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Depois de diversas conquistas históricas em matéria familiar, a sociedade entende com naturalidade que um indivíduo case, descase e recase novamente. É a cultura que vai modelando nossa legislação. O que nem todos sabem é que ainda hoje existem leis que restringem a liberdade de escolha no regime de bens para o matrimônio. Com a edição do Código Civil em 2002, esperava-se significativos avanços dentro da autonomia para escolher as regras que regulam o casamento. Porém, o que se viu foram enormes retrocessos e um aumento do intervencionismo estatal.

Pessoas com mais de sessenta anos são obrigadas a casar por um regime de separação dos bens apenas de fachada, no qual os tribunais mandam dividir o que foi adquirido durante a relação (Súmula nº 377 do STF). O que a idade do indivíduo tem a ver com a sua capacidade de escolher o regime de bens? A lucidez da pessoa não fica automaticamente comprometida, tanto que a pessoa sexagenária pode fazer testamento.

Na cultura ocidental, é visto com naturalidade o direito de duas pessoas fazerem um pacto antenupcial para escolher um regime de bens diferente do padrão. Geralmente, esse documento é feito quando se opta pela separação total de bens. A idéia é isolar completamente o patrimônio pessoal da relação afetiva. O que o casal pretende dividir, compra-se no nome dos dois. Pois saiba que a lei atual restringiu essa liberdade de escolha. Agora, um cônjuge é herdeiro do outro mesmo quando casado com separação total de bens (art. 1.829, I, do Código Civil).

Imagine uma mulher divorciada, com grande patrimônio, sócia de uma empresa familiar e com filhos. Ela vai para uma segunda relação e faz um pacto antenupcial de separação total de bens. Tem a idéia de preservar o futuro de seus filhos e que seu novo marido não tenha direito aos seus bens caso ela venha a falecer. Imagine que ela morra e logo em seguida faleça também o seu novo marido; neste caso, os filhos dele serão herdeiros do que a madrasta deixou, mas os filhos dela não herdam do padrasto. Não lhe parece injusto? Se fizeram o pacto de separação de bens, esperavam ter o direito (a autonomia) de escolher não misturar o patrimônio de cada um. A única medida paliativa para isso é fazer um testamento restringido pela metade a fatia do bolo que o(a) viúvo(a) terá direito.

Mas a intervenção não pára por aí. O cônjuge casado pelo regime da separação total de bens possui o direito vitalício de moradia na casa que residia com o falecido (art. 1.831, do Código Civil), mesmo que o imóvel pertença exclusivamente ao outro. Mais uma vez o pacto antenupcial é desconsiderado. Ora, se há interesse do casal em proteger sua habitação em caso de falecimento de um deles, basta fazer um testamento deixando o direito de uso do imóvel ao outro. Não há porque o Estado impor essa obrigação quando já há um pacto antenupcial regulando os aspectos financeiros e patrimoniais.

O intervencionismo é tão grande no Brasil que um indivíduo não tem mais segurança de casar e preservar a integridade do seu patrimônio. Quando jovem, a escolha não é completamente segura e, quando idoso, já não há sequer o direito de optar pelo regime de bens. Tramitam no Congresso Nacional alguns projetos de lei que visam corrigir essas aberrações intervencionistas (em especial o PL 1792/2007), mas o andamento está estagnado há bastante tempo e parece não ser prioridade para os nossos parlamentares.