O JUIZ EM JUÍZO: A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS NO CONTENCIOSO CÍVEL E A DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA COMO REQUISITO PARA A AÇÃO INDENIZATÓRIA

1. Introdução

O ordenamento jurídico brasileiro proíbe a autotutela. A partir do momento em que o Estado obteve poder suficiente para criar leis e fazê-las ser observadas, assumiu o papel de mediador dos conflitos, sendo responsável pela análise do caso concreto e pela respectiva decisão quanto a quem tem razão, vinculando as partes à prestação jurisdicional como forma de solução dos conflitos.

Assim, segundo Arenhart e Marinoni (2006, p. 150), “através da proibição da autotutela, o Estado assumiu o monopólio da jurisdição, ofertando àquele que não podia mais realizar o seu interesse através da própria força, o direito de recorrer à justiça”. Desta forma, quando se fala em tutela jurisidicional se está fazendo referência à proteção, ao arrimo que o Estado presta aos direitos dos indivíduos.

Percebe-se que se trata de um dever estatal, que tem de ser cumprido de modo eficaz, sob pena de falência do convívio social e do próprio Estado de Direito.

Neste mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior se posiciona (2005, p. 43):

Como o Estado de Direito não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados, caberá a parte deduzir em juízo a lide existente e requerer ao Juiz que a solucione na forma da lei, fazendo, de tal maneira, a composição dos interesses conflitantes.

Cada cidadão faz jus a uma tutela efetiva de seus direitos pelo Estado. O artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal brasileira[1] prevê a inafastabilidade da jurisdição, significando não só proteção de direito, mas adequada proteção.

É o Estado assumindo o compromisso de apreciar e dispensar a proteção a toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, seja por tutela reparatória ou sancionatória, seja por tutela preventiva. Não basta garantir-se o acesso ao Judiciário. Mais do que isso, é necessário garantir a possibilidade de obter uma decisão justa, célere e eficaz, bem como a reparação de eventual dano oriundo dessa atividade pública.

A justiça é um bem que afeta a todos e confere estabilidade ao convívio social. A propagação do acesso à informação e a crescente complexidade das aspirações humanas acarretam o alargamento das situações conflituosas surgidas no seio da sociedade, que por via de conseqüência, potencializa a ocorrência de danos originados do Estado-juiz. Carlos Marcato, atento a tal realidade, constata (MARCATO, Antonio Carlos. Considerações sobre a tutela jurisdicional diferenciada. Em: . Acesso em: 29 jan. 2010):

As aspirações do homem estão diretamente subordinadas ao grau de conhecimento da realidade que o cerca. (...) há os poucos que detêm uma parcela maior de poder, de influência e de riquezas, em detrimento da maioria; há os formadores de opinião e os informados (sempre a maioria), há os que dominam e os dominados (de novo ela, a maioria); há os bem nutridos e os famintos, (...). Há os que sabem, há os ignorantes.

(...) nos dias atuais os símbolos distintivos de classes sociais e econômicas tendem a desaparecer (a roupa, o automóvel e todos os demais ícones da sociedade contemporânea tornam-se acessíveis a uma faixa maior da população), a informação é transmitida concomitantemente ao fato informado (e milhões de pessoas têm acesso direto a ela), os bens de consumo ganham uma visibilidade (e uma viabilidade de aquisição) nunca antes conhecida.

Caem barreiras culturais (ou, se preferir, vulgariza-se a cultura).

(...) A informação e o apelo ao consumo infiltram-se democraticamente nas casas ricas e pobres, o homem médio passa a ter plena consciência de seu direito ao trabalho (em condições adequadas e com justa remuneração), ao lazer, à saúde, à educação, à proteção do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. A ampliação do conhecimento aumenta o grau de aspiração humana, exacerba as expectativas. O desejável torna-se possível.

Notória é a insubsistência da tese de irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, bem como a da responsabilidade parcial, qual seja, somente nos casos especificados em lei, posto que a responsabilização pelos danos ocasionados ao jurisdicionado, independem do Poder que esteja agindo (Executivo, Legislativo ou Judiciário), devendo se observar o princípio geral norteador de todo o campo da responsabilidade civil que impõe a quem causa dano a outrem, o dever de reparar.

2. BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

O posicionamento do instituto da responsabilidade do Estado nos dias atuais representa um panorama de sua evolução histórica, partindo de um período de completa irresponsabilidade, passando por momentos em que predominavam as noções civilistas de responsabilidade até ser inserida nos conceitos publicistas de responsabilização.

 O período de irresponsabilidade do Estado compreende o momento em que vigoravam os regimes absolutistas, em que o Rei detinha um poder supremo, oriundo de Deus e que, por isso mesmo, não haveria de se conceber sua responsabilização diante de eventos danosos, insuscetível, portanto, de qualquer controle.

Num momento posterior, destaca-se a noção civilista de responsabilização, em que o indivíduo deveria provar que o funcionário (agente público) agiu com culpa ou dolo. Assim, havia uma separação das atividades estatais em atos de império e atos de gestão. Naqueles, o Estado estaria manifestando a vontade pública, devendo ser rechaçada a sua responsabilização, por estar conforme a vontade comum. Nos atos de gestão, o Estado atuaria como um particular, devendo responder pelos danos suportados pelos indivíduos quando fosse verificada a culpa do agente público causador do dano.

Evidente a desvantajosa posição da vítima que tinha o ônus de provar a culpa do agente público, o que resultou em inúmeras situações de irressarcibilidade.

Constada a inadequação da teoria civilista para responsabilizar o Estado, a questão passou a ser tratada em nível de direito público. É a fase publicista e da coletivização dos prejuízos, tendo relevo, aqui, a noção de solidariedade social, visto que se toda a sociedade usufrui dos bônus dos serviços prestados, nada mais justo que seja dividido entre todos os ônus de eventual prejuízo sofrido por alguém.

 A responsabilidade passou a ser objetiva fulcrada no nexo de causalidade entre o dano e o fundamento do serviço público. A idéia centralizada na culpa é substituída pela de nexo causal entre a ação ou omissão do serviço público e o prejuízo sofrido pelo jurisdicionado, prescindindo a verificação de seu regular ou irregular funcionamento. Inverte-se o ônus da prova, cabendo ao Estado demonstrar a culpa exclusiva da vítima, força maior ou fato exclusivo de terceiro. Caso não seja evidenciada essa culpa ou algumas das excludentes, subsiste a responsabilidade estatal.

3. JUSTIFICATIVAS PARA AFASTAR A RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO-JUIZ

A responsabilização do Estado pela prestação jurisdicional encontra entraves na jurisprudência, que insiste em não aceitá-la utilizando-se de argumentos inconsistentes tais como a inexistência de lei específica, a independência dos magistrados, a soberania do Poder Judiciário e a imutabilidade da coisa julgada. O posicionamento pretoriano destoa do intento do legislador constituinte, uma vez que a Carta Magna determina a responsabilização direta e objetiva do Estado.

O argumento de inexistência de lei específica centra-se no artigo 5°, LXXV da Constituição Federal, que trata da responsabilização por erro judiciário penal, excluindo-se todas as demais áreas de atuação do Estado na prestação jurisdicional. Entretanto, ele não possuirespaldo jurídico, uma vez que, além do princípio geral de direito do dever de reparar o dano causado a outrem, o texto constitucional determina a responsabilidade direta e objetiva do Estado pela atuação lesiva de seus agentes.

A tese da independência dos magistrados não tem solidez para afastar a responsabilização estatal, já que o próprio texto constitucional prevê garantias para a atuação desses agentes, com vistas a propiciar liberdade de consciência e apreciação. Nesta seara, elucida Loureiro Filho (2005, p. 114):

A responsabilidade por atividade judiciária não priva o julgador da livre apreciação das provas, nem restringe sua liberdade de consciência, possibilitando-lhe a liberdade na escolha do conteúdo da decisão, desde que motivada e amparada nos limites do ordenamento jurídico vigente (da mesma forma que a responsabilidade pública não constitui freio ou óbice à administração).

Quanto à soberania do Poder Judiciário, talvez seja o posicionamento mais inconsistente de todos, visto que soberano mesmo é o Estado em sua unicidade, sendo o Poder Judiciário e os demais Poderes, apenas autônomos, uns em relação aos outros.

A proteção à imutabilidade das decisões das quais não caiba mais recurso é frágil para impingir a não-indenização. Coisa julgada não significa justiça da decisão, mas estabilidade do decisum. O próprio Direito criou mecanismos posteriores ao trânsito em julgado de uma decisão, a fim de não se fazer injustiça, permitindoreformar ou anular a decisão prejudiciala uma das partes. É o caso da ação rescisória, prevista no artigo 485 do Código de Processo Civil, em que a coisa julgada não é desprezada, posto que há submissão aos requisitos restritivos para o seu cabimento.[2] A responsabilidade do Estado não se objeta a coisa julgada. A ação indenizatória é totalmente diversa e autônoma da revestida pela res judicata, tendo outras partes, outra causa de pedir e outro pedido.

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NOS DIAS DE HOJE  

O Estado utiliza-se da tripartição dos poderes, sendo que cada um deles é dotado de função que lhe é própria, não se podendo conceber que Executivo, Legislativo ou Judiciário cause dano ao administrado sem a respectiva obrigação de indenizar, ainda que no desempenho de atividades estranhas a sua função precípua.

O comportamento unilateral comissivo ou omissivo do Estado, legítimo ou ilegítimo, pode causar dano à pessoa ou ao seu patrimônio. Em razão disso, o Estado tem que recompor os prejuízos de ordem patrimonial ou extrapatrimonial ocasionados ao administrado. Bandeira de Mello (1999, p. 654) defende que “a idéia de responsabilidade do Estado é uma conseqüência lógica e inevitável da noção de Estado de Direito". Em se reconhecendo a sujeição de todos, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, ao ordenamento jurídico, se aceita o dever de responder por conduta transgressora da proteção jurídica alheia. Tratando-se de comportamento ofensivo com sujeito ativo estatal deve-se garantir, conforme preleciona Maria Helena Diniz (1999, p. 518) "uma equânime repartição dos ônus resultantes do evento danoso, evitando que uns suportem prejuízos oriundos de atividades desempenhadas em prol da coletividade".

O artigo 37, § 6º, da Carta Cidadã, atribui ao Estado responsabilidade objetiva por danos ocasionados por seus agentes, restando o direito de regresso quando se verifique dolo ou culpa. Assim, se deve investigar o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação causadora, ou seja, se houver uma relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano, este deverá ser reparado; por outro lado, ausente essa relação de causalidade, não há que se falar em ressarcimento. In verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, (grifo nosso).

O Código Civil brasileiro dispõe:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, (grifo nosso).

Cumpre destacar que o § 6º do art. 37 da Constituição não se aplica apenas às pessoas jurídicas de direito público, mas também às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Tem sido decidido que elas respondem imediata e diretamente pelos danos que causarem a terceiros, não se necessitando investigar o elemento culpa ou dolo. O Estado responde, então, de forma subsidiária e não solidária, a não ser que a falha na escolha ou na fiscalização da concessionária ou permissionária tenha sido a causa imediata do evento causador do dano.

Continuando a analisar o texto constitucional, ele não contempla atos omissivos, mas apenas comissivos. Embasados nisso, alguns doutrinadores entendem que a responsabilidade por omissão é subjetiva. Entretanto, a jurisprudência não faz distinção, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que a atividade administrativa a que se refere o texto em comento abrange tanto a conduta comissiva quanto a omissiva, desde que, no último caso, a omissão seja a causa direta e imediata do dano.

O Estado tem, portanto, o dever jurídico de suportar os encargos advindos da atuação lesiva de seus agentes. Ele é sujeito de direitos e obrigações, o que confirma a compreensão de que o referido ente deva suportar os prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Independentemente do Poder causador do dano, a obrigação de restituir o administrado ao statu quo ante é do Estado, que não pode se esquivar desse dever.

5. A ATIVIDADE JUDICIÁRIA COMO SERVIÇO PÚBLICO E O JUIZ COMO AGENTE PÚBLICO

O Estado avocou para si a função de pacificar os conflitos intersubjetivos, fazendo atuar o direito ao caso concreto, erigindo o princípio da inafastabilidade da jurisdição à categoria dos Direitos e Garantias Fundamentais. A prestação jurisdicional, portanto, é serviço público. É colocada à disposição de todo e qualquer cidadão que tenha interesse em dirimir conflitos.

O termo atividade judiciária refere-se tanto a atos meramente administrativos (nomeações, concessão de férias), como a atos tipicamente jurisdicionais de fazer atuar o direito, sendo estes os de interesse para o presente estudo, não se podendo deixar de mencionar os atos legiferantes, quando edita portarias e regimentos internos.

O Poder Judiciário é tão responsável pelos seus atos lesivos, quanto o é o Poder Executivo, posto que todo o serviço público, em qualquer modalidade, implica a idéia de responsabilidade de quem o executa.

A expressão “agentes” da qual lançou mão o legislador constituinte refere-se às mais diversas categorias de servidores que atuam sob a égide do poder estatal, não sendo possível ao legislador ordinário fazer distinções onde o constituinte não o fez. Segundo ensinamento de Hely Lopes Meirelles (2000, pág. 601), "agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal", o que implica dizer que se incluem nessa categoria os juízes e demais integrantes do Poder Judiciário. Conforme lição de Bandeira de Mello (1999, p. 175), "quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público". Conclui Cavalieri (2000, p. 186) que esta categoria abrange "não somente os membros do Poder Judiciário, como agentes políticos, mas também, os serventuários e auxiliares da Justiça em geral, vez que desempenham funções estatais". Atividades judiciais, por sua vez, segundo Cretella Júnior "são todas as atividades do Poder Judiciário, específicas ou anespecíficas, sem indagação de sua natureza, contenciosa ou graciosa." Em acréscimo, dito professor esclarece (1970, p. 13-32):

(...) realmente, o serviço judiciário é, antes de tudo, serviço público. Ora, serviço público danoso, em qualquer de suas modalidades é serviço danoso do Estado. Por que motivo excluir, por exceção, a espécie serviço público judiciário, do gênero serviço público geral?

O magistrado é, por sua vez, agente público, conforme o preceituado no art. 37, § 6º, da Carta Maior. A expressão “agente”, utilizada no texto constitucional, mais ampla do que “funcionário”, quer significar, segundo Fagundes Seabra (1988, p. 5) que “todo e qualquer servidor estatal compromete, quando agindo nessa qualidade, a responsabilidade civil do dano a terceiro, da entidade a que serve”.

Lair Loureiro (2005, p. 114) faz a seguinte elucidação sobre o enquadramento dos magistrados no rol dos agentes públicos, em vista de quatro requisitos quais sejam: “a) a titularidade de um cargo criado por lei; b) investidura legal, por autoridade competente em caráter permanente; c) incorporação, mediante posse, compromisso e efetivo exercício; d) sujeição a regime jurídico de direito público”.

Assim, sendo o magistrado um agente público, e o serviço judiciário serviço público, enquadra-se essa situação ao regramento do artigo supra, de modo que verificada a causalidade entre o dano suportado pelo jurisdicionado e a atuação jurisdicional, aflora a responsabilização objetiva do Estado.

A despeito disso, há muita hesitação jurisprudencial em reconhecer a responsabilidade do Estado-juiz, aplicando-se o entendimento da responsabilidade concorrente entre Estado e agente público, em inobservância ao texto constitucional.

6. ATIVIDADE JURISDICIONAL DANOSA: QUEM É O RESPONSÁVEL? O JUIZ OU O ESTADO?

A responsabilização do Estado-juiz pode se dar tanto por atos lícitos quanto por atos ilícitos. Na categoria dos atos lícitos, encontram-se aquelas hipóteses em que o Estado atua em conformidade com a norma, que a despeito disso, causa prejuízo superior ao dano esperado, atingindo certo jurisdicionado, especificamente. Por outro lado, os atos ilícitos são aqueles que de alguma forma são praticados em desconformidade com as normas estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

Hipóteses de atividade jurisdicional danosa são: i) o erro na condução do processo ou do próprio julgamento, abarcando as causas criminais e não criminais; ii) a culpa ou dolo do magistrado; iii) o excessivo tempo para a prestação jurisdicional. O presente estudo dará destaque a primeira hipótese, na esfera cível.  

Comumente, erro judiciário é associado a equívocos cometidos, pelo magistrado, no curso de processos que tramitam na esfera penal. Siches (1973, p. 111) entende por erro como toda atividade jurisdicional dotada de algum engano ou equívoco que gere prejuízo ou dano a alguém, independentemente do procedimento e da materialidade do Direito aplicado. Assim, não são passíveis de erro, apenas as demandas propostas na esfera criminal.

O erro judiciário se caracteriza pelo equívoco do agente público, seja por meio de sentença, despacho ou decisão interlocutória, resultante de errônea interpretação dos fatos (erro de fato) ou de violação a regras de natureza processual e/ou material (erro de direito). O error in procedendo (equívoco na condução do procedimento), que levao jurisdicionado a pleitear a invalidação do decisum e o error in judicando (equívoco no julgamento), que resulta no pedido de reforma da decisão são recorrentes no Poder Judiciário brasileiro que, a propósito, é o único que pode julgar a si próprio.

Admitir a irresponsabilidade ou a responsabilidade subjetiva para os atos jurisdicionais é retroceder. Não se defende aqui a responsabilização estatal pelo simples fato de alguém ter perdido uma demanda e com isso sofrer prejuízo, até porque é da natureza da jurisdição contenciosa que haja vencido e vencedor. O posicionamento sustentado é de responsabilidade, caso a decisão contenha erro.

Hodiernamente conjugam-se dois regimes: o da responsabilidade pessoal do juiz, baseado no artigo 133 do Código de Processo Civil brasileiro e o da responsabilidade objetiva do Estado, cabendo ao lesado a escolha de qual expediente pretende se utilizar. A norma prevista no Código de Ritos complementa o dispositivo constitucional, pelo que não se cogita de antinomia. In verbis:

Art. 133.  Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Parágrafo único.  Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n^o II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

A seu turno, o artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) tem a seguinte redação:

Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias, (grifo nosso).

Notável é a ínfima diferenciação que guarda um dispositivo do outro, alterado, tão-somente, o vocábulo juiz por magistrado.

Esses artigos contemplam a responsabilidade pessoal do juiz por seus atos funcionais, aí incluídos os atos jurisdicionais. A sua responsabilização se concretizará independentemente do tipo do processo, da fase em que se encontra e do procedimento adotado. Tal interpretação se infere da expressão “no exercício de suas funções”, contidos nela qualquer ato de natureza jurisdicional.

Em razão do disposto no parágrafo 6º, art. 37 da Carta Magna, o Estado é responsável objetivamente e diretamente, e apenas nos casos previstos em lei, poderia o magistrado responder de forma indireta, por via da ação regressiva (mais precisamente nos dispositivos infraconstitucionais ora em comento).

A doutrina não é uníssona quanto ao pólo passivo da indenizatória, sustentando alguns que a ação só pode ser proposta contra a pessoa jurídica e não contra o agente. Outros sustentam que o lesado pode acionar o servidor diretamente, ou o Estado, ou ainda ambos, tendo em vista que o magistrado atua como órgão estatal, exercendo função pública. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a primeira vertente se aplica unicamente às ações fundadas na responsabilidade objetiva. Entretanto, alerta Roberto Gonçalves (2008, p. 225) se o autor se dispuser a comprovar a culpa do servidor, poderá movê-la contra ambos, arcando com o ônus de descrever a modalidade de culpa do funcionário e de provar a sua existência.

A responsabilidade estatal é princípio no ordenamento brasileiro. O afastamento da responsabilidade do Poder Judiciário proveniente de lesões que este possa realizar, deveria ser previsto em lei, de maneira expressa, excepcionando a regra, o que não ocorre.

A responsabilidade estatal é inerente ao Estado de Direito, de modo que prescinde de texto legal a estabelecê-la. Ademais, ela está consagrada em regra constitucional (art. 37, § 6º), aplicável aos atos danosos executivos, legislativos e judiciais não se podendo cogitar da existência de lacuna no ordenamento jurídico. Portanto, não procede o argumento de que o Estado somente responde por atos judiciais nas hipóteses legalmente previstas, até porque, seriam ilegais!

Além disso, é equivocado concluir que o Código de Processo Civil, em seu artigo 133 retro, teria firmado a responsabilidade pessoal do magistrado, em face da inimputabilidade do Estado. Neste sentido preleciona Maria Helena Diniz (2009, p. 662-664):

Estado e magistrado constituem um todo indissociável; se o juiz causar prejuízo a alguém, o Estado responderá patrimonialmente, tanto se o dano for causado por culpa, dolo ou fraude do órgão judicante. A responsabilidade pessoal do juiz não contraria nem exclui a do Estado, mas a consagra.

Convém destacar que a doutrina, desde o século passado, vem tentando caracterizar a responsabilidade civil do Estado por atos judiciais danosos e há uma tendência para responsabilizá-lo pelo equivocado ou insatisfatório funcionamento dos seus serviços judiciários. Guido Santigo Tawil (1983, p. 437), Professor de Direito Administrativo da Universidade de Buenos Aires, ensina que:

La naturaleza del ato que realiza um juez que viola sus deberes al dictar sentencia, no puede ser puesta em duda; porque siendo condiciones esenciales de la magistratura, la rectitud, la  probidad y el conocimiento del derecho, comete sin duda un delito, más o menos grave, el juez que por interés, por amor u odio  o por ignorancia juzga mal, resuelve contra derecho y atenta contra la justicia.

A possibilidade de o juiz prejudicar alguém não se esgota no dolo. O magistrado incompetente (no sentido técnico, mas não processual) acaba por causar danos à sociedade, ao Estado, à Justiça e aos seus pares.

Enfim, não é o jurisdicionado quem está obrigado a assumir o risco da atividade jurisdicional danosa, ao revés, quem avoca esse ônus para si é o Estado, legítimo detentor do monopólio do serviço judiciário, que nesse sentido também assume as possíveis mazelas do sistema. O poder é uno. O Estado detém a soberania, não merecendo respaldo a tese da irresponsabilidade pelo exercício da atividade jurisdicional ou da responsabilidade pessoal do magistrado.

7. A DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA COMO REQUISITO PARA A  AÇÃO INDENIZATÓRIA

A coisa julgada é princípio de proteção e segurança ao direito. Não é um valor absoluto, superior à idéia de justiça. Ela acoberta tão-somente a parte dispositiva da sentença, não abrangendo os fundamentos que lhe deram causa. Significa dizer que a parte que sucumbiu está obrigada a cumprir o mandamento dispositivo, já que a parte vencedora tem direito à satisfação do bem da vida que lhe foi assegurado no processo. Se os motivos que deram causa à decisão não estão resguardados pelo manto da coisa julgada, está evidenciada a  possibilidade da parte prejudicada questioná-los, podendo, em conseqüência, buscar a reparação de eventuais  prejuízos em face de quem os tenha causado: o Estado-juiz, seja em caso de erro da decisão, seja por dolo ou fraude.

José Afonso da Silva (2005, p.114), ao tratar do tema, ensina que:

(...) em sentido estrito, a segurança jurídica consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu.

Se mutável fosse o decisum, os litígios seriam perpétuos, já que obtendo tutela jurisdicional diversa do seu interesse, a parte iniciaria nova demanda, até que tivesse seus anseios atendidos. Ademais, a sentença deve ser portadora de uma presunção de veracidade e justiça, habilitando-a a promover a paz social.

O Professor Cândido Dinamarco (2001, p. 7-45) distingue coisa julgada material de coisa julgada formal e alerta que o valor da segurança nas relações jurídicas não é absoluto:

A distinção entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em que (a) a primeira é a imunidade dos efeitos da sentença, que os acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou não, que venha a negá-los; enquanto que (b) a coisa julgada formal é fenômeno interno ao processo e refere-se à sentença como ato processual, imunizada contra qualquer substituição por outra.

A coisa julgada material, a formal e as preclusões em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade das decisões e, através dela, a segurança nas relações jurídicas. O valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça, (grifo nosso)

O alerta é bastante pertinente. Não basta garantir ao cidadão o acesso ao Poder Judiciário. É preciso assegurar decisões justas e o reconhecimento ao direito de indenização em face do Estado, em caso de erro no julgamento. Pondera José Cretella Júnior (1970, p. 19-32) que: "[...] elevar a res judicata à categoria de muralha sacrossanta, absolutamente impenetrável, é admitir a infalibilidade do julgamento humano ou a intransigência obstinada e incompreensível, mesmo diante de erro manifesto".

Questão que se impõe é a de se esclarecer sobre a necessidade ou não de desfazimento da coisa julgada para se pleitear a reparação pelos danos advindos da atuação jurisdicional.

A doutrina não é uníssona. Uma parte dela entende ser imprescindível rescindir o julgado, fazendo-se necessários, portanto, dois requisitos: a existência de coisa soberanamente julgada, insuscetível de recursos e a ação rescisória. Outra parte considera que a desconstituição do julgado não é condição para a ação indenizatória e conseqüente reparação do dano, como Hentz (1995, p. 43), que ao tratar do tema conclui que:

A sustentação que se faz aqui é no sentido da desnecessidade de desconstituir o julgado cível ou criminal, podendo a indenização ser postulada como ação autônoma, já que a coisa julgada não opera impedimentos a considerações sobre eventual desacerto do julgamento.

A condenação estatal na ação indenizatória não altera o julgado. A decisão continua válida entre as partes. Ela não deixa de ser intangível. É o Estado que terá que responder pelo prejuízo que a decisão imutável ocasionou a uma das partes, em decorrência de erro judiciário.

Corroborando esse entendimento, explica Dergint (1994, p. 45):

Mesmo se prescrita a ação rescisória, é de se admitir possa o prejudicado, pelo erro do Estado-Juiz, obter indenização, ainda que mantido o julgamento transitado em julgado. Atente-se para o fato de que na ação indenizatória não se busca a desconstituição da sentença lesiva e não se vinculam as mesmas partes (mas uma delas e o Estado). Assim sendo, a responsabilidade estatal não se contrapõe à coisa julgada, sendo despicienda a desconstituição do ato jurisdicional através da ação rescisória, (grifo nosso).

O posicionamento aqui defendido é no sentido da desnecessidade de desconstituir o julgado cível, podendo a indenização ser postulada como ação autônoma, já que a coisa julgada não impossibilita questionar eventual erro no julgamento, tampouco prejudica a indenização. Assim o é pelo fato de que não se perfaz necessária a prévia rescisão da sentença para a apreciação do pedido indenizatório. Ora, a lide é outra, diversa, autônoma e independente, cuja pretensão ainda não se viu apreciada pelo Poder Judiciário. Por esses motivos não há como conceber que seja possível a coisa julgada impedir o manejo da ação ressarcitória.

Observe-se ainda que o Estado não ocupou o pólo passivo ou o ativo da demanda anterior, na qual o serviço judiciário foi lesivo. Está, então, fora do alcance da coisa julgada, não sendo esta suficiente para obstar o reconhecimento da obrigação estatal de indenizar.

É na ação indenizatória proposta contra o Estado que será averiguada a ocorrência do erro do magistrado, na forma de dolo, fraude ou culpa grave. Cabe lembrar que na ocorrência de erro técnico (atuação sem dolo ou sem culpa grave), somente o Estado responderá pela indenização, sendo incabível a ação regressiva.

A coisa julgada não pode ser um impedimento. É preciso ter em conta os limites impostos pela justiça, pela moralidade e pela legalidade.

8. UM BREVE COMPARATIVO: O POSICIONAMENTO NO DIREITO PORTENHO

As províncias que formam a República Argentina detêm poderes não delegados expressamente ao governo nacional, facultando-se a elas regulamentar a distribuição de competências (art. 121 da Constituição da Nação Argentina)[3]. Assim, o reconhecimento e a extensão da responsabilidade do Estado por erro no exercício da atividade jurisdicional variam conforme as normas de cada província. A maioria reconhece, em sua constituição ou em normas de procedimento, a responsabilidade estatal por erro judicial.

A Constituição da Ciudad de Buenos Aires limita a reparação ao erro judicial no âmbito penal e ampara a demora excessiva na resolução das causas em qualquer juízo, seja ele cível ou criminal (denominado anormal funcionamento da administração da Justiça).  Entretanto, vem ganhando força, uma tendência de ampliar a responsabilidade por erro judicial a todas as esferas do Direito, bem como a de reconhecer a responsabilidade direta do Estado por danos causados por empleados judiciales, não sendo raras as vozes que incluem os juízes dentre os funcionários previstos no artigo 1112 do Codigo Civil de La Nación[4].

Diferentemente do que ocorre no Brasil, a maioria das províncias e a Nação, não prevêem mecanismos de desconstituição da coisa julgada no âmbito civil. Parte da doutrina, como Frías Santiago (FRÍAS, Santiago Saraiva. Em: < www.juridicas.unam.mx>. Acesso em: 15 de out. 2010) defende que o seu regulamento pelos códigos amainará os poderes conferidos aos primeiro e segundo graus de jurisdição, bem como evitará o sacrifício da justiça pela segurança jurídica.

A Corte Suprema de Justicia de La Nación admite a propositura de ação autônoma para questionar erro judicialem sentença. Ainda assim, boa parte dos estudiosos reclama a necessidade de previsão codificada.

É posicionamento da mesma Corte e contrariamente à jurisprudência, a necessidade de declaração de ilegitimidade do ato judicial eivado de erro e da cessação de seus efeitos para a reparatória, seja ele sentença ou decisão interlocutória, sustentando Tawil (1993, p. 75) que:

(..) antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de coisa juzgada impide, em tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra El ordem social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría um recurso contra El pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley. .

Conclui-se que o maior óbice para a reparação dos danos ao jurisdicionado por erro judicial é a coisa julgada, supervalorizada pelo direito argentino, quando em comparação ao brasileiro. Iturraspe (2005, p. 178-184), constatando tal fato, preleciona que há uma tendência nas legislações européias e americanas em deixar de lado os julgados de rescisão, revisão ou nulidade para consagrar uma ação direta, autônoma distinta, dissipando ou atenuando o tabu da coisa julgada. Quanto ao Brasil, menciona o mesmo autor que “ En El Brasil avanzan los critérios favorables ao reconocimiento de una acción directa de la víctima del error judicial, sin requerir la previa rescisión o anulación de La cosa juzgada”.

Juan Hitters (2001, ps. 255-257; 272; 305-306 e 325) dentre outros estudiosos, entende cabível a revisão da coisa julgada nas seguintes circunstâncias: i) aparição de documentos ou provas desconhecidas ao sentenciar ou declaração de falsidade de ditos documentos em ação autônoma; ii) fraude processual, engano, violência, simulação ou lesão empregada pelos litigantes para a obtenção da sentença; iii) atividade anômala do juiz, inserida nesta o erro judicial. Defende o Professor a infringência da autoridade do julgado se isso for essencial para fazer justiça e afastar desmandos, manifestando-se favoravelmente – e em antagonismo a Frías – à criação de uma teoria da revisão da coisa julgada sem previsão legal ou além das previsões legais eventualmente existentes (como no Brasil). Saliente-se que quando o doutrinador menciona o Brasil, refere-se à ação rescisória, prevista no Código de Processo Civil brasileiro (item 3 supra) e à querela nullitatis (ação na qual se objetiva a declaração de inexistência da sentença eivada de erros judiciais graves, os quais não se sanam com a preclusão temporal, impedindo a formação da res iudicata). Didier (2008, p. 579) a define como “meio de impugnação de decisão maculada por vícios transrescisórios”, diferenciando-a da ação rescisória por ter hipóteses de cabimento mais restritas e por ser imprescritível, podendo ser manejada depois do decurso do prazo de dois anos previsto para a ação rescisória. Scarpinella Bueno (2007, p. 404) destaca a importância do controle das decisões jurisdicionais, mesmo quando transitadas em julgado, para a sua “adequação às realidades subjacentes ao processo e, nestas condições, possam elas próprias, restar imunes a novos questionamentos.   

O direito brasileiro é mais flexível no que se refere à desconstituição da coisa julgada, o mesmo valendo para os requisitos de admissibilidade da ação reparatória em face do Estado por erro judicial cível, considerando indispensável para tal a demonstração do nexo de causalidade e do dano.

9. CONCLUSÃO

A imputação ao Estado do dever de indenizar os danos causados ao indivíduo caminhou a passos lentos. Ele, como qualquer administrado, é sujeito de direitos e obrigações, seja lá de qual Poder emane seus atos: Executivo, Legislativo ou Judiciário. A irresponsabilidade estatal é inconcebível.

O juiz, na prática de atos jurisdicionais, pode lesionar o jurisdicionado em qualquer fase do processo, seja por intermédio de despacho, decisão interlocutória ou sentença. As justificativas em defesa da não-responsabilidade do Estado como a inexistência de lei específica, a independência dos magistrados, a soberania do Poder Judiciário e a imutabilidade da coisa julgada são, no mínimo, inconsistentes. A uma, porque há mais que previsão infraconstitucional, posto que a responsabilização vem disposta na Carta Cidadã. A duas, porque a independência que se atribui aos magistrados não significa que eles estejam autorizados a decidir insubmissos ao princípio geral norteador de todo o campo da responsabilidade civil que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de reparar, além de terem garantias de atuação constitucionalmente asseguradas. A três, porque a soberania não é do Poder Judiciário, mas sim, do Estado, que é uno. E, finalmente, porque a coisa julgada não pode ser veículo de injustiça, sendo um despropósito exigir sua desconstituição como requisito de admissibilidade para a ação indenizatória em face do Estado.

O Código de Processo Civil brasileiro prevê no artigo 495 o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória, a contar do trânsito em julgado da sentença rescindenda. O artigo 486, por sua vez, prescreve que os atos judiciais não materializados em sentença podem ser rescindidos por ação anulatória.[5]

Obrigar o cidadão lesionado a aguardar o trânsito em julgado da sentença, para depois desconstituí-la; ou ainda, obrigá-lo primeiramente a obter um provimento anulatório (quando o ato judicial não for uma sentença), para só assim buscar a indenização em face do Estado é ilógico. É tornar vã a batalha legislativa em reduzir a morosidade da Justiça.

A prolação da sentença rescindenda pode levar anos afio. A sua desconstituição e o provimento anulatório de uma decisão interlocutória, poderá levar uma longa temporada. Dependendo da comarca e da unidade da federação da qual tenham origem esses atos, pode-se alcançar a marca de dez a vinte anos de uma angustiante e custosa espera.  

O legislador vem lutando bravamente para reduzir o tempo no Judiciário, seja intensificando os requisitos de admissibilidade dos recursos, seja instituindo o “tempo razoável de duração do processo” à categoria de direito e garantia fundamental do indivíduo (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal).[6]

É do conhecimento geral que a Fazenda Pública (a Administração) é uma das grandes congestionadoras do Poder Judiciário. Exigir-se do jurisdicionado o cumprimento de requisitos tão complexos e morosos para a propositura da indenizatória é no mínimo desigual, haja vista a imprescritibilidade das ações de regresso.

Há muito por fazer, tanto no Brasil, quanto na Argentina. O fato é que já se vislumbra uma tendência em responsabilizar o Estado por erros judiciais advindos de quaisquer áreas do Direito, bem como em abreviar a via crucis do lesionado para o pleito indenizatório, com a dispensa da desconstituição da coisa julgada como requisito para tal. O jurisdicionado agradece.

REFERÊNCIAS

ARGENTINA. Codigo Civil de La Nación (1871). Disponível em: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm. Acesso em 15 de out. 2010.

ARGENTINA. “Constitución de La Nación Argentina” (1994). Disponível em: http://www.constitution.org/cons/argentin.htm . Acesso em 15 de out. 2010.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 04 out. 2010.

________.  Código de Processo Civil (1973). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm >. Acesso em: 04 out. 2010.

_________.   Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

_________.  Lei Orgânica da Magistratura Nacional (1979). Disponível em:

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum: ordinário e sumário, 2ª ed, tomo I. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

CRETELLA JÚNIOR, José. Responsabilidade do estado por atos judiciais – Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 99, p.13-32, jan./mar. 1970.

DERGINT, Augusto. Responsabilidade do estado por atos judiciais. Vol. 710/225. São Paulo: RT, 1994.

DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2ª ed. Bahia: Editora Jus PODIVM, v. 2, 2008.

Dinamarco, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da Escola Paulista da Magistratura, v. 2, n. 2, p. 7-45, jul-dez 01. Material da 4ª aula da Disciplina Prova, Sentença e Coisa Julgada, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtualem Direito Processual Civil – UNISUL - IBDP – REDE LFG.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 13ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, v. 7, 1999.

_____. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil.  23ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, v. 7, 2009.

FAGUNDES, Miguel SEABRA. C. Revista de direito administrativo, 168/5, n. 4, 1988.

FRÍAS, Santiago Saraiva. “Responsabilidad del estado por error judicial y deficiente administración de justicia”. Unam. Disponível em: < www.juridicas.unam.mx>. Acesso em: 15 de out. 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Parte geral. 6ª. ed, São Paulo: Editora Saraiva, v. 1, 2008.

HENTZ, Luiz Antônio Soares. Indenização do erro judiciário. São Paulo: Eud, 1995.

HITTERS, Juan Carlos. “Revisión de la cosa juzgada”. Platense, La Plata, 2001, pp. 255-257; 272; 305-306 e 325.

ITURRASPE, Jorge Mosset. “El error judicial”. Rubinzal – Culzoni Editores, 2005.

LIEBMAN. Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, I, 2a ed., Rio, Forense, 1987, (trad. Cândido Rangel Dinamarco).

LOUREIRO FILHO, Lair da Silva. Responsabilidade pública por atividade judiciária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

MARCATO, Antonio Carlos. Considerações sobre a tutela jurisdicional diferenciada. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

SICHES, Luis Recasens. “Nueva filosofia de la interpretación del derecho. México”: Editorial Porrúa, 1973.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.

TAWIL, Santiago Guido. "La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamento de la administración de Justicia”, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1989, pg. 127, "Obras completas del Doctor José Maía Moreno, I, BUENOS AIRES,1983.

_____."La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamento de la administración de Justicia”, 2ª ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42ª ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2005.