uma zona de incerteza, uma zona intermediária: o halo do conceito, formando uma zona relativamente imprecisa, nebulosa. Finalmente, diz ele, há uma zona de certeza negativa, segura, porque plenamente definida, envolvendo as situações em que o conceito não se aplica. 

Formulemos um exemplo: se, numa sala escura, acendermos uma lanterna, projetando seu facho contra a parede, vamos verificar que o seu foco clareará um determinado círculo; que, ao derredor dele, outros se formarão, estes cada vez menos claros até chegar-se ao máximo de penumbra e, finalmente, uma outra porção dessa sala, que permanecerá escura. 

São plenamente identificáveis, então, duas zonas de certeza: a zona totalmente iluminada, absolutamente clara e uma zona absolutamente escura.  Permeando essas zonas, outra haverá, mas esta terá por timbre a penumbra, a pouca claridade.  É a área de incerteza, de vaguidade, tal como ocorre com os conceitos indeterminados. 

Juan Ramon Capella diz que algumas vaguidades são irredutíveis e que não há como superá-las, a não ser pela adoção de critérios arbitrários.  E exemplifica: quando se diz que um automóvel é azul e é bom, a afirmação de que o automóvel é azul não encerra praticamente nenhuma incerteza.  Azul é algo que preenche um standard comum entre as pessoas.  Mas já a afirmativa: o automóvel é bom, é um conceito que vem carregado de uma série de imprecisões e de obscuridades. 

Deveras, qual é o paradigma de bom? O desempenho do automóvel? A sua velocidade? A sua durabilidade, o conforto, a reunião de todos esses elementos?  Qual é o conceito de bom desempenho: a velocidade ou o torque do automóvel? O conforto ou o espaço? 

Enfim, qual é o ideal?  A propósito, em que consiste o ideal? 

Na verdade, quando falamos de um bom automóvel, estamos a referir um conceito, com exaltação própria da nossa observação, conceito esse que nunca será igual para as demais pessoas, porque esse conceito está influenciado por uma série de fatores, vários e variáveis, a maioria dos quais de natureza psicológica e não susceptíveis de serem comparados.

Efeito de confisco é conceito indeterminado; jocosamente, poderíamos dizer ‘mais que indeterminado, porque, até agora, nem mesmo a área iluminada foi adequadamente explicada pela doutrina.’

No que diz respeito ao objeto de nossa dissertação parece-nos evidente que ao analisarmos o Texto Constitucional devemos estar atentos às considerações acima expostas. A Constituição Federal, tratando-se de texto legal supremo, elaborado por um parlamento formado por representantes de todos os setores da sociedade brasileira, com certeza apresenta os irremediáveis defeitos referidos acerca da linguagem natural, quais sejam, a ambigüidade e a vagueza de seus termos.

Sem sombra de dúvida, a expressão efeito de confisco utilizada pelo Texto Maior está eivada de uma multiplicidade de significados. O que sabemos é que a Constituição Federal veda a utilização de tributo, com efeito, de confisco. Mas, o que é efeito de confisco? São conceitos vagos, com dezenas de outros encontráveis no direito positivo de qualquer, como os perdimentos de bens por cometimento de ato ilícito.   

Demonstramos com um exemplo: se analisarmos um tributo que tenha uma alíquota de 100% (cem por cento) diremos com certeza que se trata de um tributo, com efeito, de confisco. Entretanto, se tivermos um tributo cuja alíquota for de 1% (um por cento) com certeza afirmaremos não tratar de tributo confiscatório. O problema surge, por exemplo, quando aparecem alíquotas de 20%, 25% ou 30% (vinte, vinte e cinco ou trinta por cento) que acaba nos levando a uma zona de indeterminação, onde – dependendo da capacidade contributiva do sujeito passivo – acabaria ou não gerando efeito de confisco.

O emprego de conceitos jurídicos indeterminados, por gerar certa insegurança em sua interpretação, pede o uso da razoabilidade, a fim de verificar se o seu conteúdo está em conformidade aos ditames constitucionais.

Desta forma, para nós “efeito de confisco”, assim como dezenas de outras expressões que nos deparamos ao lidarmos com o direito, enquadra-se naquilo que se convencionou denominar conceito vago, conceito indeterminado ou assemelhado. 

CAPITULO II

PRINCÍPIO

Os sistemas democráticos da atualidade são orientados pelos valores constitucionais, consubstânciados no conjunto de normas conglobado em princípios e regras.

No dizer de Carlos Ayres Britto, “só a Constituição é que pode fundar o Ordenamento jurídico e permanecer o tempo inteiro como referencial de todas as outras normas positivas que se integram no mesmo Ordenamento”.

Os princípios são a própria base de um sistema, o seu alicerce e fundamento.

Em outros termos, “as normas que veiculam princípios desfrutam de maior envergadura sistêmica”, porquanto “enlaçam a si outras normas e passam a cumprir um papel de imã e de norte, a um só tempo, no interior da própria Constituição”.

Independentemente de estarem expressos, ou não, os princípios revestem-se de elevada carga axiológica, e, em função disso, exercem um papel fundamental na formação, organização e preservação da entidade jurídica de uma nação.

Assim, para além de sua manifestação em texto escrito, os princípios expandem-se na percepção racional ou intuitiva inerente à capacidade pensante, exclusiva do homem, e são capazes, assim, de se revestir da ação transformadora e inovadora, fruto da evolução do pensamento humano, sempre um passo adiante do mundo real.

Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, princípio é, por definição,

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Esse conteúdo unificador dos valores principais é reconhecido desde as clássicas lições de Konrad Hesse, para quem a eficácia da norma jurídica constitucional impõe que seja “contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas”.

Paulo Bonavides destaca que a relevância dos princípios, alçado à superioridade e hegemonia na pirâmide normativa, está não apenas no aspecto formal, mas, sobretudo no material. O ponto marcante da grande transformação em tema de princípios, diz, encontra-se no caráter e no lugar de sua normatividade, a qual, conduzida pelas influencias da doutrina moderna, passou dos Códigos para as Constituições, convertendo-se – os princípios -, de fontes de mero teor supletivo, em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais.

Sobre o seu conteúdo valorativo, assinala que;

Os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância.

Para J. J. Gomes Canotilho, a existência de regras e princípios constitucionais, formando uma estrutura sistemática, “possibilita a [18]compreensão da constituição como sistema aberto de regras e princípios”, em que o sistema ideal compõe-se de regras e princípios, coexistindo ambos no sistema jurídico, os segundos constituindo-se em fundamentos jurídicos para as primeiras, como uma “idoneidade irradiante que lhes permite ‘ligar’ ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional”.

Em abordagem introdutória à sua obra dedicada ao campo constitucional tributário, Roque Antonio Carrazza também ressalta a idéia de que os princípios se integram no próprio sistema, como parte de um todo unitário e harmônico, relacionando-se com outros princípios e normas que lhe dão equilíbrio e proporção e lhe reafirmam a importância. Adverte, nesse sentido, que na analise de qualquer problema jurídico, ainda que seja ou pareça ser trivial, o cultor do Direito deve “alçar-se ao antiplano dos princípios constitucionais, a fim de verificar em que sentido eles apontam” e, sob tal direção, buscar a adequada interpretação jurídica.

Mas a referência ao papel das normas constitucionais, e a distinção entre princípios e regras, tem interesse, para os fins do presente estudo, no objetivo de se buscar uma interpretação passível de conferir adequado tratamento ao tema principal – o direito de informação e seus contornos no âmbito da tributação -, em consonância, inclusive, com o ideal de efetividade que se pode extrair do espírito de tais normas.

A valorização da efetividade, como tal entendida, no dizer de Luis Roberto Barroso, “a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social”, tem sido a tônica da discussão que envolve o discurso jurídico constitucional, porquanto a efetividade “representa a materialização, tão intima quando possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.

É de se considerar, em especial, que a nova interpretação constitucional, fundamentada na busca de concretude e da força normativa da constituição, impõe o necessário reconhecimento da falta de efetividade das diversas Constituições pátrias, a caracterizar uma renitente ilegitimidade ancestral do poder, e que perpassa, ademais, por um longo e penoso processo político, caracterizado pelo desrespeito à legalidade constitucional, até chegar ao momento da nova ordem, introduzida pela constituição de 1998, e ao que Luis Roberto Barroso denomina de atual “fase de efervescente criatividade dogmática jurídica e de sua aproximação com a ética e com a realização dos direitos fundamentais”. Representativa do “esforço de elaboração teórica a serviço dos ideais do avanço social e de construção de um país justo e digno”, e da esperança de superação do passado.

Roque Antonio Carrazza lembra que os princípios são encontráveis em todos os escalões da “pirâmide jurídica”, porquanto existem princípios constitucionais, legais e até infralegais, com destaque, por sua importância, para os constitucionais. “Nenhuma interpretação poderá ser havida por boa (e, portanto, por jurídica), se, direta ou indiretamente, vier a afrontar um principio jurídico-constitucional”.(p. 32-33).

Afirma Luis Roberto Barroso: “A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominação de uma elite de visão estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de país para toda a gente”.

Viciada pelos privilégios e pela apropriação privada do espaço público, produziu uma sociedade com déficit de educação, de saúde, de saneamento, de habilitação, de oportunidades de vida digna. Uma legião imensa de pessoas sem acesso à alimentação adequada, ao consumo e à civilização, em um país rico, uma das maiores economias do mundo. A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus testos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata.

Prevaleceu entre nos a tradição européia da primeira metade do século, que via a Lei fundamental como mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador ordinário e aos poderes públicos em geral. Daí porque as Cartas brasileiras sempre se deixam inflacionar por promessas de atuação e pretensos direitos que jamais se consumaram na pratica.

Uma história marcada pela insinceridade e pela frustração.  p. 284.

A Constituição de 1988 foi o marco zero de um recomeço, da perspectiva de uma nova história. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com o caminho a ser feito ao andar. Mas com uma carga de esperança e um lastro de legitimidade sem precedentes, desde que tudo começou.

As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam. Mais do que isso, a Constituição passa a ser a lente através da qual se lêem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais. A lei fundamental e seus princípios deram novo sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao direito penal, enfim todos os ramos jurídicos. A efetividade da Constituição é a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional. p. 285-286. 

Nesse sentido, a nova interpretação constitucional, coerente com esse momento de transformação e inaugurada com o surgimento do pós-positivismo e a ascensão dos princípios, segundo Luis Roberto Barroso, pode ser assim explicada.

A superação histórica do jus naturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem as definições das relações entre valores, princípios e regras, aspectos chamado de nova hermenêutica constitucional e a dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explicita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

    Gradativamente, diversa formulação antes dispersa ganham unidade e consistência, ao mesmo tempo em que se desenvolve o esforço teórico que procura transformar o avanço filosófico em instrumental técnico-juridico aplicável aos problemas concretos. O discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética  ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação – deve ter repercussão sobre o oficio dos juizes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na pratica jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade.

O jurista reafirma o entendimento da dogmática moderna de que as normas em geral, e em particular as constitucionais, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e regras, e ressalva que, na trajetória que os conduziu ao centro do sistema, “os princípios tiveram de conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta ou imediata”.

De sua parte, os princípios apresentam-se por meio de relatos com maior grau de abstração, e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações, sem especificar determinada conduta. São sujeitos à tensão dialética e permitem diferentes interpretações, razão pela qual a sua aplicação ocorre mediante ponderação, ante a necessidade de aferição dos valores em confontro, não se enquadrando, portanto, [19]no esquema tudo ou nada, mas a técnica de concessões recíprocas e no sopesa mento de outras normas e de situação fática em analise.

Anota ainda Luis Roberto Barroso, em indicação do rumo a que se tem direcionado o pensamento cientifico atual sobre o tema, dando mostras de que a preocupação quanto à função dos princípios está estreitamente relacionada com a busca da efetividade da norma, e, em última analise, com o ideal de justiça perseguido pelo jurista, cujo objetivo se insere entre os fundamentos do presente trabalho que:

Ultrapassada a fase de certo deslumbramento com a redescoberta dos princípios como elementos normativos, o pensamento jurídico tem se dedicado à elaboração teórica das dificuldades que sua interpretação e aplicação oferecem, tanto na determinação do seu conteúdo quanto no de sua eficácia. A ênfase que se tem dado à teoria dos princípios deve-se, sobretudo, ao fator de ser nova e de apresentar problemas ainda irresolvidos. O modelo tradicional, como já mencionado, foi concebido para a interpretação e aplicação de regras. É bem de ver, no entanto, que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente a segurança jurídica  previsibilidade e objetividade das condutas  e os princípios com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça no caso concreto. 

No que diz respeito às potencialidades que oferecem para a atuação do interprete constitucional, complementa Luis Roberto Barroso, que há consenso da doutrina de que “princípios regras desfrutam igualmente do status de norma jurídica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intérprete.

É sabido que o Estado Democrático Brasileiro encontra-se calçado em uma Constituição Federal que em seu bojo contempla normas jurídicas, algumas de maior conteúdo valorativo e menor especificidade em face das outras, dentro da própria Carta.

As aludidas normas jurídicas são os exaltados princípios constitucionais, os quais, em razão de sua relevância no sistema jurídico brasileiro, merecem a nossa atenção especial nesse estudo.

Importante sabermos que a juridicidade dos princípios constitucionais, ou seja, seu caráter de verdadeira norma jurídica, nem sempre foi reconhecida pelos estudiosos da matéria.

Observavam-se os princípios como exortações de ordem moral, social e política, não estando sob a égide de norma jurídica, principalmente em virtude de não conseguirem enxergar nos mesmos uma sanção imediata, bem como em face de sua alta vagueza e natureza transcendente, atingindo um sem número de situações fáticas.

Estudiosos da Teoria Geral do Direito se debruçaram sobre a matéria e a doutrina solidificou-se no sentido de que os princípios tratam-se, sim, de verdadeiras normas jurídicas, gozando de força e comandos de Direito, capazes de estender suas determinações nas mais diversas searas da vida social e regulá-las.

Tanto o é, que nos dias atuais, tem-se por cediço que os princípios constitucionais não constituem meros ditames postos à contemplação ou exortação, mas sim, verdadeiros alicerces do Direito, merecendo observância dentre todos na sociedade, inclusive, o próprio Poder Público.

Os conceitos de princípio são os mais diversificados, porém, todos caminham em um paralelo de forma a reconhecer a sua juridicidade, fundamentalidade e fecundidade das demais regras do Direito.

Quer-se dizer que os princípios constitucionais, a bem da verdade, encontram-se cravadas no mais elevado grau de hierarquia das normas de nosso Estado Democrático de Direito, de sorte que essas buscam naqueles os seus fundamentos de válidade, sua interpretação e hermenêutica, assim como a própria aplicabilidade das demais regras jurídicas constitucionais e infraconstitucionais.

Podemos perceber os princípios constitucionais em um altiplano de onde comandam, regem e sustenta todas as demais regras jurídicas, conferindo-lhes validade e direcionando a interpretação das mesmas.

Um pequeno parêntese merece aqui ser posto. Infelizmente, podemos denotar que o positivismo jurídico exagerado e “cego”, por inúmeras vezes, fez com que a aplicação de princípios constitucionais fosse relevada em face de meras regras infraconstitucionais, o que é temerário. Essa corrente de pensadores fez com que em casos concretos a regra simples se sobrepusesse em face dos princípios, o que, nós cientistas do direito, jamais podíamos e poderemos admitir, vez que esse são a base forte de nosso Estado.

Fechada essa observação, necessário se faz trazermos à baila um conceito para os princípios constitucionais e nesse trilhar temos a sábia lição de Celso Antonio Bandeira de Melo:

“Princípio (...) é, por definição, mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

Buscando-se o conceito para os mesmos Walter Claudius Rothenburg leciona que “os princípios constitucionais são conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em uma sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulação política no Estado”.

Em não menos relevantes palavras Roque Antônio Carrazza que assim nos brinda:

“...princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.

                   ...

Nenhuma interpretação deve ser havida por boa (e, portanto, por jurídica) se, direta ou indiretamente, vier a afrontar um princípio jurídico-constitucional.

                   ...

Em suma, os princípios são normas qualificadas, exibindo excepcional valor aglutinante: indicam como devem aplicar-se as normas jurídicas, isto é, que alcance lhes dar, como combiná-las e quando outorgar precedência a algumas delas.”

Assim, podemos denotar que os princípios constitucionais irradiam seus efeitos sobre a atividade do legislador, da judicatura e de todos aqueles que o invocam, estendendo-se em todos os segmentos sociais.

Cediço que não se pretende por meio do presente trabalho fazer mera demonstração retórica dos princípios constitucionais, mas sim, conscientizar àqueles que laboram no Direito da sobre posição dos mesmos, conscientizando-nos que observando os princípios encartados em nossa Carta Suprema, estaremos vivendo em um Estado mais justo, certo e juridicamente seguro.

Sem pretender-se fazer tabula rasa à atual e lamentável realidade fática, onde contribuintes são massacrados por uma das maiores cargas tributárias de todo o planeta, em gritante desrespeito ao princípio da capacidade contributiva, pertinente, ou até mesmo, indispensável se faz à consagração dos princípios da Constituição Federal, sob pena de, em breve lapso, vivermos em uma anarquia jurídica, onde leis, simples normas jurídicas, serão mais agraciadas que àqueles, verdadeiros suportes do Estado Democrático de Direito.

Por fim, quanto à aplicação, os princípios, por conter uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma dimensão de peso ou importância, pressupõem escolhas fundamentadas por parte do intérprete, a ensejar a aplicação, predominantemente, mediante a ponderação de valores, diferentemente das regras, cuja aplicação normalmente ocorre por simples subsunção.

Apreendido o aspecto que interessa a esta investigação, a propósito da norma constitucional e sua interpretação hodierna, em especial no tocante ao enfoque a ser conferido aos princípios constitucionais a sua função como verdadeira mola propulsora na persecução dos ideais da justiça no campo da tributação.

Nesse compasso, a questão que se coloca é: até que ponto a informação pode ser compreendida como um princípio jurídico-constitucional e qual a relevância de sua efetivação no âmbito tributário.

                                              CAPITULO III

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

3.1 Evolução Histórica

O princípio da anterioridade da lei fiscal somente foi introduzido no nosso ordenamento constitucional com a EC 18/65, não constou na constituição de 1967, e foi mantido na Constituição Federal de 1988.

O Princípio da anterioridade substitui o Princípio da Anualidade Tributária, que exigia prévia autorização orçamentária para que pudesse ser cobrado em um exercício.

Na Constituição de 1824, o art. 171 fazia referência ao princípio da anualidade, estabelecendo que as contribuições diretas fossem anualmente estabelecidas pela Assembléia Geral.

A Constituição de 1891 o omitiu, embora ele fosse consagrado pelo legislador ordinário no Código de Contabilidade, em seu art. 27, pela doutrina e pelo Supremo Tribunal Federal.

O princípio da anualidade só adquiriu uma formação constitucional precisa na Constituição de 1946, em seu art. 141 § 34, no qual a cobrança de tributos estava vinculada à prévia autorização orçamentária, sendo o orçamento considerado como auto-condição.

A Súmula 66 do supremo Tribunal Federal considerou legítima a cobrança de tributo, cuja lei de majoração tivesse sido publicada após a aprovação da lei orçamentária, mas antes do inicio do respectivo exercício financeiro. Assim, pouco importava o fato de a lei tributária ser anterior ou posterior ao orçamento, o fundamental era que a lei que instituísse ou majorasse tributos tivesse entrado em vigor em exercício anterior de sua cobrança. A intenção do STF era evitar que o tributo pudesse ser cobrado no mesmo exercício de sua instituição ou majoração.

A Emenda Constitucional nº 18 de 1965 suprimiu a referência à prévia autorização orçamentária, dispondo apenas que entrariam em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorresse a sua publicação os dispositivos de lei que instituíssem ou majorassem impostos sobre o patrimônio ou a renda. Esta emenda restringiu o princípio da anterioridade da lei fiscal somente aos impostos sobre o patrimônio e a renda, assim, os demais tributos poderiam ser cobrados no mesmo exercício de sua instituição ou majoração.

A Constituição de 1967 restabeleceu o princípio da anualidade tributária, mas a EC 1/69 a exigência de prévia autorização orçamentária foi novamente abolida, e mais, esta emenda constitucional ampliou a proteção ao contribuinte, pois entendeu o princípio da anterioridade da lei fiscal a todos os tributos, salvo os que foram objetos de ressalva, os quais veremos adiante.

A Constituição Federal de 1988 foi a que consagrou o princípio da anterioridade da lei fiscal, em seu art. 150, III, b, o qual veda a qualquer dos entes políticos cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Tendo ai, o legislador constituinte preferido fazer referência à publicação e não a vigência da lei, como ocorreu na Constituição de 1969.

Assim, verifica que o princípio da anualidade tributária não foi recepcionado pela Carta de 1988.

3.2 Definição

Modernamente, tem se usado muito o termo “princípio da não surpresa tributária”, este termo seria a unificação terminológica do princípio da anterioridade e o princípio da espera nonagesimal, do qual falaremos ao final.

Segundo Roque Carrazza o “termo princípio (do latim, principium, principii) encerra a idéia de começo, origem, base.”[20] É o ponto de partida, em suma.

Para o mesmo Autor, “princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.”[21]

E, adiante, o ilustre Professor resume:

“Os princípios constitucionais são, a um tempo, direito positivo e guias seguros das atividades interpretativa e judicial. Em outros termos, são fonte de direito (Esser) e idéias – base de normas jurídicas.”[22]

Alicerçados nas lições de Roque Carrazza, podemos explicitar nossas idéias sobre o princípio jurídico-tributário da anterioridade.

Não pretendemos adentrar em profundidade, nos antecedentes históricos que levaram o princípio da anualidade a reduzir-se ao princípio da anterioridade.

Com efeito, na Constituição Federal de 1946, o princípio da anualidade consistia na impossibilidade da criação ou majoração de tributos, sem que lei anterior ao orçamento previsse essa criação ou majoração.

Aliomar Baleeiro e João Mangabeira, entre outros, deputados à Assembléia Constituinte de 1946, defenderam, de forma candente, o princípio da anualidade. Antes de 1950, duras pelejas parlamentares foram travadas para que os tributos e suas majorações estivessem contidos na lei orçamentária, para ser possível a sua eficácia no exercício financeiro subseqüente.

O artigo 141, §34, da Constituição Federal de 1946, dispunha:

“Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

                   ...

§34. “Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça; nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra”.

A pressão pela cobrança de tributos após a aprovação da lei orçamentária saiu dos lindes do Parlamento para os Tribunais,

Assim é que o Supremo Tribunal Federal, sumo intérprete da Lei Maior, passou a decidir que:

“Não é constitucionalmente indispensável que lei tributária preceda à lei orçamentária”, admitindo que “A lei que cria o tributo pode anteceder, ou suceder, ao orçamento, sendo essencial, apenas, que venha, quando sucedendo ao orçamento, em tempo hábil”.

Essa foi à decisão no RMS-1879–RN e no RE-31619-SP, fontes, respectivamente, RDA 47/26 e RTJ 1/228.

Essas decisões do STF, entre outras no mesmo sentido, resultaram na Súmula 66: “É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro”.

Em decorrência, a Súmula 67 do Pretório Excelso: “É inconstitucional a cobrança do tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro”.

A Emenda Constitucional 18/65, que introduziu a Reforma Tributária, em seu artigo 25 revogou o artigo 141, §34, da Lei Maior de 1946.

O artigo 2^º, inciso II, da Emenda Constitucional 18/65 acolheu o princípio da anterioridade.

A Constituição Federal de 1988 estabelece o princípio da anterioridade nos termos seguintes:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

(.....)

III – cobrar tributos:

(....)

b) “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.”

Em seus Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário, Sacha Calmon Navarro Coêlho, diz:

“o princípio da anterioridade expressa a idéia de que a lei tributária seja conhecida com antecedência, de modo que os contribuintes, pessoas naturais ou jurídicas, saibam com certeza e segurança a que tipo de gravame estarão sujeitos no futuro imediato, podendo dessa forma organizar e planejar seus negócios e atividades.”[23]

Da lição do ilustre jurista depreende-se que o princípio da anterioridade visa, antes de tudo, preservar a segurança jurídica a que os contribuintes fazem jus.

Em síntese lapidar, Paulo de Barros Carvalho, doutrina:

“Para tanto, é suficiente que o diploma legislativo seja publicado no tempo que antecede ao início do exercício financeiro em que se pretenda efetuar a cobrança da exação criada ou aumentada.”[24]

Outra questão relevante que vale a pena sublinhar é o da vedação da cobrança no exercício financeiro em que a lei é publicada.

Mais uma vez, cumpre buscar a lição de Roque Carrazza:

“o princípio da anterioridade exige, evidentemente, que a lei que cria ou aumenta um tributo só venha a incidir sobre fatos ocorridos no exercício subsecutivo ao de sua entrada em vigor. Caso contrário, a Administração Fazendária, por meio do ardil de retardar a cobrança do tributo até o exercício seguinte, com facilidade tornaria letra morta o art. 150, III, “b”, da Constituição. Assim, e.g. tributo criado em junho poderia incidir sobre fatos verificados em julho do mesmo ano, desde que o Fisco tivesse o cuidado de só realizar sua cobrança (mera providência administrativa) no exercício seguinte. Bem precário seria este direito constitucional, se fosse tão fácil costeá-lo. Com verdade, a palavra cobrar, inserta no artigo em foco, está, com tantas outras do texto constitucional, empregada num sentido laico, devendo o intérprete entendê-la sinônima de exigir. Neste sentido, pelo menos, tem-se pronunciado a melhor doutrina.”[25]

               No mesmo diapasão de Roque Carrazza, outro jurista, Francisco Pinto Rabello Filho, assevera:

“O que a Carta Fundamental proíbe, a todas as luzes, é que a lei instituidora ou majoradora de tributos ganhe eficácia no mesmo exercício financeiro em que editada”. [26]

Dessa forma, de acordo com o principio da anterioridade, nenhum tributo será cobrado sem que a lei que o instituiu ou aumentou tenha sido publicada no exercício financeiro anterior (que, no Brasil, tem seu inicio e fim coincidente com o ano civil). Ele veda a tributação de surpresa não permitindo, que da noite para o dia o contribuinte se veja compelido a pagar tributo que não conhecia ou em valor maior àquele que estava acostumado.  Roque Carraza demonstra esse pensamento:

“De fato, o princípio da anterioridade veicula a idéia de que deve ser suprimida a tributação de surpresa ( que afronta a segurança jurídica dos contribuintes). Ele não permite que, da noite para o dia, alguém seja colhido por uma nova exigência fiscal. É ele, ainda, que exige que o contribuinte se depare com regras tributárias claras, estáveis e seguras”. 

Assim, em 31 de dezembro de cada exercício, o Estado esgota o seu poder tributário em potencial para criar ou aumentar tributos a serem cobrados a partir do primeiro dia do exercício seguinte. Este fato possibilitará ao contribuinte planejar sua vida econômica a partir de zero hora do dia 1º de janeiro de cada exercício, sem que se veja surpreendido por exigências tributárias imprevistas.

Com a mesma razão, uma lei não pode alterar num mesmo exercício os prazos e as formas de pagamentos de um tributo, pois, tais alterações, em geral, afetam ou influenciam diretamente o valor do tributo. Essa inferência é lógica, até porque as normas jurídicas devem ser interpretadas mais por seus fins que pelas palavras que a compõem.

Também se sujeitam à regra constitucional as leis que extinguem ou reduzem isenções, sob certo aspecto, idênticas às que criam e aumentam tributos.

A segurança jurídica, a certeza do direito e a previsibilidade das ações estatais, sem dúvida alguma estão na base jurídica e ideológica do principio. O constituinte procurou dar uma proteção aos contribuintes, no sentido de não serem surpreendidos com inovações no ordenamento, sem que lhes seja possível preparem-se para os novos encargos.

Antes da publicação da Emenda Constitucional nº 42/03 o princípio da anterioridade estava enfraquecendo, pois não se via o efetivo cumprimento das finalidades acima resumidas no atual panorama nacional, pois, era corriqueira em nosso país a reforma da legislação tributária ao apagar das luzes dos exercícios financeiros.

Nesse quadro, era evidente a insuficiência do princípio da anterioridade para garantir qualquer espécie de segurança aos contribuintes, tendo em vista a possibilidade de exigência dos tributos recém instituídos, majorados já no primeiro dia do exercício financeiro seguinte. Com isso, tornava-se inócua e ineficaz a previsão constitucional.

Essa reformulação deste princípio, feita pela EC nº 42, que veremos na seqüência, veio para concretizar e realizar as finalidades projetivas que inspiram tal princípio.

CAPITULO IV

O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E A EMENDA 42/03

A modificação trazida pela referida Emenda 42/03, no princípio da anterioridade tributária advém de muita crítica e estudos realizados pela doutrina pátria, a qual relutava com a idéia anterior de anterioridade, vez que não consagrava a segurança jurídica, princípio maior tutelado por tal preceito constitucional.

É escorada na anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, §6º, da Constituição Federal, a qual determina que nenhuma contribuição social poderá ser exigida antes de decorridos noventa dias da data de sua publicação. Porém, por não ser este o cerne dos estudos não irá nos alongar nesse ponto. O princípio da anterioridade, que assegura que nenhum tributo poderá ser instituído ou majorado no mesmo exercício financeiro, passa a exigir, ainda, o prazo de 90 dias para que o tributo possa ser cobrado. Assim, a lei terá que cumprir duas exigências: só poderá ser cobrada no ano seguinte em que foi publicada e após o prazo de 90 dias da publicação.

               Com este novo dispositivo, toda a lei que instituir ou aumentar tributo só poderá entrar em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação, independentemente que este prazo ultrapasse o exercício financeiro no qual ela foi publicada. Logo, teríamos as seguintes situações: a) uma lei que institui ou aumenta um tributo é publicada em janeiro de 2006. Conta se os 90 dias da alínea c, chegando-se a abril de 2006. Observando a alínea b (conforme parte final da alínea c), esta lei somente entrará em vigor em 1 de janeiro de 2007; uma lei que institui ou aumenta tributo é publicada em meados de dezembro de 2006. Pelo sistema anterior, a lei entraria em vigor em 01 de janeiro de 2007, mas, pela nova alínea c, somente entrará em vigor em março de 2007.

É sabido que antes da promulgação da EC nº. 42/03 vigia o princípio da anterioridade do exercício, previsto na alínea b, do inciso III, do art. 150, da Carta Máxima, segundo o qual restara vedado aos entes tributantes exigir tributo salvo as contribuições sociais que possuem tratamento diverso prevista na regra alhures no mesmo exercício em que houvera sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

Tal regra causava grande desconforto na doutrina, vez que no mais das vezes, não tinha seu escopo de segurança jurídico alcançada, posto que os entes de direito público tributantes publicavam as leis tributárias em 30 ou 31 de dezembro, passando a cobrar a exação logo dois ou três dias depois de publicada a lei, maculando a finalidade do princípio em comento.

Estudando o propósito do princípio da anterioridade tributária o nobre Professor Roque Antônio Carrazza preconiza brilhantes palavras:

“... o princípio da anterioridade é corolário lógico do princípio da segurança jurídica. Visa evitar surpresas para o contribuinte, com a instituição ou majoração de tributos,...”.

De fato o princípio da anterioridade veicula a idéia de que deve ser suprimida a tributação surpresa (que afronta a segurança jurídica dos contribuintes). Ele não permite que, da noite para o dia, alguém seja colhido por uma nova exigência fiscal. É ele, ainda, que exige que o contribuinte se depare com regras tributárias claras, estáveis e seguras.

                    E, mais do que isso: que tenha o conhecimento antecipado dos tributos que lhe serão exigidos ao longo do exercício financeiro, justamente para que possa planejar sua vida econômica.”

Às vistas do escopo do princípio da anterioridade tributária acima melhor explicado, qual seja, segurança jurídica e previsibilidade dos tributos a serem quitados, o princípio retro estava se mostrando inócuo, principalmente, em razão da atitude ardilosa do Fisco.

Ainda assim, alguns tributos eram excepcionados dessa regra, posto que são exceções de caráter evidentemente extrafiscal, ou seja, sua finalidade não é meramente arrecadatório, mas sim, tributos de cunho estratégico.

Tal exceção fora consagrada pelo art. 150, § 1º, da CF, compreendendo, antes da EC nº 42/03, o imposto de importação (II) e exportação (IE), o imposto sobre produtos industrializados (IPI), o imposto sobre operações financeiras (IOF) e o imposto extraordinário de guerra.

Salientado está que os impostos supra mencionados possuem natureza muito além da fiscal, prestando-se como mecanismo de regulação política econômica e proteção do território e soberania pátria, possuindo vasta carga de extrafiscalidade, justificando-se, pois, como exceção ao princípio da anterioridade.

A lei que institui ou majora esses impostos entra em vigor e tem sua eficácia conferida de forma imediata, dispensando o aguardo do exercício financeiro subseqüente para que possam ser exigidos, os que se funda na própria extrafiscalidade.

Até então, tudo acertado, porém exigir os demais tributos sem a observância da segurança jurídica, o que efetivamente ocorria no sistema antes vigente, não era aceitável.

Neste diapasão, diante dos apelos e esclarecimento da doutrina, restou-se acertada a inclusão da alínea c, retro transcrita instituindo o denominado princípio da anterioridade qualificada.

Advinda no bojo da mini reforma tributária a mencionada alínea inclui um plus ao princípio da anterioridade tributária antes vigente. A bem da verdade, a anterioridade qualificada introduzida pela EC 42/03 é meio muito mais eficiente de consagração da esperada segurança jurídica, visto que confere um lapso mínimo ao contribuinte para se adequar à nova ou majorada tributação, diferentemente da anterioridade do exercício financeiro, que nem sempre assim servia.

Por meio desta alínea importante modificação fora realizada em nosso sistema constitucional tributário, de modo que, atualmente, não basta o respeito à anterioridade do exercício financeiro, mas também, que se aguarde, cumulativamente, o acréscimo de noventa dias.

Com esse pensar restou consagrada a tão almejada segurança jurídica pretendida pelo princípio constitucional da anterioridade tributária.

CAPITULO V

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

                  Existem casos em que a própria Carta, objetivando dar maior flexibilidade a determinados tipos de impostos, que recebem a denominação de “extrafiscais”, afastou a aplicação do princípio sob enfoque. Outros em que, pela urgência da situação, excepciona-se o princípio (instituição de empréstimos compulsórios em caso de guerra externa ou calamidade pública). Mas é bom que se frise que são situações excepcionais, específicas e exaustivamente disciplinadas no texto constitucional. Para além delas todos os demais tributos estão submetidos ao princípio da anterioridade. A Constituição estabelece as exceções ao princípio da anterioridade da lei fiscal, tornando possível à cobrança de tributos como os impostos extraordinários de guerra, os empréstimos compulsórios por motivo de guerra ou em razão de calamidade pública, dada a urgência da situação a exigir imediatos recursos (art.148, I) e a concessão emitida ao poder executivo para alterar as alíquotas dentro dos limites impostos pela lei do Imposto de importação e exportação, imposto sobre produtos industrializados, imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguros, títulos e valores mobiliários (art.153, §1º).

A Constituição Federal, nos artigos 150, §1^º e 148, inciso I, excluem do princípio da anterioridade, os seguintes tributos:

“a) imposto sobre a importação de produtos estrangeiros (CF, art. 150, §1^º, art. 153, I);

b) imposto sobre a exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (CF, art. 150, §1^º, art. 153, II);

c) imposto sobre produtos industrializados (CF, art. 150, §1^º, art. 154, IV);

d) imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (CF, art. 150, §1^º, art. 153, V);

e) imposto extraordinário lançado na iminência ou no caso de guerra externa (CF, art. 150, §1^º, art. 154, II);

f) empréstimo compulsório para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (CF, art. 148, I)”

Essas são as hipóteses em que não se aplica o princípio da anterioridade. Destarte, a lei que cria esses tributos ou os aumenta tem eficácia a partir da sua publicação, ou seja, no mesmo exercício financeiro da sua criação ou majoração.

No que concerne às contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social, previstas no artigo 195, da Constituição Federal, também não se aplica o princípio da anterioridade, “ex vi” do parágrafo 6^º, do artigo 195, da Constituição Federal. Diz o preceito constitucional:

“As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III,

 “b”.”

Assim, desde logo, se constata que a eficácia da lei que cria ou majora contribuição social só se torna exigível após noventa dias da publicação da respectiva lei.

De nossa parte, concluímos que o princípio da anterioridade é “cláusula pétrea” da Constituição Federal e não pode, sequer, ser objeto de deliberação a sua exclusão ou a diminuição do seu alcance, do texto constitucional.

Não pode, ainda, o Poder Constituinte Derivado aumentar, por Emenda Constitucional, as exceções ao princípio da anterioridade, prevalecendo, tão somente, aquelas postas na Lei Maior pelo Poder Constituinte Originário, quando da promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988.

Para nós, o princípio da anterioridade é direito fundamental, muito embora não explicitado nos setenta e cinco incisos do artigo 5^º da Constituição Federal. Trata-se de direito implícito, conforme previsto no §2^º do supra citado art. 5^º, “verbis”:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Em suma, o princípio da anterioridade visa à segurança jurídica do contribuinte e é um dos princípios constitucionais que se encontram em plena consonância com aqueles adotados pela Constituição Federal.

Diante disto, verifica-se, infelizmente, que foi aumentado o numero de exceções às regras de defesa do contribuinte insculpidas nas alíneas do inciso III, do artigo 150, bem como ficou prevista uma série de exceções à nova regra de defesa recém criada pela alínea.

É mais sabido que o IPI é imposto extrafiscal, ou seja, utilizado para fins de controle de economia. Neste sentido, assim como outros tributos, Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), o IPI tem função de incentivar ou desestimular a economia nacional, o que acontece por meio de aumento ou diminuição de alíquotas.

Em razão desta condição especifica, até antes da Emenda Constitucional nº 42/03, estes tributos poderiam ser alterados pelo Executivo, configurando-se exceção aos princípios constitucionais da legalidade e anterioridade.

Assim todos os tributos extrafiscais,nos termos da Constituição Federal de 1988, poderiam ser instituídos ou majorados sem qualquer preocupação com o veiculo formal pelo qual era feita a alteração e sem respeitar prazo mínimo para que esta entrasse em vigor. A constituição Federal garantia este tratamento diferenciado na intenção de possibilitar ao governante, o controle da economia. Entretanto, a Emenda Constitucional nº 42/03 alterou a extrafiscalidade do IPI.

Os tributos considerados extrafiscais também foram excluídos pela nova determinação contida no art. 150, III, c, até porque não há razão para um tributo que foi criado em vista de situações emergenciais e de controle da economia, ficar limitado a prazo para cobrança, mas isso não ocorreu em relação ao IPI, que teve a si aplicado o dispositivo que prevê a necessidade de aguardar-se 90 dias da publicação da lei para a exigência do tributo.

Todavia neste ponto, o § 1º, do artigo 150 da Constituição Federal, consiste em verdadeiro contra-senso. Isto porque o IPI, por ser tributo extrafiscal, também não esta sujeito ao princípio da legalidade. Logo, pode ter suas alíquotas alteradas por simples ato do Poder Executivo, do que se conclui que as alíquotas do IPI não poderão ser aumentadas por Lei, mas sim por Decreto. Assim, existem três hipóteses possíveis ao caso: Primeira; se a alíquota for majorada por lei somente poderá se exigida após 90 dias de sua majoração; Segunda, e a alíquota for alterada por decreto, poderá ser exigida imediatamente ou, por fim, a terceira hipótese, independentemente de ser instituída por lei ou decreto, somente poderá ser exigida após 90 dias da publicação da norma.

A questão acaba por gerar grandes possibilidades de discussão, pois o caso as alíquotas do IPI sejam majoradas e imediatamente exigidas por ato do Poder Executivo, poderão ser contestadas em face da anterioridade nonagesimal trazida pela EC nº. 42/03. Até porque, se não houve menção expressa retirando o IPI dentre o rol daqueles que devem obedecer à anterioridade nonagesimal, assim como foi realizado com os demais tributos extrafiscais, e sendo a Lei instrumento normativo de maior complexidade hierárquica que o Decreto, de acordo com a interpretação sistêmica da Constituição Federal, a aplicação dos mencionados 90 dias mostra-se inevitável.

Conclui-se, portanto, que, o IPI transformou-se no primeiro imposto submetido unicamente à anterioridade nonagesimal, uma vez que até então esta característica limitava-se às contribuições sociais que passamos a ver.

Temos configurado no art. 195, § 6º, da CF, o princípio da espera nonagesimal, que foi o precursor da anterioridade nonagesimal da Emenda Constitucional nº 42/03, com o único diferencial de não exigir a observância da alínea “b” do art. 150, III.

Enuncia este artigo que as Contribuições Sociais para a Seguridade Social tratadas no artigo 195 só poderão ser exigidas depois de decorridos 90 dias da data da publicação da lei que a houver instituído ou modificado, antes de decorrido este prazo a lei é ineficaz.

Este princípio da anterioridade nonagesimal, apesar de não exigir a mudança de exercício financeiro para que a lei adquira eficácia, tem se mostrado muito mais eficaz em termos de não surpresa, pois sempre exige que se espere noventa dias para a implementação de criação ou alteração de contribuições de seguridade social.

CAPITULO VI

O PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS

A veiculação de matéria tributaria por intermédio de medida provisória fere o princípio da anterioridade da lei fiscal.

Toda e qualquer regra tributária requer, após sua aprovação pelo poder legislativo, a entrada em vigor apenas no exercício subseqüente, executando-se as exceções por nós acima delimitadas.

Diante disto, não vislumbramos necessidade de edição de regras tributarias a partir de medidas provisórias, haja vista a matéria tributária não ser de relevância e urgência, característica estas que fundamentam a edição de medidas provisórias. A matéria tributária já possui suas próprias formas de tratar circunstancias de relevância e urgência com mecanismos jurídicos próprios, como no caso de impostos extraordinários de guerra, com a decretação do Estado de sitio.

E mais, o princípio da anterioridade leva a postergação da eficácia da lei para o ano seguinte à sua edição, enquanto  a medida provisória adquire eficácia antes mesmo de se transformar em lei, situação logicamente incompatível.

Portanto, não nos resta duvida de que o instituto da medida provisória é completamente incompatível com o princípio da anterioridade.   

CAPITULO VII

O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E O IMPOSTO DE RENDA

O imposto sobre a renda é “sui generis” no que tange à sua apuração, que é feita mediante a declaração dos acontecimentos que, ao decorrer do ano fiscal, preencheram a hipótese de incidência descrita na norma tributária. Desde o primeiro dia do ano, a cada salário ou qualquer outro tipo de renda que o contribuinte percebia, o fato gerador do imposto estaria se formando. Ao final desse mesmo ano, todas aquelas “seqüências” de fato gerador são reunidas em um só acontecimento, formando-se, definitivamente, o fato gerador do imposto sobre a renda, quer seria declarado no ano seguinte.

Nada mais simples, portanto, fazer-se cumprir o princípio da anterioridade no que diz respeito ao imposto sobre a renda. Cumpre-se apenas observar que aos fatos geradores ocorridos em um determinado ano fiscal aplica-se a lei que estava em vigor no ano anterior. Neste sentido é a lição do Professor de Direito Tributário da Universidade de Minas Gerais, Sacha Calmon Navarro Coelho:

“Assim sendo, faz-se necessário não apenas precisar o dia em que ocorre o fato gerador, mas precisar igualmente o dies a quo e o dies ad quem quando se tratar de ”fato gerador” composto de conjunto de fatos na duração do tempo. Caso contrário, não se teria como operacionalizar em relação a estes principio da anterioridade. O imposto sobre a renda anual caracteriza bem a hipótese. Neste, importa saber quando começa o fato gerador. A lei deve ser prévia ao seu inicio”.

Não obstante a simplicidade da questão, não é assim o posicionamento jurisprudencial sacramentado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na forma da Súmula 584:

“Ao imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”.

Tal opinião formada pelos julgadores daquela colenda corte é bastante errônea. Primeiramente porque fere o principio da anterioridade. Em segundo lugar porque torna o imposto de renda retroativo, subvertendo tal principio geral do direito. Na forma do entendimento da Suprema Corte, se uma lei majoradora das alíquotas do Imposto de Renda é publicado no final deste ano, todo o fato gerador do tributo que aconteceram ao decorrer do ano, mesmo antes de sua efetiva publicação, está sujeitas à majoração nela prevista, uma vez que a declaração do Imposto de renda se daria apenas no ano seguinte.

Dessa forma, a lei que majora o Imposto de Sobre a Renda deve ser sempre anterior aos acontecimentos que dão origem ao conjunto que se considera renda para efeitos fiscais, não importando se esses fatos aconteceram no inicio no meio ou no fim do ano fiscal. O que realmente importa é que o contribuinte saiba, com a antecedência prevista na Constituição, todos os elementos estruturais da norma do Imposto Sobre a Renda para que ele possa programar devidamente sua vida financeira naquele ano.

                                                         CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, sem pretensão nenhuma de inovar doutrinariamente, mas buscando o objetivo maior de apresentar conceitos, suscitar dúvidas, expor criticas e propor soluções, acreditamos que a segurança jurídica do contribuinte, apesar de ser veementemente pisada e achincalhada por nossos poderes federativos, tanto na esfera do Legislativo quanto no do Executivo e do Judiciário, pode ser assegurada de maneira efetiva e consciente.

Todavia, como todos os problemas de nosso país, a solução esta no aumento da consciência popular, buscando a cada dia o amadurecimento na hora do voto, para que apenas pessoas decentes e capazes façam parte do Congresso Nacional. Pessoa essas que realmente adequarão às receitas tributária de acordo com os fins sociais e as exigências do bem comum.

Somos nós, como profissionais do Direito que somos conhecedores da lei, sem podermos fugir de tal assertiva, temos a prerrogativa de zelarmos pela correta aplicação dos institutos jurídicos, quer sejamos advogados, juizes, promotores, políticos, professores etc.

Indispensável que nós, cientistas do direito, mais uma vez nos conscientizemos que, diante da atual realidade fática que se mostra insustentável, onde o Governo se propõe a “remendar” a Constituição Federal para oferecer-lhe governabilidade, necessário se faz transformarmos essa triste situação, de modo a trazer mobilização social e consagração dos princípios constitucionais abalizadores do nosso Estado Democrático de Direito.

Não deixemos de elevar aos mais altos pedestais de nosso sistema os princípios tributários constitucionais, como o da anterioridade, sob pena de refazermos de nossa Constituição verdadeira, uma colcha de retalhos costurada ao livre alvitre dos que detém o controle do governo.