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A possibilidade jurídica da aplicação da eutanásia no Brasil


Autoria:

Weyzer Pilotti Ferreira


Weyzer Pilotti Ferreira. Graduado em Direito. Conciliador Judicial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Advogado

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Resumo:

O estudo sustenta que nos casos em que o indivíduo se encontra em estado degradante, suportando dor e sofrimento incompatíveis com a dignidade da pessoa humana, deve ser a ele oportunizado decidir por permanecer vivo ou abreviar sua vida.

Texto enviado ao JurisWay em 30/08/2012.

Última edição/atualização em 31/08/2012.



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A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA APLICAÇÃO DA EUTANÁSIA NO BRASIL.

Weyzer Pilotti Ferreira – Advogado.

 

 

Conforme preceitua Kant, o homem é um fim em si mesmo e, desta feita, possui um valor absoluto. Daí então a assertiva de que a dignidade é valor próprio do ser humano, inalienável e irrenunciável, sendo, pois, dever do Estado proporcionar mecanismos de proteção e tutela que garantam sua efetividade desde a concepção até a morte.

A vida, pressuposto fundamental para exercício de todos os direitos, é um ciclo biológico que inevitavelmente chega a um fim, deste modo, o mesmo direito de gozar uma vida digna deve ser preservado quando a medicina encontra o obstáculo intransponível da morte.

E de introito, temos que a própria conceituação de vida é penosa e transcende o significado técnico, porquanto envolve uma série de aspectos objetivos e subjetivos que transitam por diversas áreas, tais como medicina, filosofia, bioética, direito, teologia, dentre outras.

Tecnicamente, o dicionário Aurélio dispõe que vida é o “espaço de tempo compreendido entre o nascimento e a morte”. E juridicamente, o Código civil limita-se a expor que a vida tem início com o nascimento, tutelando-a desde sua concepção e se garantido alguns direitos ao nascituro,

Mas não é só. A complexidade se revela ainda maior, uma vez que desse direito fundamental emanam todos os outros direitos e obrigações dispostos em nosso sistema legal. O expoente jurista José Afonso da Silva (2005) ensina que:

“a vida não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante autoatividade funcional [...] É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou geminação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte [...]”.[i]

Adira-se que no Brasil, cuja população é majoritariamente composta por pessoas ligadas a algum tipo de religião, seu significado ultrapassa o conteúdo biológico e passa a ter um aspecto divino, sendo que início e fim dependem única e exclusivamente de um ser superior, uma divindade.

Trata-se de um direito inalienável, ilustrado de forma ainda mais contundente após as atrocidades da Segunda Guerra Mundial. Ombreado à Declaração dos Direitos do Homem, o inciso I do artigo 4° da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de San Jose da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário (Decreto n° 678, de 6 de novembro de 1992)[ii], dispõe que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

No mais, O artigo 5°, “caput” da Constituição Federal de 1988 garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à igualdade.

Da interpretação conjunta dos enunciados acima, extrai-se que a vida não pode ser tolhida de modo arbitrário e, na mesma medida em que se trata de uma garantia constitucional, assim também o é a liberdade e a dignidade da pessoa humana, direitos estes tutelados pelo Estado, que a seu turno, tem o consequente dever de fornecer meios para que estes direitos sejam efetivados.

Neste passo, não é demais concluir que a vida deve ser gozada de forma livre e digna, proporcionando ao indivíduo qualidade, felicidade e prazer em viver.

Noutro giro, evoluindo no tema, passa-se a expor acerca da morte e da morte digna, onde reside o objeto principal do estudo. O fim da vida também é cercado pelos mais diversos aspectos que ultrapassam a acepção técnica. Com o progresso da humanidade, houve uma ampla evolução em sua definição.

No sentido médico-legal, a morte era verificada com a parada cardiorrespiratória, o que se tornou obsoleto com o advento de equipamentos que prolongam indefinidamente a vida do paciente de forma artificial.

Atualmente, a morte é caracterizada pela parada total e irreversível das funções encefálicas, definida por critérios clínicos e complementares, conforme preceitua o artigo 4°, da Resolução n° 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina.[iii]

Substitui-se então, tecnicamente, o momento da morte quando da cessação dos batimentos cardíacos e do sistema circulatório pela morte encefálica, quando irreversivelmente há a falência do sistema nervoso.

De forma mais ampla, a morte não pode ser definida como um fato único e isolado, mas sim como um processo umbilicalmente ligado ao aspecto da dignidade. Destarte, se uma vida digna é perseguida pelo homem, a morte não pode ser tratada de forma diversa.

Considerando-se, pois, o desejo de uma vida digna e de uma a morte digna, é de se concluir que é incoerente a busca pelo prolongamento da vida a qualquer custo, humano ou material.

Quando a dor, o pesar e o sofrimento ultrapassam os limites toleráveis definidos pelo indivíduo, tendo como parâmetro os limiares levados em consideração pela sociedade, não há mais sentido de prolongar a vida, notadamente em razão da inexistência da dignidade humana (ou a vida digna). Tal conclusão foi muito bem elucidada pelo médico Márcio Palis Horta (2001), que resume a patente necessidade de regulamentação da eutanásia, ao explanar que:

Quando a vida física é considerada o bem supremo e absoluto, acima da liberdade e da dignidade, o amor natural pela vida se transforma em idolatria. A medicina promove implicitamente esse culto idólatra à vida, organizando a fase terminal como uma luta a todo custo contra a morte. Atualmente, a medicina e a sociedade brasileiras têm diante de si um desafio ético, ao qual é mister responder com urgência - o de humanizar a vida no seu ocaso, devolvendo-lhe a dignidade perdida. Centenas ou talvez milhares de doentes estão hoje jogados a um sofrimento sem perspectiva em hospitais, sobretudo nas suas terapias intensivas e emergências. Não raramente, se acham submetidos a uma parafernália tecnológica que não só não consegue minorar-lhes a dor e o sofrer, como ainda os prolonga e os acrescenta, inutilmente .[iv]

E nada obstante as considerações jurídicas, a vida e a morte têm arraigada em si elementos que superam até mesmo o conhecimento do homem.

Atualmente, a medicina e as áreas correlatas da saúde atingiram níveis tecnológicos capazes de oferecer tratamentos ou até mesmo a cura a uma infinidade de doenças. Todavia, existem limitações e, a partir de então, o prolongamento da vida em muitos casos nada tem a acrescer, senão sofrimento.

Nestes casos, mostra-se razoável oferecer ao paciente a opção de abreviar sua vida, concretizando, assim, tanto o direito a uma vida digna, como o de uma morte dignificada.

A eutanásia é um tema bastante controvertido, o que faz emergir acaloradas discussões em todas as camadas da sociedade, mormente em razão do homem, muito embora ciente da inevitabilidade da morte, tem o profundo desejo de adiá-la, ainda que isso seja feito de forma dolorosa, cruel, penosa e por vezes desumana.

É incontroverso que todo o ser humano tem o direito de viver, direito esse fundamental e impresso nos sistemas positivado e principiológico brasileiro. Não obstante, há de se questionar a irrenunciabilidade deste direito, quais são os limites de seu exercício e os eventuais conflitos em face de outros princípios constitucionais.

A ausência de norma específica para tratar o tema culmina em uma errônea resposta jurídica dada à eutanásia, atualmente interpretada como homicídio privilegiado, em alusão ao artigo 121, § 1° do Código Penal, sendo cabível, em alguns casos, a minoração da pena em razão do relevante valor moral.

No entanto, uma análise sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro revela que é possível o magistrado autorizar a antecipação da morte em hipóteses bastante restritas, quando a vida torna-se um martírio, uma obrigação em mau viver, arraigado de dor (aspecto fisiológico) e sofrimento (aspecto psicológico) para o doente e seus entes próximos.

Esta modalidade de morte assistida passou a encontrar forte resistência a partir do surgimento do cristianismo, quando então a igreja pregava, como hodiernamente, a vida como um bem divino e espiritual, assim, impossível de ser abreviada senão por vontade de Deus.

Ademais, oportuno conceituar a ortotanásia, qual seja uma “morte correta”, que tem por objetivo precípuo aliviar a dor e sofrimento daquele acometido por doença terminal, dispensado-se ao paciente cuidados paliativos, sem o intento de curá-lo, mas com o fim de amenizar sua dor e sofrimento”.[v]

Neste caso, não se abrevia a vida como ocorre na eutanásia, tampouco se utilizam meios fúteis e obstinados de prolongá-la ao exemplo da distanásia, mas tão somente dispõem-se ao paciente meios confortáveis de enfrentar o inevitável fim.

Mister destacar que o Conselho Federal de Medicina, por meio da resolução n° 1.805/2006 passou a permitir a prática da ortotanásia, calcado em direitos fundamentais encartados na Constituição Federal de 1988, mormente o direito de não ser submetido a tratamento degradante e o princípio da dignidade da pessoa humana.[vi].

E neste diapasão, não se discorda que devam ser oferecidos ao doente todos os cuidados médicos disponíveis para curá-lo.

Indaga-se, contudo, se na impossibilidade, em casos de coma irreversível, definido como a morte do paciente[vii], ou em estado vegetativo persistente, ocasião em que cérebro é lesionado de forma permanente e o paciente mantém as funções dos sistemas circulatório e respiratório, contudo, apresenta completa ausência de consciência ou, por fim, a fase ou estado terminal, em que há evolução da doença a tal ponto que, mesmo dispondo-se dos tratamentos médicos existentes, a morte é iminente em curto espaço de tempo.

Sem embargo, aqui repousa a celeuma da discussão, porquanto se busca definir se o direito à vida se trata ou não de um direito absoluto, irrenunciável ou inalienável, a ponto de seu exercício obstar outros tantos, como a dignidade humana e a liberdade individual, impingindo ao indivíduo uma obrigação em viver, ainda que em situações de completa degradação. E a resposta é claramente negativa.

Em se tratando do tema do estudo, há de se expor a razão pela qual a aplicação da eutanásia é juridicamente possível, preterivelmente decidida em sede de controle concentrado pela Suprema Corte.

O direito penal, que tem o objetivo precípuo de guardar os valores fundamentais da sociedade, se valede leis e princípios que tutelam bens jurídicos, tais como a vida, o patrimônio e a liberdade. Para tanto, define condutas que são consideradas crime.

Neste ponto, a doutrina brasileira não é uníssona quanto à definição do crime, existindo exponencialmente duas correntes. A primeira, denominada bipartida, defendida por autores como Fernando Capez, Luiz Flávio Gomes e Júlio Fabbrini Mirabete, define o crime como fato típico e ilícito, excluindo-se, pois, a culpabilidade.

Em contrapartida, a teoria majoritária é a tripartida, defendida por doutrinadores como Rogério Greco, Frederico Marques, Edgard Magalhães Noronha e Nélson Hungria, para o qual o crime é fato típico, ilícito e culpável.

Conforme preceitua Rogério Greco, o fato típico “é composto pela conduta do agente, dolosa e culposa, comissiva ou omissiva, pelo resultado, bem como pelo nexo de causalidade entre aquela e este”.[viii]

Ainda, complementa o autor que “é preciso que a conduta também de amolde, se subsuma a um modelo abstrato previsto na lei penal”.[ix]

Destarte, se a conduta do agente não se amoldar perfeitamente ao enunciado da lei penal, o fato é formalmente atípico e, consequentemente, não há crime.

Atualmente, em virtude do reconhecimento da necessidade de superar a rigidez do positivismo na análise do crime, emerge-se a teoria neoclássica, a qual passou a defender a valoração da conduta do agente.

Nesse passo, capitaneado por Hans Welzel, em meados de 1930, surgiu a teoria finalista, atualmente adotada em nosso Código Penal, segundo o qual deve ser observada a finalidade da conduta humana.

Aqui, os elementos subjetivos de dolo e a culpa deixaram de integrar a culpabilidade e migraram para a tipicidade.

Não obstante o avanço na conceituação de crime percebeu-se a necessidade desta valoração da conduta do agente atentar-se às normas e aos princípios constitucionais, inaugurando-se, assim, a Teoria constitucionalista do delito.

Fernando Capez faz coro à mencionada teoria e ensina que “não se pode conceber que o crime seja tão somente aquilo que o legislador deseja, sem que se possa efetuar qualquer controle sobre o conteúdo da norma”.

Ainda, preleciona que “o Estado Democrático de Direito parte um gigantesco princípio a orientar todo o direito penal, que é o princípio da dignidade da pessoa humana”.[x]

Alinhado a esta nova conceituação, o jurista Luiz Flávio Gomes (2007) expõe que a doutrina clássica deixou quase por completo de exercer um juízo de valoração da conduta do agente para aferir a tipicidade do fato.[xi]

O autor brilhantemente ensina que a tipicidade penal, com fundamento nesta nova hermenêutica do direito repressivo, deve ser analisada sob o enfoque de três dimensões, quais sejam tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade subjetiva (engloba o elemento subjetivo do dolo e demais características de cunho pessoal do agente).

No tocante à tipicidade formal, afere-se a conduta do agente, o nexo de causalidade e o resultado produzido.

Já na tipicidade material, é necessária uma valoração da conduta humana, bem como do resultado por ela efetivamente produzido. Assim, o resultado somente será juridicamente relevante para o direito penal, conforme exposto no artigo 13 do Código Penal, se obrigatoriamente for desvalioso ou intolerável. Em suma, resultados toleráveis não são juridicamente relevantes.

Ex positis, a vida quando deixa de ter sentido ou torna-se excessivamente onerosa, acaba por eliminar a dignidade do paciente. Isso legitima a escolha de antecipar sua morte, em atenção a princípios como a dignidade da pessoa humana e o da autonomia da vontade.

Ademais, é de fundamental importância considerar a situação do sistema de saúde brasileiro, onde pacientes em fase terminal e aqueles em estado vegetativo permanente são relegados a longas filas de espera em hospitais, falta de vagas em UTI, ausência do fornecimento adequando de recursos humanos (médicos, enfermeiros, etc) e materiais (medicamentos, equipamentos hospitalares, material cirúrgico, etc).

Torna-se imperioso entender o processo de morrer como dignificação da vida e do ser humano. A intangibilidade do direito à vida e sua manutenção a qualquer custo em casos em que o paciente encontre-se em situação degradante vai de encontro com o significado de uma vida digna.

O doente terminal ou o paciente em estado vegetativo permanente, ainda que este último não tenha consciência de si e do mundo externo, merecem respeito e dignidade. Não se mostra razoável que um paciente acometido por dores insanáveis, tendo seu corpo diariamente degradado e sem possibilidade de cura seja mantido “vivo” contra sua vontade.

A prática da eutanásia está intimamente ligada à ideia de bem morrer, em proporcionar ao paciente, familiares e amigos um sentido para a própria vida. E baseado nestas assertivas, o tratamento dispensado pela doutrina e jurisprudência pátria na atualidade mostra-se flagrantemente equivocado.

Isto porque, conforme a doutrina constitucionalista preconizada por Luiz Flávio Gomes (teoria da tipicidade material), o fato é típico tão somente se o resultado da conduta do agente for desvalioso.

A antecipação da morte levada a cabo por profissionais médicos, quando sua motivação for única e exclusivamente destinada ao bem estar do paciente terminal ou em estado vegetativo permanente, rompe a dimensão material-normativa do tipo, porquanto não importa em um resultado juridicamente desvalioso.

É essencial destacar que o emprego da morte assistida deve se basear em critérios bastante rigorosos, por uma equipe médica multidisciplinar, composta por médicos, psicólogos e assistentes sociais, de forma a executá-la de forma mais perfeccionista possível e livre de desacertos, fruto de motivações emocionais ou momentâneas.

Evita-se, assim, por exemplo, um pai ministrar drogas no filho acometido por câncer e padecendo de dores com o fim de lhe causar a morte e tirá-lo daquele estado deplorável. Ou então, a prática indiscriminada da eutanásia com fins econômicos, o que decerto, nas duas hipóteses, configuraria crime de homicídio em razão da motivação do agente, bem como a desvaloração do resultado morte.

Conclui-se, em derradeiro, que a prática da eutanásia nas situações delimitadas no trabalho revela-se indubitavelmente atípica, uma vez que tem o condão de preservar a dignidade a autonomia e a integridade física do paciente, valores estes intrínsecos ao homem e que sobrepõe à mantença arbitrária da vida. ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­

 

 



[i] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 197.

[ii]  BRASIL. DECRETO N° 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 06 de novembro de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm. Acesso em 12/11/2010.

[iii] RESOLUÇÃO CFM Nº 1.480/97 de 08 de agosto de 1997. Brasília, Diário Oficial da União n. 160, 21 Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm. Acesso em 30/04/2011.

[iv] HORTA, M. P. Paciente Crônico – paciente terminal – eutanásia: problemas éticos da morte e do morrer. 2001. In: PESSINI, Leo. Distanásia: Até quando prolongar a vida. 2ª Edição. p. 200.

[v] PESSINI, Leo. Eutanásia: Por que abreviar a vida? São Paulo: Loyola, 2004. p.165.

[vi] RESOLUÇÃO CFM Nº 1.805/2006 de 09 de novembro de 2006. Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. Publicada no D.O.U., 28 nov. 2006, Seção I, pg. 169.

[vii] AD HOC COMMITTEE OF THE HARVARD SCHOOL. A definition of irreversible coma: report of the Ad Hoc Committee of the Harvard School to examine the definition of brain death. Journal of the American Medical Association, Chicago, v. 205, n. 337, p. 340, 1968.

[viii] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010.

 

[x] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 12. ed. São Paulo: Impetus, 2008. 133 p

[xi] GOMES, Luis Flávio. Direito Penal: Parte Geral - V. 2. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007

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