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Aborto do Anencéfalo - Em defesa do direito de liberdade de escolha da gestante


Autoria:

Fernando Garcia Wistra


Funcionário Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais. Estudos Temáticos: Administrador Público - Direitos, deveres e limites; Atos administrativos.

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Resumo:

Monografia apresentada para fins de conclusão de curso de graduação em Ciências Jurídicas e Sociais, que procura explanar o direito de defesa de escolha da gestante de feto anencéfalo, ante o conflito de direitos fundamentais.

Texto enviado ao JurisWay em 20/03/2013.

Última edição/atualização em 24/03/2013.



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INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresenta o conflito entre o direito à vida do concepto e o direito à vida, à dignidade e liberdade reprodutiva da gestante, bem como sua saúde psíquico-emocional baseado principalmente na sua liberdade de escolha.

Ao se analisar a jurisprudência e considerando as decisões que permitem a antecipação terapêutica da gestação de anencéfalo, podemos observar que existe a possibilidade da legalização do procedimento no ordenamento jurídico brasileiro ante a inviabilidade de vida pós-parto do feto[1].

Pela ótica do Direito Penal observaremos um dos mais importantes direitos da pessoa humana, qual seja o direito à vida. Quem tem mais este direito, o feto (com uma sobrevida ínfima) ou a parturiente (com a possibilidade de gerar outros filhos saudáveis).

Considerando o fato de que o luto, a nosso ver se inicia no momento em que a mãe toma conhecimento do laudo que confirma a anencefalia, seria mais justo proporcionar o direito de escolha sem que haja a necessidade de se recorrer ao judiciário.

Já no Direito Constitucional, poderemos observar tal conflito entre o direito à vida do feto em face ao direito à vida e à saúde psíquica da parturiente, considerando-se os princípios, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da necessidade, bem como o da máxima eficácia dos direitos humanos.

Nas situações em que o direito do feto deve ceder ante os direitos à saúde e à autonomia reprodutiva da mulher, de um lado temos os direitos fundamentais do feto no seu direito à vida intra-uterina, contrapondo-se ao direito à saúde física, psíquica e social da mulher, ambos protegidos pela Constituição Federal.[2]

 

1. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituição Federal em seu Título II trata dos Direitos e garantias fundamentais sendo dividida da seguinte maneira: Direitos individuais e coletivos; Direitos sociais; Nacionalidade; Direitos políticos; e Partidos Políticos.

O Estado deve cumprir e proteger os direitos humanos e o povo tem o poder legítimo de se exigir tal cumprimento.

Na lição de José Afonso da Silva[3], os direitos humanos são:

“Direitos civis – são: o direito a igualdade perante a lei; o direito a um julgamento justo; o direito de ir e vir; o direito à liberdade de opinião; entre outros.

Direitos políticos – são: o direito à liberdade de reunido; o direito de associação; o direito de votar e de ser votado; o direito de pertencer a um partido político: o direito de participar de um movimento social, entre outros.

Direitos sociais – são: o direito à previdência social; o direito ao atendimento de saúde e tantos outros direitos neste sentido.

Direitos culturais – são: o direito à educação; o direito de participar da vida cultural; o direito ao progresso científico e tecnológico; entre outros.

Direitos econômicos – são: o direito à moradia; o direito ao trabalho; o direito a terra: o direito às leis trabalhistas e outros.

Direitos ambientais – são: "os direitos de proteção, preservação e recuperação do meio ambiente, utilizando recursos naturais sustentáveis.”

Alexandre de Moraes[4] nos ensina que a doutrina moderna nos traz a classificação dos direitos fundamentais como sendo: de primeira, segunda, terceira, e mais atualmente os direitos de quarta geração[5], observando-se a “ordem histórica cronológica” quando foram reconhecidos constitucionalmente.

Flávia Martins[6] discorre que as gerações dos direitos fundamentais são:

“a- Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII: seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado.

Temos que, os direitos de primeira geração são aqueles referentes à pessoa humana e contrários ao Estado, compreendidos nas liberdades clássicas (liberdade, propriedade, vida e segurança), caracterizados por uma obrigação de não fazer, a chamada prestação negativa, por parte do Estado.

b- Segunda geração ou segunda dimensão: seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do trabalho contra o desemprego, direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social.[7]

Com relação aos direitos de segunda geração, que surgiram após a segunda guerra, são os chamados direitos sociais (direitos econômicos, sociais e culturais), caracterizados pela obrigação de fazer, a prestação positiva do Estado em prol da pessoa necessitada de tais direitos.

c- Terceira geração ou terceira dimensão, que foram desenvolvidos no século XX: seriam os Direitos da Fraternidade, no qual está o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso, etc. Essa geração é dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinavam somente à proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento. Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.[8]

Já os direitos de terceira são aqueles que abarcam os direitos coletivos, também chamados de direitos de solidariedade e fraternidade. É a obrigação de proteger a coletividade de pessoas.

Assim as três primeiras gerações que exprimem os ideais de Liberdade, como sendo os direitos individuais e políticos, os de Igualdade que englobam os direitos sociais, econômicos e culturais, e a Fraternidade que construída pelos direitos da solidariedade internacional. São os direitos que compõem atualmente os Direitos Fundamentais.

d- Quarta geração ou quarta dimensão, que surgiu dentro da última década, por causa do avançado grã de desenvolvimento tecnológico: seriam os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia, à informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, ao direito ao pluralismo etc. A globalização política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta quarta geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. Está ligado a pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem.[9]

Por fim os direitos de quarta geração são os chamados direitos sociais oriundos da evolução da sociedade e da globalização.

Para o Ministro Celso de Mello[10]:

enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípios da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípios da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

Podemos conceituar os direitos humanos[11] como sendo, os direitos básicos de todos os seres humanos. Deste conceito podemos abstrair a idéia também de liberdade de pensamento e de expressão, bem como a igualdade perante a lei.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos[12] em seu artigo primeiro afirma que: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.

Os direitos humanos surgiram através da luta contra a opressão e são ferramentas internacionais que têm por escopo a proteção às pessoas, como por exemplo, o direito a uma vida digna, entendendo-se, pois com sendo uma vida com acesso à liberdade, ao trabalho, à saúde, à moradia, a educação. [13]

O artigo 5º da Constituição Federal declara que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Note-se que a Emenda Constitucional nº 45/04 estabeleceu que os tratados e convenções internacionais que versem a respeito de direitos humanos, aprovados em ambas as casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão força de emendas constitucionais.

Nesta mesma Emenda, com o intuito de se dar maior eficácia à defesa dos direitos humanos Fundamentais, consagrou-se a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, do qual manifestou adesão na sua criação.

No âmbito interno, a Constituição Federal traz a previsão da possibilidade de o Procurador-Geral da República, com o intuito de assegurar o cumprimento de obrigações elencadas em tratados internacionais de Direitos Humanos em que o Brasil seja signatário, suscitar a obrigatoriedade, junto ao Superior Tribunal de Justiça, independentemente de qual fase esteja inquérito ou processo, e em situações de graves violações de direitos humanos é caso de incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. [14]

 

1.1 Princípios Constitucionais

Princípio, do latim principiu, ato de principiar; momento em que uma coisa tem origem; começo ou início. Ponto de partida.[15]

Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica, onde se condensam bens e valores considerados fundamentos de validade de todo o sistema jurídico.

Paulo Bonavides[16]nos ensina que: “Princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.

Para Celso Antônio Bandeira De Mello[17], princípio jurídico é:

“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”

Na lição de J.J. CANOTILHO[18]:

“[...] a Constituição é, [...] uma lei, configurando a forma típica de qualquer lei, compartilhando com as leis em geral um certo número de características (forma escrita, redação articulada, publicação oficial etc). Mas também, é uma lei diferente das outras: é uma lei específica, já que o poder que a gera e o processo que a veicula são tidos como constituintes, assim como o poder e os processos que a reformam são tidos como constituídos, por ela mesma; é uma lei necessária, no sentido de que não pode ser dispensada ou revogada, mas apenas modificada; é uma lei hierarquicamente superior – a lei fundamental, a lei básica – que se encontra no vértice da ordem jurídica, à qual todas as leis têm de submeter-se; é uma lei constitucional, pois, em princípio, ela detém o monopólio das normas constitucionais.”

 

1.1.1 Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto instituído para a solução dos conflitos tendo como papel principal, a concretização dos direitos fundamentais, controlando as atividades restritivas a esses direitos com o objetivo de tolher a violação do texto constitucional a fim de evitar a extinção de direitos fundamentais sem qualquer reserva de restrição autorizada pela Constituição Federal.

No dizer de Humberto Bergmann Ávila[19]:

“[...] pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados”.

Para J.J. Gomes Canotilho[20] a consagração expressa do chamado princípio da proporcionalidade:

"[...] proíbe nomeadamente as restrições desnecessárias, inaptas ou excessivas de direitos fundamentais". Continua o mesmo doutrinador dizendo que "os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."

Podemos considerar que, o princípio da proporcionalidade, bem como seus subprincípios[21], devem ser usados como justa medida, quando houver colisão entre os direitos e interesses legalmente protegidos, para se evitar, desnecessárias ou abusivas restrições contra os direitos fundamentais, sem deixar, porém de se observar a compatibilidade entre os meios e fins.[22]

 

1.1.2 Princípio da Máxima Eficácia dos Direitos Humanos

Segundo os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos[23]: “as normas constitucionais devem ser tomadas como normas atuais e não como preceitos de uma Constituição futura, destituída de eficácia imediata.” Segundo esse princípio, na interpretação das normas constitucionais, deve-se atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior eficácia, e, “O princípio da máxima efetividade significa o abandono da hermenêutica tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princípios e valores constitucionais, principalmente em sede de direitos fundamentais”.

Assim podemos definir que o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais consiste em atribuir em sua interpretação o sentido de maior eficácia, utilizando todas as suas potencialidades.

Na lição de Flávia Piovesan[24], in verbis:

“A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada como sendo, a de norma constitucional. Essa conclusão advém de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. A esse raciocínio se acrescentam o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferidos aos demais direitos e garantias fundamentais.”

 

1.2 A Dignidade da Pessoa Humana

A principal característica do ser humano, e que o dota de dignidade especial é o fato de que ele jamais poderá ser meio para os outros, mas sim o fim em si mesmo, na lição de Kant: “o homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe com o fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”.[25]

Na lição de Marcelo Roberto Bruno Válio[26]:

A dignidade é valor espiritual e moral inerente à pessoa humana, que conduz um sentimento de respeito consciente e responsável da vida e pelos seus pares. Tratar dignamente uma pessoa é respeitar o próximo e a si mesmo, assegurando assim uma vida saudável de respeito e moralidade

Para Alexandre de Moraes[27] o verdadeiro significado do princípio da dignidade da pessoa humana, tem dupla concepção:

"O principio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo em relação ao próprio estado, ou em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do individuo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. A Concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: ‘honestere’ (vive honestamente), ‘alterum nonlaedere’ (não prejudique ninguém) e ‘suum cuique tribuere’ (dê a cada um o que lhe é devido)".

O respeito à autodeterminação do ser humano, ou seja, a liberdade de tomar decisões básicas sobre sua própria vida, sendo cada pessoa considerada como um agente moral dotado de razão, com poder de decisão optando para o que é bom ou não, estabelecendo um plano de vida e agindo conforme sua vontade é o reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana[28].

Considerando o fato de que o texto constitucional declara que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, podemos abstrair que não são as pessoas que existem em função do Estado, mas é o Estado que existe em função das pessoas, e tendo como valor supremo da democracia, o homem.

A avaliação de todas e quaisquer ações de um ente estatal se torna obrigatória, para que se possa verificar a constitucionalidade do ato, bem como a existência de qualquer violação da dignidade da pessoa humana, considerando-se que cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como instrumento para o alcance de outros objetivos.

Assim sendo, a pessoa é a representação do modelo a ser seguido para a avaliação de toda e qualquer ação do Poder Público. É “um dos elementos imprescindíveis de atuação do Estado brasileiro”.[29]

 

1.3 O Direito de Liberdade

Que é liberdade? Quando aprendemos no ensino fundamental, a respeito dos símbolos da República Federativa do Brasil (art. 13, § 1º), nos é apresentado o lema da Inconfidência Mineira: Libertas quae sera tamen. Só não nos ensinaram que ele fora tirado mutiladamente do verso de Públio Virgílio Marão (70-19 a.C.), Écloga, I, 27: "A liberdade, a qual, mesmo tardia, contudo olhou para mim inerte" (Libertas quae, sera, tamen respexit inertem).[30]

Lidiane Leite[31] em seu artigo, diz que:

“A liberdade é a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolha entre duas ou mais alternativas, de acordo com a vontade própria.

Em termos jurídicos é o direito de fazer ou não fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. “Um indivíduo é livre para fazer tudo que a lei não proíbe.”

Liberdade é a possibilidade de, sem interferência de outros, pensar e dizer o que pensa, nas ruas, rádios, e etc., a chamada liberdade de expressão. Assim os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo assim, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

A liberdade de locomoção é o direito de ir e vir, e ficar, não ser preso sem motivo justo, sem o direito a ampla defesa e o contraditório, além do direito de se juntar com outras pessoas para a discussão de assuntos e interesses comuns, é a liberdade de reunião e associação. Todas estas possibilidades de Liberdade estão elencadas na Constituição Federal, em seu artigo 5º que traz os Direitos e Garantias Fundamentais.

A liberdade deve ser vista e vivida como o modo pelo qual o povo participa da estruturação do Estado. Nada mais é do que um exercício de escolha[32] é a possibilidade de se optar pelos diferentes modos de agir.

 

1.3.1 O Jusnaturalismo Moderno e os Direitos de Liberdade

Na lição de Dalmo de Abreu Dalari[33] o século XVIII, foi considerado como o século das declarações, fatores influenciaram a “noção da existência de direitos inerentes à natureza humana, que precedem a própria existência do Estado”. Foi o jusnaturalismo do século XVII que levou às declarações do século seguinte que não tinham apoio em crenças de duas verdades, sendo uma revelada e outra conquistada pela razão “como ocorria com os jusnaturalistas medievais”.

Ainda em Dalari[34]:

Assim Hugo Grócio, um dos mais eminentes defensores do novo Direito Natural era ‘a qualidade moral que tornava justo e certo que um homem fizesse ou tivesse algo’. Nessa mesma linha racionalista, como observa Roscoe Pound, os juristas do século XVII sustentavam quatro proposições: ‘1ª) Há direitos naturais demonstráveis pela razão. São eternos e absolutos, válidos para todos os homens em todos os tempos e em todos os lugares. 2º) O Direito Natural é um grupo de regras, suscetíveis de verificação por meio da razão, que asseguram perfeitamente todos esses direitos naturais. 3º) O Estado existe tão-só para assegurar aos homens esses direitos naturais. 4º) O direito positivo, o direito aplicado e executado pelos tribunais, é o meio pelo qual o Estado realiza essa função e obriga moralmente somente enquanto está de acordo com o Direito Natural’”.

Podemos encontrar na definição de Norberto Bobbio[35], as características principais do modelo jusnaturalista, in verbis:

O individualismo existe, para alguns autores como dado histórico para outros como uma pura hipótese de razão, indivíduos num estado de natureza anterior à criação do Estado civil, que vivem numa condição de igualdade diante da necessidade e da morte e gozam de direitos naturais intrínsecos, tais como o direito à vida, à propriedade, à liberdade.

Por Dalmo de Abreu Dalari[36] e ainda em Bobbio, as principais características do jusnaturalismo são entendidas como leis racionais que levam o homem a sair do estado de natureza e garantir a paz de natureza que são eternas e imutáveis.

Para a formação da sociedade civil se faz necessário o pacto social, mesmo sendo um pacto artificial entre indivíduos, independentemente se é histórico ou nascido de um ideal, superando assim o estado de natureza e, para que isto ocorra o homem perderá sua liberdade absoluta, nascendo então a idéia de “povo” ou “nação”.

Para os jusnaturalistas existem diversas formas de Estado. Para Hobbes[37] o poder é único monolítico do soberano, com o controle da religião e sem divisão de poderes, é a chamada concepção absolutista, já para Locke a divisão dos poderes entre rei e parlamento, sendo este a fonte originária do poder, e reconhecendo a possibilidade de mais de uma religião no mesmo Estado é conhecida como monarquia constitucional ou parlamentar do tipo liberal.

O modelo de Rousseau, mais conhecido como modelo democrático é a vontade geral representada por uma Assembléia Geral. E por fim Kant apresenta o modelo republicano como sendo a idéia de uma federação mundial, com a divisão dos poderes por um direito uno[38].

Na visão de Locke[39], em sua carta sobre a tolerância, trouxe uma nova visão no que concerne à relação entre Estado e Igreja, apresentando esta como sendo um tema de cunho privado, deixando assim de ser público, concomitantemente tal liberdade de religião impulsiona a liberdade de pensamento, de expressão, de imprensa, fazendo com que o âmbito privado do cidadão, bem como seus direitos civis, sejam fortalecidos.

 

1.3.1.2 As Revoluções Burguesas

Giuseppe Tosi[40] nos apresenta a evolução histórica dos direitos de liberdade que se iniciaram com a revolução burguesa nos séculos XVII e XVIII onde surgiram as doutrinas relativas aos direitos de liberdade, justamente no período em que ocorria a ascensão da burguesia que buscava uma maior representação política em relação à nobreza e o clero, a justificativa para tal reivindicação estava embasada nos movimentos revolucionários que trairiam a termo o mundo feudal proporcionando o nascimento do mundo moderno.

Com o fim da revolução inglesa, surgiu a Declaração de Direitos (Bill of Rights) em 1688/89, levou à formação da monarquia parlamentar. A declaração da Independência dos Estados Unidos teve como base a Declaração de Direitos do Estado da Virgínia em 1777. Com a Revolução Francesa surgiu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão findando o “Ancien Régime” [41] e traçando o marco inicial para a proclamação da República.

Para as doutrinas jusnaturalistas existiam dois “núcleos teóricos fundamentais”, os direitos naturais ou liberalismo e a soberania popular ou democracia tendo como principais personagens Locke e Rousseau.

O liberalismo foi construído na luta contra o absolutismo, o Estado tinha uma concepção negativa, o qual deveria ser limitado e controlado evitando assim o abuso dos direitos dos cidadãos, respeitando sua privacidade, e os chamados direitos de liberdade, sendo os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança, tendo o Estado o poder limitado de se garantir os direitos individuais sem a interferência na sua produção.

Nas palavras de Tosi[42]:

“Por isto, estes direitos são chamados de direitos de liberdade negativa, porque têm como objetivo a não intervenção do Estado na esfera dos direitos individuais. Apesar da afirmação de que “os homens nascem e são livres e iguais”, uma grande parte da humanidade permanecia excluída dos direitos. As várias declarações de direitos das colônias norteamericanas não consideravam os escravos como titulares de direitos tanto quanto os homens livres”.

Ainda em Tosi:

“Como afirma Bobbio, liberalismo e democracia são dois conceitos distintos e até certo ponto contrapostos e podem existir sociedades liberais não democráticas. Os liberais não tinham compromisso com a democracia e identificavam o cidadão “de bem” com o cidadão “de posse”, o único que tinha as condições de exercitar plenamente o direitos políticos. Aliás, os liberais tinham receio de que uma ampliação irrestrita da cidadania se transformasse numa “tirania ou ditadura da maioria”.

Assim os que eram taxados por “bárbaros”, com o medo das novas classes proletárias bem como da nova sociedade de massa, modernamente passaram a ser discriminados com o aparecimento do racismo.

No decorrer do século XVIII podemos observar diversos documentos que tem a previsão ao direito de liberdade[43]:

A Revolução Francesa que teve como inspiração a Revolução Americana (1776), bem como as idéias filosóficas do iluminismo, aprovou em sua Assembléia Nacional Constituinte, em 26 de agosto de 1789 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 1º: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum”.[44]

O artigo 4º é mais claro no que concerne à liberdade, bem como o tratamento isonômico: “Art. 4º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes Limites apenas podem ser determinados pela lei”.[45]

Na Constituição do Reich Alemão de 14 de agosto de 1919, na segunda parte, que tratava dos direitos e deveres fundamentais dos alemães, em seu título I – ‘A pessoa individual’ trazia em seu artigo 109, a isonomia entre homens e mulheres, “Art. 109. Todos os alemães são iguais perante a lei. Homens e mulheres têm, em princípio, os mesmos direitos e deveres políticos. [...]”. No artigo 111, previa a liberdade de locomoção, “Art. 111. Todos os alemães gozam de liberdade de circulação por todo o Reich. Todos têm o direito de deter-se e estabelecer-se em qualquer lugar do Reich que lhes aprouver, de adquirir bens de raiz e de exercer qualquer profissão. Para estabelecer restrições será necessária uma lei do Reich”. A liberdade pessoal vinha elencada no artigo 114: “Art. 114. A liberdade pessoal é inviolável e não poderá ser restringida ou suprimida pelo poder público a não ser em virtude de lei”.[46]

E em 10 de dezembro de 1948 a Declaração Universal dos Direitos do Homem foi aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, que, em seu preâmbulo reconhece a “dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do mundo”, bem como a reafirmação dos povos das Nações Unidas a sua “fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla”, com o respeito e observação aos direitos e liberdades fundamentais do homem traz em seu artigo 1º o tratamento igualitário a todos, in verbis: “Artigo I. Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros em espírito de fraternidade.

O artigo 3º elenca a previsão do direito à liberdade, “Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.” No artigo XVIII temos o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião. [47]

A liberdade de expressão, opinião e pensamento, alvo do presente trabalho vêm previsto no artigo XIX desta Declaração.[48]

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, em seu título II, que trata dos Direitos e garantias Fundamentais, em seu artigo 5º traz no caput o tratamento isonômico, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, [...]”, ainda neste artigo em seus incisos temos a garantia de diversas modalidades de liberdade, sendo: a garantia da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença (inc. VI), a liberdade de expressão intelectual, científica, e de comunicação (inc. IX) a liberdade de locomoção (inc. XV), liberdade de associação (inc. XVII), a garantia contra atos discriminatórios contra os direitos e garantias fundamentais (inc. XLI), o devido processo legal (inc. LIV).

Podemos observar, portanto que, em grau de importância o direito de liberdade está em segundo lugar perdendo apenas para o direito à vida, pois sabemos que não pode existir liberdade sem vida, mas infelizmente existe a vida sem liberdade.

 

1.3.2 A Autonomia da Vontade

A palavra Autonomia significa qualidade ou estado de autônomo, que por sua vez significa que: “não se está sujeito à potência estranha, que se governa por leis próprias”, mas sim “que professa as próprias opiniões”.[49]

Com origem no grego, autonomia assume a nosso ver, no campo do Direito, o significado de capacidade para praticar atos jurídicos, fazendo escolhas legalmente válidas.

Vontade, “Faculdade de livremente praticar ou deixar de praticar algum ato, desejo, intenção, arbítrio mando, desvelo”, e no contexto apresentado é também substantivo feminino que significa "Desejo, decisão ou determinação expressa".[50]

Com origem no latim voluntas, voluntatis, representa a intenção, a faculdade de que os espíritos humanos são dotados de querer ou não querer praticar ou ter algo, avaliando as conseqüências da decisão tomada.

Podemos subtrair de tais definições que, autonomia da vontade é a faculdade que o ser humano tem em tomar as decisões legalmente válidas bem como suportar as conseqüências destas, é o exercício do direito de personalidade.

Surge assim, sob a égide da Constituição Federal o direito à liberdade, e a possibilidade da gestante optar pela continuidade ou interrupção da gestação de feto anencéfalo, baseado nas necessidades individuais de cada mulher, com a manifestação livre e autônoma.

Kant[51] em sua obra Fundamentos da Metafísica dos Costumes, escrita em 1785, propôs o Imperativo Categórico. De acordo com esta proposta a autonomia não é incondicional, mas passa por um critério de universalidade:

“A autonomia da vontade é a constituição da vontade, pela qual ela é para si mesma uma lei - independentemente de como forem constituídos os objetos do querer. O princípio da autonomia é, pois, não escolher de outro modo, mas sim deste: que as máximas da escolha, no próprio querer, sejam ao mesmo tempo incluídas como lei universal.”

 

1.4 Direito à Vida

O bem jurídico primordial do ser humano é a vida, pois é conditio sine qua non para que o indivíduo possa ser titular dos demais direitos. A vida é fonte primária para a titularidade de direitos, porém a Constituição Federal não faz qualquer distinção entre vida intra e extra-uterina, também não traz a valoração da vida em tais estágios como ocorre no Direito Penal, nem diferencia a proteção à vida, que se inicia na fecundação (natural ou artificial), ou nas etapas embrionárias.

A proteção consagrada refere-se a toda que qualquer “forma de manifestação humana com potencial para a formação, o desenvolvimento e o posterior nascimento”.[52]

A doutrina apresenta o conceito de “pessoa”, com sendo o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, já o seu sinônimo “sujeito de direito” é “aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial”.[53]

Diretamente ligada à pessoa está o direito de personalidade, que nada mais é do que “a aptidão genérica de adquirir direitos e contrair obrigações” (DINIZ, Op Cit, p. 114).

Ainda em Maria Helena Diniz:[54], “a personalidade é o conceito básico da ordem jurídica” estendida a todos e consagrada na legislação civil bem como nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade. Já a capacidade é a medida jurídica da personalidade[55]. Portanto, “para ser ‘pessoa’ basta que o homem exista, e para ser capaz, o ser humano precisa preencher os requisitos necessários para agir por si”.

O Código Civil Brasileiro[56] elenca em seu artigo 2º[57] que a personalidade civil se inicia com o nascimento com vida, bem como a proteção do nascituro desde a concepção, porém o enunciado 1 (um) do CEJ[58], com relação ao nascituro prevê, in verbis: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura

Como já foi dito que a Constituição Federal declara que todos são iguais perante a lei, sem qualquer tipo de distinção, com a garantia a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Porém para que a pessoa humana possa desfrutar de todas estas garantias é necessária a proteção ao direito mais fundamental de todos: a vida, pois é o requisito fundamental à existência.

Na lição de Alexandre de Moraes[59] cabe ao Estado assegurar tal direito em sua dúbia acepção, qual seja: “a primeira relacionada ao direito de continuar vivo[60], e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência”.

Antônio Chaves[61], a vida e a sua tutela:

Quem poderá definir essa pulsação misteriosa, própria dos organismos animais e vegetais, que sopita inadvertida nas sementes de trigo encontradas nos sarcófagos de faraós egípcios e que germina milagrosamente depois de dois milênios de escuridão, que se oculta na gema de uma roseira que mãos habilidosas transplantam de uma para outro caule, que lateja, irrompe e transborda na inflorescência de milhões de espermatozóides que iniciam sua corrida frenética à procura de um único óvulo, a cada encontro amoroso?”

O direito à vida deve estar associado a um direito à sua conservação sendo que em que o indivíduo pode gerir e defender sua vida, mas não pode dela dispor. É um direito intransmissível, irrenunciável e indisponível. Assim, o suicídio não constitui ato de exercício de um direito.

Para José Joaquim Gomes Canotilho[62]:

“O direito à vida é um direito subjetivo de defesa, pois é indiscutível o direito de o indivíduo afirmar o direito de viver, com a garantia da "não agressão" ao direito à vida, implicando também a garantia de uma dimensão protetiva deste direito à vida. Ou seja, o indivíduo tem o direito perante o Estado a não ser morto por este, o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém. E conclui: o direito à vida é um direito, mas não é uma liberdade.”

Já para Capelo de Souza[63]:

A vida humana, qualquer que seja sua origem, apresenta-se-nos, antes de mais, como um fluxo de projeção colectivo, contínuo, transmissível, comum a toda a espécie humana e presente em cada indivíduo humano, enquanto depositário, continuador e transmitente dessa energia vital global... constitui um elemento primordial e estruturante da personalidade... a vida humana é susceptível de diversas perpectivações...

 

1.5 Direito à saúde

A saúde é um direito constitucionalmente assegurado a todos, inerente à vida, bem maior do homem, portanto o Estado tem o dever de prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício. A Organização Mundial de Saúde (OMS) já havia declarado, antes do advento da Constituição Federal de 1988, que o direito à saúde é um direito fundamental do homem.

O art. 196 de nossa Constituição em vigor preceitua que: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

O art. 6º da Constituição Federal, de forma genérica, onde estão descritos os direitos sociais do cidadão, vem também previsto o direito à saúde, estando este artigo inserto no Titulo II do Capítulo II que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais do Homem.

Podemos concluir que todo e qualquer direito social é também direito fundamental do homem, devendo aplicar-se de imediato, por determinação do parágrafo 1º do art. 5º da Carta Magna.

A jurisprudência, não apenas dos Tribunais Superiores[64] como também do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[65] têm se manifestado no sentido de que o Direito à saúde é um direito subjetivo do cidadão.

1.6 A Relatividade dos Direitos e Garantias Individuais

Apesar de abrangentes, os direitos e garantias individuais não podem ser utilizados como instrumentos de proteção de práticas de atividades ilícitas, bem como usados como pretexto de afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, ensejando aqui a plena desconsideração ao Estado de Direito.[66]

Ainda na lição de Alexandre de Moraes[67], in verbis:

“[...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.”

Não podemos, no entanto, desconsiderar situações como, por exemplo, os casos de gravidez de anencéfalo, em que o direito à vida da gestante se sobrepõe ao mesmo direito do feto, respeitando assim a autonomia da vontade da principal personagem dos casos de gravidez de anencéfalo, a própria gestante, baseando e respeitando a escolha da gestante, fundamentando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, tendo como componentes o direito à integridade física e psicológica.

 

2. O ABORTO NO DIREITO COMPARADO

Ao redor do mundo o aborto recebe os mais variados tratamentos, existem países que proíbem terminantemente o aborto, como por exemplo, algumas nações islâmicas, e na América Latina, por outro lado existem países que possuem precedentes principalmente nos casos de anencefalia, e outros que não possuem nenhuma restrição ao aborto.

 

2.1 Como é visto o aborto no mundo

O aborto ainda é motivo de debates acalorados, muito mais se pensado no direito comparado, tendo em vista que o universo a ser pesquisado inclui modelos jurídicos autônomos, nos quais não se pode chegar a conclusões usando paradigmas do direito interno.

Ainda mais hoje, com a globalização das comunicações, não só por meios usuais, mas de forma ainda mais acirrada através de redes sociais.

Mudanças políticas imensas têm ganhado corpo ao redor do mundo, em locais saindo ou entrando em regimes fundamentalistas religiosos, o que em muito afeta a questão do aborto, com o avanço do Biodireito[68] e a incorporação de novos paradigmas.

No Brasil, a simples menção ao tema durante as últimas eleições presidenciais causou tumulto nas campanhas dos principais candidatos. No resto do mundo não é diferente.

Assim, como explica Rodolfo Sacco[69]:

As diferenças entre o direito das sociedades tecnologicamente avançadas e o etnodireito são realmente muito grandes. A diferença aumenta se, ao invés de se considerar o verdadeiro e autêntico direito das sociedades avançadas. For considerada, por exemplo, a representação que os euro-americanos tem do seu próprio direito.”

Entre os modelos jurídicos autônomos, que podemos chamar de sistemas jurídicos, há os que mais se assemelham ou destoam, porém, não existem dois sistemas idênticos. Alguma uniformização só é possível com o advento de convenções e tratados internacionais, e principalmente a este assunto interessa a mais abrangente de todas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, advinda da terceira sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, no ano de 1948.

Esta declaração, da qual o Brasil é signatário, dispõe em seu art. 3º, que “toda pessoa tem o direito à vida...”. O Pacto de San Jose da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1966, vai ainda mais longe, estabelecendo em seu art. 4º, inc. I, “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”

Estes são apenas dois exemplos nos quais a questão do aborto é afetada diretamente, porém não exaurida, pois como bem se sabe a definição de vida e do momento da concepção ainda são objetos de debate e por muito o serão.

O aborto como forma de término da vida do nascituro era então ilegal, tendo como base o direito à vida como visto nas convenções internacionais, em contrapartida, os defensores do aborto se fundam nos direitos à saúde e à liberdade reprodutiva da mulher, como bem exprime Carolina Alves de Souza Lima[70].

Com a mulher ganhando força nas sociedades laicas, e fazendo seus anseios virem a público e exigindo mudanças, várias nações passaram então a criar legislações onde o aborto é permitido, umas em casos extremamente específicos, outras aceitando apenas a declaração da vontade da mulher.

Vejamos então alguns dos exemplos de legislação em outros sistemas normativos, contrapondo em blocos a maioria dos sistemas para maior didática na análise, seguindo a lição de Rodolfo Sacco (SACCO, 2001, p. 228):

os sistemas romanísticos, os de common law, os do leste europeu (ex-socialistas), os latino-americanos, os instaurados em países islâmicos, os sistemas da Ásia Central e Oriental e os sistemas das sociedades tradicionais. Lembramos que as legislações da matéria podem ser liberais, restritivas ou proibitivas”.

Vejamos:

Na Itália, em 1975 a Corte Constitucional declarou a inconstitucionalidade do artigo do Código Penal que punia o aborto sem excetuar a hipótese de dano ou risco à saúde da gestante.

O estopim que iniciou a luta para a legalização do aborto se deu após a liberação de uma nuvem tóxica, em 1976, próxima á localidade de Seveso. Em 1978 o Parlamento, composto por maioria socialista e comunista, aprovou a lei Nº 194 que regulou completamente o aborto, de maneira restritiva, porém garantia o aborto gratuito. Em consequencia a Itália passou a ser o país que tinha um número menor de crianças por família, dividindo a liderança com a Alemanha[71].

Na Alemanha, em 1974 entrou em vigor uma lei descriminalizando o aborto praticado por médico, a pedido da mulher nas doze primeiras semanas de vida. Em 1976, foi alterada a legislação proibindo e criminalizando o aborto, com poucas exceções. Com a unificação da Alemanha Oriental com a Ocidental, teve-se de criar nova norma, permitindo o aborto mediante solicitação da mulher nos primeiros três meses, após serviço de aconselhamento. Em junho de 1992 a chamada Kompromissantrag ou Gruppenantrag (acordo de compromisso), que alterou a lei do aborto foi aprovada no parlamento por maioria, o que incentivou tal alteração foi justamente a reunificação, pois ninguém queria que uma simples lei que tratava do aborto adiasse a reunificação[72].

Na França, a aprovação da Lei 75-17 permitiu a realização de aborto realizado por médico, a pedido da gestante, mediante alegações de turbamento da saúde psicológica da mulher, após aconselhamento. Em 1979 a norma de 1975 tornou-se permanente, em 1982 surgiu nova lei obrigando o estado a arcar com setenta por cento das despesas médicas e hospitalares. Finalmente, em 2001 a Lei 2001-588 alterou o prazo em que a mulher pode requerer o procedimento de 10 para 12 semanas, tornando facultativo o aconselhamento.

Em Portugal, vigora desde 1984 uma legislação que permite o aborto apenas em risco de vida ou de dano à saúde materna, má-formação ou doença incurável do feto ou decorrente de violência sexual. Não podemos deixar de salientar que tal legislação teve sua interpretação alterada pelos Tribunais Constitucionais através dos acórdãos nº 85 de 1985, e nº 288 de 1998.

Na Espanha, após uma lei aprovada em 1985 que permitia a prática de abortamento em caso de risco de vida ou de dano á saúde física ou psíquica da mulher a qualquer tempo, em caso de estupro em até 12 semanas e em caso de má-formação fetal até a 22ª semana. Tal legislação fora declarada inconstitucional por não exigir comprovação médica das condições, tendo sido alterada com as mesmas condições da anterior e mantendo vigência até hoje, com um conceito amplo de dano á saúde psíquica da mulher.

Nos Estados Unidos, após uma lei texana que criminalizava a prática do aborto ser declarada inconstitucional em 1973, a Suprema Corte definiu os parâmetros que os Estados deveriam seguir na elaboração de normatização da matéria. Nos primeiros três meses de gestação a decisão da mulher aconselhada por seu médico é soberana, no período subsequente apenas para salvar a vida da mulher. Tal decisão vigora atualmente, porém não é oferecida assistência material à mulher que deseja abortar em todos os estados americanos.

A luta em favor do aborto se iniciou no final dos anos cinqüenta, quando “um pai de quatro filhos leva à sua mulher, Sherri Finkbine, um tranquilizante recente chamado talidomida”. Na mesma época em que fez uso deste medicamento descobriu que estava grávida, e tendo conhecimento que algumas mulheres que fizeram uso deste medicamento deram à luz a crianças sem os membros superiores. Com receio de ter o mesmo problema buscou o aborto – atitude esta negada pelos tribunais superiores americanos – diante de tal situação resolveu abortar na Suécia tornando-se a partir de então uma defensora do aborto livre, porém sem procurar saber se a criança que seria gerada realmente era possuidora que alguma deformidade.[73]

Cinco anos mais tarde, em decorrência de uma epidemia de Rubéola, os defensores do aborto incitam a opinião pública a favor do aborto. Em 1986 a morte de recém-nascidos deficientes passou a ser permitido pelo Supremo Tribunal. Somente 9% dos americanos concordam com a lei do aborto. Antes da legalização desta lei, haviam nos Estados Unidos, em torno de 100.000 abortos ilegais, e após a legalização, o aborto passou a ser de um a cada três nascimentos. [74]

Na Inglaterra a interrupção da gravidez pode ser realizada a pedido da mulher até a vigésima quarta semana, desde que realizada por médico em instalações hospitalares e são custeadas pelo Estado.

No Canadá, em 1988 uma decisão da Suprema Corte declarou ser direito da mulher a realização do aborto, sem que se desse prazo ou condições para tal.

Tanto na Suécia quanto na Dinamarca, as leis sobre o aborto datam da década de 30, mais precisamente em 1938 e 1939 respectivamente, tendo então na década de 70 ampliando as hipóteses legais, permitido caso ameace a saúde da mãe, na Dinamarca inclui-se problemas psicológicos, e em ambos os países, os custos são pagos pelo Estado, e só é permitido até a décima segunda semana da gestação.

No Japão a regulamentação do aborto vem de 1948, sendo lá considerado método contraceptivo desde que seja realizado até a vigésima quarta semana, por razões econômicas, saúde ou higidez psíquica da mulher. Vê-se a preocupação com a questão demográfica como motivação da adoção japonesa para a prática, sendo custeado pela interessada ou comumente por seu empregador.

Na China apesar de ilegal o aborto vem há muito tempo sendo utilizado como ferramenta de controle populacional na China, principalmente se a gravidez for de uma criança do sexo feminino, assim o governo chinês declarou que editará novas leis para que as punições sejam mais rigorosas, abarcando a responsabilidade tanto dos pais quanto do médico envolvido.

Em reportagem publicada em 2007, podemos observar o desequilíbrio entre homens e mulheres, os motivos, a legislação, que em tese “justificam” o aborto, mesmo que proibido, ipsis literis[75]:

“O aborto na China é ilegal, mas a prática é muito utilizada no país. O governo anunciou, enfim, sua pretensão em implementar novas leis para determinar punições mais rigorosas sobre pais e médicos responsáveis pelo crime. O desequilíbrio entre o número de homens e de mulheres na China é gritante, e os especialistas temem as consequências sociais que este quadro possivelmente possa proporcionar. Tal desequilíbrio é resultado da combinação de dois fatores: A política de controle de natalidade e o pensamento tradicional da população, segundo o qual meninos são melhores do que meninas. A legislação do país permite apenas um filho por casal. Por essa razão, vários casais optam por pagar por exames ilegais de ultra-som para descobrir o sexo da criança, e acabam abortando caso seja uma menina. “Essas pessoas querem meninos para sustentar a família”, afirmou Song Jiang, especialista em população. Segundo a Associação de Planejamento Familiar, 99 cidades chinesas apresentam proporções de gênero superiores a 125, enquanto a ONU recomenda que não se ultrapasse o limite de 107. A China, embora possa ostentar um excelente crescimento econômico nos últimos anos, enfrenta uma diversidade de problemas sociais, o que rebaixa sua posição da lista dos países na importante classificação do IDH, o Índice de Desenvolvimento Humano”.

Apesar dos “esforços” do governo chinês, ainda não existe a regulamentação do aborto, ou seja, o governo proíbe, a população utiliza-se de meios ilícitos para a comprovação do sexo da criança, o aborto ilegal continua sendo praticado como se fosse a coisa mais natural do mundo, pois como reza a tradição chinesa os meninos são mais valiosos do que as meninas, além da legislação permitir tão somente uma criança por casal.

Portanto, a nosso ver, enquanto existir este pensamento retrógrado tanto da população quanto do governo chinês, o aborto mesmo que ilegal continuará sendo usado como ferramenta de política de controle de natalidade.

Na maioria dos países da África, a legislação é restritiva, sendo apenas amplamente liberado na África do Sul desde 1996, é praticado por mulheres a partir de doze anos, e em muitos casos não é necessária nem a autorização dos pais ou qualquer tipo de acompanhamento psicológico.

Na Austrália os estados têm autonomia para regulamentar a prática de aborto, sendo no Oeste e em parte do centro-oeste a legislação é mais branda, permitindo em caso de risco à vida, danos à sua saúde física ou psíquica, bem como por motivos sócios econômicos. Na Austrália central não é tolerado aborto realizado com fundamento sócio econômico.

Na América latina, o único país a proibir terminantemente o aborto é o Chile, ademais há países com leis mais rigorosas ou mais permissivas em relação à legislação pátria.

No Oriente médio as legislações são restritivas ou mais restritivas, em alguns casos permitem apenas se a vida da mulher estiver em risco.

Podemos assim observar que, com a certeza de que ao redor do mundo, há mais legislações permitindo o aborto, ou abrangendo os casos de permissão, sem dúvida em decorrência de a mulher ter finalmente alcançado o poder em várias sociedades, a nossa inclusive[76].

 

3. O ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O significado da palavra aborto para o direito, nem sempre é aceito por outras ciências, pois aborto significa o resultado da ação e não a própria ação. Alguns autores optam pelo uso da palavra abortamento para se referirem a ação e aborto para o resultado da ação de interrupção da gestação[77].

No âmbito Jurídico expõe Julio Fabbrini Mirabete[78] que:

“Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão”.

Ainda que ocorra a morte da gestante, o aborto não deixa de existir.

 

3.1 Conceitos de Aborto e seus tipos

Etimologicamente aborto é a interrupção da gravidez, a privação do nascimento. A palavra tem sua origem no latim abotum, ab que significa privação, e ortus, nascimento[79].

Segundo Julio Fabbrini Mirabete[80]:

“Preferem alguns o termo abortamento para designação do ato de abortar, uma vez que a palavra aborto se referiria apenas ao produto da interrupção da gravidez. Outros entendem que o termo legal – aborto – é melhor, quer porque está no gênio da língua dar preferência às formas contraídas, quer porque o termo de uso corrente, tanto na linguagem popular como na erudita, quer, por fim, porque nas demais línguas neolatinas, com exceção do francês, diz-se aborto”.

Sobre o aborto Celso Delmanto[81] nos ensina que:

Aborto é a interrupção do processo da gravidez, com a morte do feto, (...) A ação de provocar (dar causa, originar) tem forma livre e pode ser praticada por qualquer meio, tanto comissivo quanto omissivo. O crime de aborto pressupõe a gravidez (é elementar), que deve estar devidamente provada (vide jurisprudência) e é necessário que o feto esteja vivo (não configura crime a gravidez extra-uterina ou a molar). Quanto ao inicio da gravidez, as opiniões não são unânimes, dividindo-se por motivos não apenas científicos, mas também morais e filosóficos”.

A objetividade jurídica é a tutela da vida humana em formação, ou seja, a vida-intrauterina, pois se considerarmos a doutrina concepcionista a personalidade do nascituro inicia-se a partir da concepção, não tendo qualquer condição exigida, diferente da doutrina da personalidade condicional, que entende que a personalidade do nascituro deste a concepção, será reconhecida tão somente nasça com vida, por fim a doutrina natalista reconhece a personalidade somente com o nascimento com vida, assim o nascituro não considerado como pessoa, não tendo, portanto personalidade jurídica[82].

Segundo José Henrique Pierangeli[83], a medicina legal recorre a uma classificação de acordo com cada fase da gestação, apesar de muitos juristas utilizem a palavra feto sem qualquer relação com cada referida fase. Considerando o momento da morte temos: o ovo, quando a morte ocorre até a terceira semana de gestação; embrião quando ocorre a morte a partir da terceira semana até os três meses de gestação; e feto quando a morte ocorre partir do terceiro mês de gestação, independentemente da ocorrência de expulsão do produto da concepção.

O aborto pode ser espontâneo (ou natural), acidental, provocado, ou permitido (ou legal).

Na lição de Guilherme de Souza Nucci[84], os tipos são:

Espontâneo ou natural: é aquele que advém de problemas de saúde da gestante, não há crime;

Acidental: como o próprio nome diz, ocorre por causas exteriores e traumáticas, queda, atropelamento, etc, não há crime;

Provocado: é a interrupção forçada e voluntária, provocando a morte do feto, é o aborto criminoso.

Permitido ou legal: é a forma prevista em lei”.

Ainda na Lição de Nucci[85] o aborto permitido ou legal tem a seguinte classificação:

Aborto terapêutico ou necessário: é aquele em que existe o risco para a vida da gestante, e por orientação médica interrompe-se a gravidez, é hipótese de estado de necessidade, não é crime;

Aborto sentimental ou humanitário: trata-se de autorização legal nos casos de estupro, considerando-se a proteção da dignidade da pessoa humana da gestante em cotejo com o direito à vida do feto[86];

Aborto eugênico ou eugenésio: ocorre quando o feto é portador de graves defeitos genéticos, ocorre à interrupção da gestação com a morte do feto[87];

Aborto econômico-social: quando a mãe não tem condições de cuidar da criança, por fatores familiares, falta de assistência do Estado, ou até mesmo por política estatal, ocorre à cessação da gestação causando a morte do feto ou embrião por razões econômicas e sociais, no Brasil é considerado crime”.

Nem sempre se tem em conta que as leis que proíbem o aborto na maioria dos Estados são relativamente recentes. Essas leis, que em geral proíbem o aborto consumado ou tentado em qualquer altura da gravidez salvo quando é necessário para salvar a vida da grávida, não têm origem em tempos remotos. Antes, essas leis foram aprovadas, na maior parte dos casos, nos finais do século XIX…” (Roe vs Wade. Supremo Tribunal de Justiça dos E.U.A. 1973.)

 

3.1.1 Contexto Histórico

No trabalho de Néia Schor e Augusta Alvarenga[88] podemos observar que na antiguidade o aborto era motivo de polêmica entre sábios, bem como entre as pessoas do povo, observa-se ainda a previsão do aborto necessário, senão vejamos:

“Na antiga Grécia, o aborto era defendido por Aristóteles como método eficaz para limitar os nascimentos e manter estáveis as populações das cidades gregas. Já Platão opinava que o aborto deveria ser obrigatório, por motivos eugênicos, para as mulheres com mais de 40 anos e para preservar a pureza da raça dos guerreiros. Sócrates aconselhava às parteiras, por sinal profissão de sua mãe, que facilitassem o aborto às mulheres que assim o desejassem. Já Hipócrates, em seu juramento, assumiu o compromisso de não aplicar pressário em mulheres para provocar aborto. Entre os Gauleses, o aborto era considerado um direito natural do pai, que era o chefe incontestável da família, com livre arbítrio sobre a vida ou a morte de seus filhos, nascidos ou não nascidos. O mesmo ocorria em Roma, onde o aborto era uma prática comum, embora interpretada sob diferentes ópticas, dependendo da época. Quando a natalidade era alta, como nos primeiros tempos da República, ela era bem tolerada. Com o declínio da taxa de natalidade a partir do Império, a legislação se tornou extremamente severa, caracterizando o aborto provocado como delito contra a segurança do Estado.”

Em “Breve História sobre o Aborto”[89] podemos observar que na história da humanidade o aborto sempre foi um procedimento perigoso. Nos primórdios era raro, daí sua periculosidade, e quando era praticado, normalmente apresentava dois resultados; o falhava ou matava mãe e filho.

Os métodos mais comuns eram: Métodos químicos, tratavam-se de venenos que eram ministrados para matar o filho e não a mãe; e Métodos físicos, que se compunham em diversos traumatismos, como pancadas no abdômen, montar a cavalo horas a fio, etc. Tais métodos, além de apresentar o risco contra a vida da mãe, provocavam muitas lesões.

Em torno de 1.750 foi descoberta uma técnica de aborto, tratou-se de um grande progresso, apesar de ainda matar muitas mães.

No século XIX, o aborto legal ou não passou a ser uma prática comum e vulgar, pois após tal descoberta o procedimento apresentou alguma segurança fazendo com que muitos países legalizassem a prática.

Ainda podemos abstrair do mesmo artigo[90] que no início do século 17 foi apresentado o processo de concepção até então desconhecido, iniciando uma campanha contra o aborto, anos mais tarde o parlamento inglês baniu o aborto com a aprovação do ato dos crimes contra a pessoa (Offences Against the Person Act), ipsis literis:

“Em 1827 Karl Emst von Boar apresentou pela primeira vez o processo de concepção, e em meados do século XIX os médicos estavam já completamente convencidos da existência desse processo. Muitos médicos iniciaram então uma campanha para proibir o aborto. A frase que todos pensam ter sido inventada pelo Vaticano “a vida humana começa no momento da concepção”, é na verdade originária dessa campanha iniciada pelos cientistas no século XIX.”

Posteriormente, o parlamento inglês baniu o aborto, em 1869, aprovando o Offences Against the Person Act. Foi o primeiro país a fazê-lo. Por seu lado a American Medical Association, em dois relatórios (1857 e 1870), estabeleceu sem margem para dúvidas que o aborto era inaceitável.

No relatório de 1871 pode-se ler o seguinte: “A única doutrina que parece estar de acordo com a razão e a fisiologia é aquela que coloca o inicio da vida no momento da concepção. (…) O Aborto é uma destruição massiva de crianças por nascer. (…) A proibição de matar aplica-se a todos sem exceção, independentemente do ponto de desenvolvimento em que a vitima está. (…) Seria uma traição à profissão que um médico fizesse um aborto. Os médicos que o fazem desonram a medicina, são falsos profissionais, assassinos cultos e carrascos.” Para o relatório de 1851, o aborto é “o massacre de um número sem fim de crianças”. Na “sequência destes dois relatórios, o aborto foi proibido praticamente por toda a parte.”

Podemos refletir que o aborto é matéria discutida há muito tempo, sendo sempre atual e polêmica, pois compreendem os aspectos filosóficos, jurídicos, médicos, os costumes, a religião, a ética e a moral. [91]

Apesar de polêmica e antiga, o assunto “aborto” para os povos antigos limitavam-se a apresentar considerações tão somente pelo cunho moral.

E mesmo sendo reprovadas pela maioria das civilizações, eram e ainda são praticadas em todo o mundo, inclusive como pretexto de controle populacional, como ainda ocorre na China nos dias de hoje.[92]

 

3.2 O Aborto no Direito Penal Brasileiro

Segundo Bittencourt[93] o Código Criminal de 1830 não sancionava o aborto praticado pela própria gestante, porém tipificava o crime de aborto praticado sem o consentimento da gestante ou por terceiros, in verbis:

O Código Criminal do Império de 1830 não criminalizava o aborto praticado pela própria gestante. Punia somente o realizado por terceiros, com ou sem consentimento da gestante. Criminalizava, na verdade, o aborto consentido e o aborto sofrido, mas não o aborto provocado, ou seja, o auto-aborto. A punição somente era imposta a terceiros que interviessem no abortamento, mas não há gestante, em nenhuma hipótese. O fornecimento de meios abortivos também era punido, mesmo que o aborto não fosse praticado, como uma espécie, digamos, de criminalização dos atos preparatórios. Agravava-se a pena se o sujeito ativo fosse médico, cirurgião ou similar”.

No Código Penal de 1890, apresentou-se com uma maior preocupação do Estado, pois em seus artigos 300, 301 e 302 trataram do crime de aborto, e o parágrafo único do artigo 301 elencava a única possibilidade de atenuação da pena prevista, em sua 3ª parte para o crime de “provocar aborto com anuência e acordo da gestante”, ou se o crime tivesse como causa a ocultação da desonra própria. Entretanto, o aborto legal ou o aborto necessário era autorizado, desde que o procedimento fosse executado por médico ou parteira, com o objetivo de se preservar a vida da gestante.

Ainda na lição de Bittencourt[94]:

“O Código Penal de 1890, por sua vez, distinguia o crime de aborto caso houvesse ou não a expulsão do feto, agravando-se se ocorresse a morte da gestante. Esse Código já criminalizava o aborto praticado pela própria gestante. Se o crime tivesse a finalidade de ocultar desonra própria a pena era consideravelmente atenuada. Referido Código autorizava o aborto para salvar a vida da parturiente: nesse caso, punia eventual imperícia do médico ou parteira que, culposamente, causassem a morte da gestante”.

Não podemos deixar de elencar as figuras tipificadas no Código Penal Vigente[95], que é de 1940, que vêem previstas nos artigos 124, 125, 126 e 127, bem como o artigo 128 que trata das exceções deste crime, ou seja, as possibilidades em que o aborto não é punido. [96]

Dada a idade do Código Penal existe a necessidade do Direito Penal atualizar-se observando os avanços sociais, médicos e científicos, para que possa tipificar as condutas, principalmente os que ferem os bens jurídicos essenciais.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, que prevê a igualdade de todos sem qualquer distinção perante a lei e o inciso XXXVIII prevê a instituição do júri, a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos bem como a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida[97].

A Lei 11.105 de 24.03.2005, que traz a regulamentação dos incisos II, IV e V do § 1º do artigo 225 da Constituição Federal, não trata especificamente a vida do nascituro, mas sim das fases embrionárias, como podemos observar no artigo 24 que prevê como crime “a utilização do embrião humano em desacordo com o artigo 5º desta lei”  [98], tendo como pena detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa; O artigo 25 prevê como crime a prática da engenharia genética em célula germinal humana, zigoto ou embrião humano, e sua pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa; e no artigo 26 a realização de clonagem humana é tipificada como crime, tendo com pena a reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos[99].

Como já apresentado aborto é a privação do nascimento, porém a interrupção da gestação deverá ser obrigatoriamente intencional, pois a legislação Penal traz a tipificação do aborto somente na forma dolosa.

Tal legislação trata dos crimes contra a vida, bem como aqueles que mesmo indiretamente ofendem a vida. No Código Penal temos a tipificação dos crimes dolosos contra a vida, sendo: o homicídio; o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, o infanticídio e o aborto.

Na lição de Mirabete[100]: “As condutas previstas nos artigos 124 a 126 referem-se à provocação do aborto, ou seja, a qualquer ação de produzir, promover, causar, originar o aborto, interrompendo a gravidez com a morte do feto. A morte do produto da concepção pode ocorrer no útero ou fora dele”, e neste caso já não se considera aborto, mas sim infanticídio se o sujeito ativo for a gestante, ou homicídio se o sujeito ativo for outra pessoa:

Em ambos os casos, pode dar-se “um concurso material de crimes – de aborto tentado (pois o feto não morreu por via deste) e de homicídio ou infanticídio consumado” (Adriano Marrey. Crime de Aborto. RT 329/11). “Se o Feto nasce vivo e viável, Diz Frederico Marques, e vem a perecer, ulteriormente, em conseqüência das manobras abortivas, o crime de aborto se consuma; mas se a morte resultou de causa independente, existirá apenas tentativa de aborto” (Tratado. V. 4, p. 164).[101]

O aborto é um crime doloso, portanto se faz necessária a vontade, bem como o conhecimento do estado de gravidez por parte do agente, sendo considerado dolo eventual a ação em que o agente agride a gestante, desconhecendo seu estado gravídico. A consumação se dá com a interrupção da gravidez e a morte do feto, não sendo necessária a expulsão do feto. Tipifica a tentativa, como sendo a situação em que ocorrendo manobras abortivas, não ocorre interrupção da gravidez, provocando tão somente a aceleração do parto, permanecendo vivo o neonato.[102]

 

3.2.1 Auto Aborto e Aborto Consentido

Podemos abstrair da Lição de Júlio Fabbrini Mirabete[103] que no artigo 124 do Código Penal temos a tipificação dos crimes de auto-aborto[104] e consentimento no aborto[105], neste caso o sujeito ativo é a gestante e o sujeito passivo é o feto, o produto da concepção, mesmo porque a lei civil prevê a proteção dos direitos do nascituro no artigo 2º do Código Civil[106].

O produto da fecundação é o objeto material, em qualquer de suas fases (ovo, embrião ou feto), e “segundo a doutrina, a vida intra-uterina se inicia com a fecundação”, ou seja, com a concepção, mas também se tem indicado o início da gestação com a implantação do óvulo no útero materno. O aborto ocorre no período do estado de gravidez que se inicia com a concepção e vai até o início do parto.

 

3.2.2 Aborto Provocado por Terceiro

No artigo 125, o aborto provocado por terceiro, a pena é mais grave, pois o agente provoca o aborto sem o consentimento da gestante. Na lição de Mirabete[107]:

Presume-se não haver o consentimento da gestante, aplicando-se o dispositivo em estudo, quando a gestante ‘não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência’ (art. 126, parágrafo único). A menor de 14 anos presume-se, tem desenvolvimento mental incompleto, não podendo consentir validamente. Também não é válido o consentimento da alienada (que sofre de doença mental) e da débil mental (com desenvolvimento mental retardado)

Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, é instantâneo, pois não de prolonga no tempo, e pode ser omissivo ou comissivo, sendo possível a tentativa. [108]

3.2.3 Aborto Consensual

No artigo 126, vem tipificado o aborto com o consentimento da gestante, sendo que esta responderá pelo crime do artigo 124, e o terceiro será punido com pena mais severa prevista no art. 126. Se porventura a gestante revogar seu consentimento, sendo expresso ou tácito e devendo ocorrer em qualquer ponto entre o início da conduta até a sua consumação, o terceiro responderá pelo crime previsto no artigo 125 e não pelo art. 126, ocorrendo, porém o erro do agente, que supõe que exista consentimento da gestante de maneira justificada, e não havendo, responderá pelo artigo 126. [109]

Neste, todos os co-autores e partícipes respondem pelo mesmo crime, se tiverem contribuído para o mesmo resultado típico, é crime comum, instantâneo, plurissubjetivo (necessita da participação de, pelo menos duas ou mais pessoas).[110]

 

3.2.4 Aborto Qualificado

Por fim o artigo 127 tipifica a forma qualificada nas hipóteses dos artigos 125 e 126, não se aplicando nos casos do artigo 124, pois não existe punição da autolesão no direito brasileiro.[111]

Trata-se de crimes qualificados pelo resultado mais grave, quando ao iniciar os procedimentos para matar o feto ou embrião, termina por trazer graves lesões à gestante, ou até mesmo sua morte. Na lição de Guilherme de Souza Nucci: “Entendem a doutrina e a jurisprudência majoritárias que as lesões e a morte só podem decorrer de culpa do agente, constituindo-se, pois, a forma preterdolosa do crime (dolo na conduta antecedente e culpa na subseqüente)”.

 

3.2.5 Aborto Necessário

Também conhecido como terapêutico - O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se manifestou a respeito[112] -, trata-se do ‘aborto legal’, que vem previsto no artigo 128, inciso I do Código Penal, em que o médico não será punido, havendo certeza que a continuidade da gravidez poderá provocar a morte da gestante, é o entendimento doutrinário como sendo o estado de necessidade, e para que isto ocorra o perigo deve ser imediato e não futuro, além de não haver outro meio de se salvar a vida da gestante.

Trata-se, portanto de causa de excludente de criminalidade.[113] Apresenta-se assim o conflito entre direitos fundamentais, qual seja o direito à vida do nascituro em conflito com o direito à vida da parturiente, onde se prevalece o direito desta, sendo considerado mais viável, tendo parte da jurisprudência apresentar-se favorável ao presente posicionamento[114].

Com relação ao aborto necessário, Celso Delmanto[115] expõe que:

Aborto necessário (inciso I) também conhecido como terapêutico, é o aborto praticado quando não há outro meio de salvar a gestante. São, pois, seus requisitos: 1. Que corra perigo a vida (e não apenas de saúde) da gestante. 2. Inexistência de outro meio para salvar sua vida. Note-se que o CP, a nosso ver, de forma errônea, não legitima o aborto chamado eugenesico, ainda que seja provável ou ate mesmo certo, que a criança, nasça com deformidade  ou deformidade incurável. No caso do inciso I, é indispensável a concordância da gestante ou de seu representante legal, se o perigo de vida for iminente.”

 

3.2.6 Aborto Sentimental

No inciso II do artigo 128, está tipificado o aborto sentimental (ou ético, ou humanitário), e ocorre quando a gravidez é decorrente de estupro, não sendo necessário que haja a condenação do autor do estupro, tão pouco autorização legal.

Não se pode deixar, de se observar que a base que sustenta esta modalidade de aborto é justamente impedir que a mulher leve o fruto de uma concepção indesejada, bem como evitar que seja obrigada a conviver com uma criança que lhe trará a lembrança do constrangimento e violação que passou[116].

Na lição de Mirabete[117]: “Justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado. Além disso, frequentemente o autor do estupro é uma pessoa degenerada, anormal, podendo ocorrer problemas ligados à hereditariedade”.

Observamos assim que o único árbitro da prática do aborto é o médico, valendo-se dos meios à sua disposição para a comprovação do estupro ou do atentado violento ao pudor (inquérito policial, processo criminal, etc.) ou, na ausência destes, ele mesmo deve procurar certificar-se da ocorrência do delito sexual[118]. Apesar de não haver previsão tácita na lei, a jurisprudência e a doutrina reconhecem por analogia o tipo[119].

3.2.7 Aborto eugenésico

Trata-se esta modalidade de aborto fundada em suspeita de o filho virá ao mundo com alguma anomalia grave, apesar de não haver previsão legal para este tipo existe uma tendência à descriminação em situações específicas.

Essa modalidade de aborto esteve em vigor na Alemanha no ano de 1933, na época de Hitler, em sua busca por seleção de raças superiores.

O aborto eugênico pretende não expor os pais ao sacrifício de ter um filho anormal, com deficiência que acaba por transtornar toda a vida dos progenitores, vez que precisariam de muitos recursos para que a vida deste seu filho pudesse ser prolongada, com o mínimo de dignidade. Em decorrência disso, teria a gestante o direito de decidir a respeito da interrupção ou não da sua gestação.

Na lição de Hélio Gomes[120], temos que:

A interrupção da gravidez para evitar o nascimento de um ser monstruoso, ou apenas deficiente, malformado, ampara na maioria dos códigos dos países desenvolvidos, continua sendo considerada como crime em nosso meio. Mesmo que haja probabilidade de fetopatias graves, tal como ocorre na gravidez em que a mulher contrai rubéola no primeiro trimestre, a realização do aborto não é permitida no Brasil. Nossos legisladores entendem que a probabilidade de nascer um indivíduo defeituoso não autoriza o médico a eliminá-lo. Muito menos a sacrificar a vida dos que não nasceriam incapacitados.”

Para Guilherme de Souza Nucci[121]:

Algumas decisões de juízes têm autorizado abortos de fetos ou embriões que tenham graves anomalias, inviabilizando, segundo a medicina atual, a sua vida futura. Seriam crianças que fatalmente morreriam logo ao nascer ou pouco tempo depois. Assim, baseando-se no fato de que algumas gestantes, descobrindo tal fato, não se conformam com a gestação de um ser completamente inviável, abrevia-se o sofrimento e autoriza-se o aborto.

Segundo Mirabete[122], há algumas décadas ocorreram nascimentos de crianças com graves deformações em razão da utilização de uma substância utilizada pela mãe conhecida como thalidomide. Em se tratando de anomalias graves como já foi dito existe uma tendência à descriminação do aborto eugênico nas hipóteses de casos de anencefalia[123] (ausência ou má formação de cérebro); má formação congênita do feto; agenesia renal (ausência dos rins); abertura da parede abdominal e síndrome de Patau[124] (problemas renais, gástricos e cerebrais gravíssimos).

Ainda na linha de pensamento de Mirabete[125], considerando-se a inviabilidade da vida extrauterina do feto, além dos danos psicológicos à gestante, justifica-se o posicionamento, onde se apóiam “alguns na tese da existência da possibilidade de aborto terapêutico e outros no reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa”.

Assim para que haja a autorização do aborto, entendemos que seriam suficientes os laudos médicos que comprovem a inviabilidade da vida extrauterina, devendo este ser assinado por dois profissionais, sendo acompanhados por todos e quaisquer exames que sejam necessários. Neste prisma é a decisão proferida no mandado de segurança nº 309.340-3/5 (RT 781/581).[126]

3.2.8 Aborto Social e Aborto Honoris Causa

 

Aborto social é tido como o aborto realizado com o intuito de se impedir que a situação de miséria da gestante se agrave, e o aborto Honoris é aquele decorrente de gravidez extramatrimonium (fora do casamento), ambos são puníveis pelo Código Penal, bem como o aborto que “visa preservar a saúde da gestante quando não correr risco de vida”.[127]

 

4. A ANENCEFALIA

A anencefalia é definida cientificamente como sendo uma malformação decorrente do não fechamento do neuróporo[128] anterior do tubo neural do embrião, o que implica na ausência ou formação defeituosa dos hemisférios cerebrais. Tal malformação ocorre no 26° dia de gestação, momento no qual ocorre o fechamento do tubo neural: o período crítico varia do 21º ao 26º dia[129].

O cérebro não se apresenta bem constituído, há um desabamento ou ausência da calota craniana e dos tecidos cranianos que os encerram com presença do tronco encefálico e de porções variáveis do diencéfalo[130]. A criança nasce com o que se costuma chamar "área cerebrovascular", que consiste numa massa de tecido conectivo vascular e esponjosa, colágeno, canais de sangue, cistos, glias, plexos coróides irregulares e hemorragias.

A "área cerebrovascular" é coberta por um saco epitelial e em 46% dos casos não existem hemisférios cerebrais, havendo apenas rudimentos nos outro 54%. O cerebelo é ausente em 85% e o tronco cerebral ausente em 75%[131].

Normalmente o defeito apresentado na anencefalia “vem recoberto por uma membrana espessa de estroma angiomatoso, em nenhuma circunstância virá coberto por ossos ou pele normal”.[132]

Segundo Gerald Fenichel[133], a anencefalia é o resultado de um defeito de fechamento do neuróporo anterior, assim como a mielomeningocele[134]. No mesmo sentido, lecionam Keith Moore e Persaud[135]:

“A meroanencefalia, ou anencefalia – ausência de encéfalo é o defeito mais grave e também a anomalia mais comum que afeta o SNC [...].Apesar do termo anencefalia (do gr. Na, sem; enkephalos, cérebro) ser comumente usado, ele é errado, pois o cérebro não está ausente. As evidencias disponíveis sugerem que o distúrbio primário (p. ex, uma droga teratogênica); afeta o neuroectoderma, levando á não fusão das pregas neurais formar o tubo neural na região do encéfalo. Isto leva á meroanencefalia (ausência de encéfalo anterior e encéfalo médio e ao desenvolvimento rudimentar do encéfalo posterior) e à espinha bífida cística”.

Segundo José Aristodemo Pinotti[136]:

“A anencefalia é resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente da interação entre fatores genéticos e ambientais, durante o primeiro mês de embriogênese. As evidências têm demonstrado que a diminuição do ácido fólico materno está associada com o aumento da incidência, daí sua maior freqüência nos níveis socioeconômicos menos favorecidos. O Brasil é um país com incidência alta, cerca de 18 casos para cada 10 mil nascidos vivos, a maioria deles do sexo feminino. O reconhecimento de concepto com anencefalia é imediato. Não há ossos frontal, parietal e occipital. A face é delimitada pela borda superior das órbitas que contém globos oculares salientes. O cérebro remanescente encontra-se exposto e o tronco cerebral é deformado. Hoje, com os equipamentos modernos de ultra-som, o diagnóstico pré-natal dos casos de anencefalia tornou-se simples e pode ser realizado a partir de 12 semanas de gestação. A possibilidade de erro, repetindo-se o exame com dois ecografistas experientes, é praticamente nula. Não é necessária a realização de exames invasivos, apesar dos níveis de alfa-fetoproteína aumentados no líquido amniótico obtido por amniocentese. A maioria dos anencéfalos sobrevive no máximo 48 horas após o nascimento. Quando a etiologia for brida amniótica podem sobrevier um pouco mais, mas sempre é questão de dias.[...].”

 

4.1 Como é Provocada a Anencefalia

Algumas das causas estão relacionadas à própria saúde da gestante, principalmente com a diminuição do ácido fólico no organismo da gestante, fato este que ocorre geralmente nas camadas sociais mais baixas da sociedade.

Outras causas estão relacionadas à substância tóxicas nas quais a gestante foi exposta, como por exemplo, a intoxicação por mercúrio do rio madeira na década de 80, mais conhecida como “a maldição do garimpo”, também conhecida como síndrome de Minamata, os casos de anencefalia começaram a surgir por volta de 2004, os primeiros casos começaram a surgir em 1993, pois os efeitos da intoxicação começam a ser sentidos em 20 anos ou menos[137].

Após estudos norte-americanos, a causada anencefalia permanece desconhecida, ocorrem, porém muitas hipóteses não provadas tais como: infecções pré-natais, antagonistas de ácido fólico, água mineral, hipertensão materna, um fator desconhecido no tubérculo da batata. “Entretanto, a etiologia parece ser multifatorial, com influência de fatores ambientais, sendo o fator genético bem menos evidente pelos seguintes fatos: discordância em gêmeos monozigóticos, características epidemiológicas e a ação de agentes teratógenos, experimentalmente[138].

No Brasil, entretanto, existe expressivo posicionamento de que a hipossuficiência de ácido fólico é o fator de maior relevância para a incidência da anencefalia.

 

4.2 Características do Feto Anencéfalo

Quando nasce, a criança anencéfala apresenta-se sem testa[139], com orelhas de implantação baixa e pescoço curto. A base do crânio é diminuída por causa da alteração do osso esfenóide e a fossa posterior possui diâmetro transverso aumentado. A boca é relativamente pequena e o nariz longo e aquilino. Tem sobras de pele nos ombros, globos oculares protuberantes, pavilhões oculares malformados, fenda palatina e anomalias das vértebras cervicais. Responde a estímulos auditivos, vestibulares e dolorosos. Apresenta quase todos os reflexos primitivos do recém-nascido, além de elevar o tronco, a partir da posição em decúbito dorsal, quando é submetida à manobra de Gamstorpse[140].

O risco geral de ocorrência é de 0,1%; recorrência de 2,7% para outra anencefalia ou de 4,6% para qualquer outro defeito do tubo neural; após dois irmãos afetados, o risco sobe a 10% ou 12%; parentes de segundo e terceiro graus têm risco menor que 1%.

O diagnóstico pode ser efetuado pré-natalmente, a partir de 12 semanas de gestação, por dois métodos: ultra-sonografia e dosagem de alfa-fetoproteína. Esta, em gestação de anencéfalo, se encontra aumentada no soro materno e no líquido amniótico por volta da 12ª à 16ª semana de gestação[141]. Geralmente os ultra-sonografistas preferem repetir o exame em uma ou duas semanas para a confirmação diagnóstica.

 

 

 

4.3 Complicações Maternas Durante a Gestação de Fetos Anencéfalos

Segundo a FEBRASGO (Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia) dentre as complicações apresentadas durante a gestação de feto anencéfalo temos a eclâmpsia, embolia pulmonar, aumento do volume do líquido amniótico, inclusive podendo levar a gestante à morte.

Não podemos deixar de considerar que além dos problemas fisiológicos em que a gestante corre o risco, temos também os problemas psicológicos, nos quais sofrem tanto a gestante quanto os familiares.

Dentre outras complicações segundo Ana Clélia de Freitas[142], podem ocorrer:

“O prolongamento da gestação além da 40ª semana; estase venosa; edema de membros inferiores; associação com vasculopatia periférica de estase; dificuldades obstetrícias e complicações no desfecho do parto de anencéfalos de termo (parto entre 38 e 42 semanas de gestação, tempo considerado normal); Necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério (trata-se do período logo após o parto chama-se Puerpério, também conhecido como pós-parto ou resguardo. Dura em torno de 6 a 8 semanas e só termina com o retorno das menstruações)[143]; necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recém-nascidos; necessidade de bloqueio da lactação; puerpério com maior incidência de hemorragia materna por falta de contratilidade uterina; e maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstétricas do parto de termo”

Ainda na exposição de José Aristodemo Pinotti[144]:

“[...] As gestações de anencéfalos causam, com maior frequência, patologias maternas como hipetensão e hidrâmnio (excesso de líquido amniótico), levando as mães a percorrerem uma gravidez com risco elevado. A correta e corajosa liminar do Ministro Marco Aurélio de Mello permitindo a interrupção da gestação em feto anencéfalo colocou o assunto na pauta da imprensa – o que já ocorre há pelo menos dez anos nos países desenvolvidos que hoje permitem, em sua legislação, interrupção da gravidez nesses casos. A idéia contida na liminar não foi a de obrigar a mulher a interromper a sua gravidez, mas permitir-lhe o ato, se desejado.[...]”

Com o psicológico afetado, o que já é fato de complicação na gestação, os riscos que essa gravidez trás são claros e impactantes no físico, conforme parecer da FEBRASGO, Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia[145]:

“As complicações maternas são claras e evidentes. Deste modo, a prática obstetrícia nos tem mostrado que: A) A manutenção da gestação de feto anencéfalo tende a se prolongar além de 40 semanas. B) Sua associação com polihidrâminio (aumento do volume no líquido amniótico) é muito freqüente. C) Associação com doença hipertensiva específica da gestação (DHEG). D) Associação com vasculopatia periférica de estase. E) Alterações do comportamento e psicológicas de grande monta para a gestante. F) Dificuldades obstétricas e complicações no desfecho do parto de anencéfalos de termo. G) Necessidade de apoio psicoterápico no pósparto e no puerpério. H) Necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recém-nascidos, tendo o cônjuge que se dirigir a uma delegacia de policia para registrar o óbito. I) Necessidade de bloqueio de lactação (suspender a amamentação). J) Puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina. K) Maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstetrícias do parto de termo.”

A possibilidade da ocorrência de polihidrâmnio[146] surgir em uma gestante de feto anencéfalo, é de 50% a 75% e isso ocorre porque nos anencéfalos, pela falta de controle do Sistema Nervoso Central, não há a deglutinação. Ao tentar-se retirar o excesso de líquido pode haver um deslocamento prematuro de placenta, considerado um risco grave.

Há também uma grande probabilidade de ocorrer hemorragias na gestante, além da distóica de ombro[147], que ocorre em razão do ombro dos anencéfalos, normalmente ser maior do que a média, e isso, pode levar à expulsão do ombro, além de grandes dificuldades no parto, essa distóica de ombro ocorre em 5% dos casos de parto de fetos anencéfalos.

Ocorre também o desenvolvimento de hipertensão, em grande parte da gravidez de feto anencéfalos, além dos riscos que aumentam 22% comparado aos partos de gestações normais e a duração do parto natural é em média seis horas, já no caso da anencefalia dura entre quatorze e dezesseis horas.

 

5. JUSTIFICATIVA DO ABORTO NOS CASOS DE ANENCEFALIA

O anencéfalo é desprovido da maior parte do sistema nervoso central, consequentemente o incapacitando para funções de percepção, consciência, cognição, comunicação, afetividade e emotividade. Mesmo sendo considerado um ser humano jamais apresentará qualquer grau de consciência tão pouco terá a capacidade de compartilhamento da experiência humana, além da perspectiva de vida ser extremamente baixa, pois em 75% dos casos de anencefalia o feto morre durante a gravidez, e o restante tem expectativa de vida de algumas horas, ou talvez alguns dias.[148]

Assim o feto anencéfalo equipara-se a uma pessoa com morte cerebral[149], não possui vida, e comprovada à inviabilidade de sobrevivência do feto anencéfalo e buscando a proteção à saúde tanto psicológica quanto física da gestante, nada mais justo que a interrupção de uma gravidez que possa passar a ser indesejada. Permitir a interrupção da gravidez em tais casos vai ao encontro da prevalência dos valores da dignidade humana, da liberdade, da autonomia e da saúde, sem seque contrariar os ditames constitucionais.

Na lição de Guilherme de Souza Nucci[150]:

“a curta expectativa de vida do futuro recém nascido também não deve servir de justificativa como aborto, uma vez que não se aceita no Brasil a eutanásia, vale dizer, quem está desenganado não poder ser morto por terceiros, que terminarão praticando Homicídio (ainda que privilegiado). Entretanto, se os médicos atestarem que o feto é verdadeiramente inviável, vale dizer, é anencéfalo (falta-lhe cérebro, por exemplo), não se cuida de “vida” própria, mas de um ser que sobrevive á custa do organismo materno, uma vez que a própria lei considera cessada ávida tão logo ocorra à morte encefálica. Assim, a ausência de cérebro pode ser motivo mais que suficiente para a realização do aborto, que não é baseado, porém em características monstruosas do ser em gestação, e sim em sua completa inviabilidade como pessoa, com vida autônoma fora do útero materno.”

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS)[151] ingressou com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental tendo como fundamentação e considerando a anencefalia, bem como a inviabilidade do feto, a antecipação terapêutica do parto, em tais casos. Articulando que, estão envolvidos os preceitos fundamentais relativos aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu maior conceito a liberdade e autonomia da vontade além dos preceitos relacionados à saúde.

Citando a literatura médica a CNTS, aponta como já foi dito que, a má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e o córtex, leva-o ou á morte intraulterina, ou à sobrevida de, no máximo algumas horas após o parto, além de que a permanência de feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, com a possibilidade de gerar danos à saúde e à vida da gestante.

O Brasil é signatário de diversos pactos internacionais que visem à promoção e proteção dos direitos sexuais e reprodutivos sendo: O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, o Pacto de Direitos Econômicos Sociais e Culturais, de 1966, a Declaração da I Conferência Mundial de Direitos Humanos de Teerã, de 1968, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, de 1979, que foi o resultado da reivindicação do movimento de mulheres, após a primeira Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada no México, em 1975, dentre outros que constituem o ponto referencial legal. As garantias e direitos em tais documentos, norteados pela concepção atual dos direitos humanos são ao mesmo tempo indivisíveis e interdependentes[152].

Abstraímos que a ordem internacional traz incentivos aos Estados a propiciar às mulheres, a qualidade de pleno sujeito de direito, a partir de suas convicções morais e religiosas, a liberdade de escolha com relação à interrupção da gravidez que é ou se tornou indesejada.

Os instrumentos internacionais ao serem norteados, no sentido de que os direitos sexuais e reprodutivos, considerando a especificidade bem como a maneira como foram construídos, necessitam de um gama de direitos básicos, referentes ao livre exercício da sexualidade e da reprodutividade humana, direitos estes que devem propiciar o acesso aos serviços de saúde, para disponibilizar informação e educação sobre a saúde sexual, reprodutiva, planejamento familiar, além de meios anticonceptivos, garantindo assim o livre exercício da sexualidade e da reprodução sem riscos á saúde[153].

A aplicação do princípio da proporcionalidade nos casos de interrupção das gestações de anencéfalos vem com a necessidade de se construir um direito utilizando-se da norma positivada de maneira coerente, buscando a harmonia, na medida do possível, dos vários interesses antagônicos que coadjuvam uma mesma relação jurídica.

Ao ocorrer determinada colisão de princípios é necessária a verificação de qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas. O dever de proporcionalidade deverá ser resultado decorrente e coeso do caráter principal das normas.

A medida exata na qual o Estado deverá agir no tocante às suas funções específicas está representada pelo princípio da proporcionalidade. Além da força de limitação da intervenção do Estado, impedindo-o a agir em demasia ou insuficientemente o princípio de proporcionalidade está da mesma maneira, relacionado à proteção substancial do indivíduo[154].

Assim sendo, observando o princípio da necessidade, no qual a medida deverá ser avaliada como necessária, quando não houver outro meio menos contundente para se viabilizar o fim buscado é como devemos tratar “o conflito entre o direito à vida intra-uterina do anencéfalo versus os direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher, quando ela opta por interromper a gestação”[155]

 

5.1 A Liberdade de Escolha da Gestante

A Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III, consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo o seu pressuposto fundamental a Liberdade e a autonomia da vontade dos seres humanos, colocando homens e mulheres responsáveis por suas ações e vidas, tendo, portanto a garantia de que todos os indivíduos podem se “comportar de acordo com sua consciência sem a interferência injustificada do Estado[156], bem como a interferência de terceiros na esfera privada, reconhecendo-os como sujeitos morais de direito.

No que se refere aos direitos reprodutivos ocorreram inovações importantes no que se refere à promoção da igualdade de gênero, da liberdade e da autonomia da mulher. Ao observar o artigo 196, da Constituição Federal[157], a saúde deve ser tratada não somente como um estado biológico, mas como um bem maior respeitando a cidadania e a justiça social nos moldes das disposições internacionais, pois a saúde é dever do Estado de direito do cidadão, devendo compreender a prevenção e tratamento com acesso igualitário e universal, abarcando o bem estar físico, mental e social de todos.

O artigo 226, parágrafo 7º da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei 9.263/96 (Lei do planejamento familiar), definiu-o como: “Entende-se planejamento familiar como um conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.

A Norma Técnica sobre Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual Contra Mulheres e Adolescentes editada pelo Ministério da Saúde em 1998, prevê assistência integral à saúde nos casos de violência sexual e do aborto da gravidez resultante de estupro, ampliando assim os centros de referência. Tal norma considerou a grave situação das mulheres que ao buscarem clínicas clandestinas, sem condições de higiene, segurança e preparo mínimos necessários para uma intervenção abortiva, muitas vezes acabam com sérias complicações pós-aborto, necessitando de atendimento médico nos centros de saúde públicos, devendo portando, segundo tal Norma Técnica, a mulher ter uma atenção clínica adequada ao abortamento e às suas possíveis complicações, respeitando os parâmetros éticos, morais e bioéticos.[158]

Na lição de Rulian Emmerick[159]:

“À luz das garantias dispostas na legislação nacional e internacional, impedir que a mulher exerça o direito de interromper ou não a gravidez não desejada é exercer um controle injustificado e discriminatório sobre o seu corpo, sua sexualidade e sua reprodução, configurando-se uma patente violação de direitos humanos, pois toda e qualquer gestação se dá no interior do corpo da mulher e só a ela cabe a difícil decisão de levar ou não a gravidez adiante.”

Apesar do grande avanço legislativo no que concerne aos dispositivos de proteção e promoção dos direitos sexuais e reprodutivos, enquanto direitos humanos, ainda são insuficientes, pois carecem de regulamentação necessária, mantendo-se a penalização do aborto, permanece a maior, senão pior consequência, a realidade de que “grande parte das gravidezes indesejadas sejam interrompidas de forma clandestina e insegura [...], o aborto clandestino é a terceira causa de mortalidade materna no país, e a quinta causa de internações na rede pública de saúde[160].

Para Emmerick[161]proibir que a mulher controle a sua própria sexualidade e reprodução é encará-la não como sujeito de direito, mas como objeto. Tal fato tem conseqüências expressivas no que diz respeito ao seu direito à liberdade e à autonomia”.

O ente feminino deve ser tratado como um ser ético, com capacidade de decisão moral, portador de direitos e de cidadania plena, cidadania esta portadora dos direitos de autonomia e de autodeterminação. A decisão do aborto deve ter o mesmo nível de importância e complexidade que a decisão da manutenção da gravidez, considerando-se que a maior prejudicada em tais situações é a própria mulher, pois somente ela corre o risco de complicações físicas.

Deve-se considerar o caso concreto, e disponibilizar todas as informações possíveis e necessárias para que a mulher possa tomar a decisão de uma maneira consciente e responsável.

Ao observarmos o artigo 23, inciso III do Código Penal, podemos classificar a permissão do aborto nos casos de anencefalia, com o consentimento da gestante, como hipótese de exercício regular do direito, causa excludente da ilicitude. Assim sendo, o aborto é direito constitucional de toda mulher nestas condições, e proibindo e punindo a gestante é situação de inconstitucionalidade, pois “viola os princípios de interpretação constitucional dos direitos fundamentais, em especial o princípio da proporcionalidade”.[162]

Em 2004, o Ministro Marco Aurélio ao decidir Medida Cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, argüida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS manifestou-se[163]:

“a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar - , trata-se de situação concreta e foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade.”

O que muitos pensam que, a defesa do aborto nos casos de gravidez de anencéfalos, abrir-se-ia um precedente para a completa descriminalização do aborto, é na realidade a defesa em prol do direito de escolha da gestante[164].

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A vida é o bem jurídico por excelência e base irrefutável para a fruição dos demais direitos inerentes à pessoa humana e apesar de ser protegida constitucionalmente a partir da concepção, para o crime de aborto o termo inicial se dá com a nidação (momento em que se inicia a gestação).

Não podemos deixa de considerar que a gestação do anencéfalo compromete a saúde física, psíquica e social da mulher, e ao se impor tal gestação certamente sua saúde será afetadas nos diversos graus, e como já foi dito, acreditamos que o luto da mãe se inicia no momento do conhecimento do laudo que comprove a anencefalia.

Para o feto anencéfalo é de 100% (cem por cento) de que sua sobrevida pósparto (se sobreviver durante a gestação) é ínfima, pois devemos entender que não possui vida humana, mas tão somente vida biológica.

O momento da morte é o ponto específico da polêmica da interrupção da gestação de fetos anencéfalos, atualmente a falta deste consenso gera controvérsia nas interpretações jurídicas, pois ao analisarmos a Lei 9434/97 observamos que nos casos de transplante de órgãos o critério utilizado é a morte cerebral, ao passo que nos casos de crimes contra a vida o critério é a morte clínica.

Portanto, jamais caberá ao operador do direito julgar os valores e as crenças individuais, mas tão somente adequar o caso concreto à norma jurídica. Devemos considerar que é relativo o conceito de dignidade porque varia de acordo com os princípios e valores de cada um, respeitando-se o princípio da isonomia.

Cabe ao operador do direito não invocar suas próprias crenças pessoais para o julgamento de tal mérito, devendo sim considerar os valores e princípios do impetrante, bem como a livre manifestação de sua vontade.

O aborto do anencéfalo encontrará solução aceitável após a unificação dos critérios e conceitos médicos e jurídicos para a definição do momento da morte.

Não se trata aqui, da tão somente defesa do aborto indiscriminadamente, mas da possibilidade de se permitir que a principal pessoa envolvida na situação, a gestante, seja capaz de consentir e desejar a interrupção da gestação do anencéfalo, que a nosso ver é natimorto, é uma vida fadada ao fracasso.

Efetivando o aborto nos casos de anencefalia, com o consentimento da gestante, estaremos atendendo os princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade.

Por fim, considerando que o Estado Democrático de Direito baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, não deve promover a liberação indiscriminada e irracional do aborto. Trata-se, tão somente, reconhecer, em regra, a ausência de vida, nos casos comprovados por diagnósticos médicos.

Assim, para que possa a gestante optar, sem a necessidade de recorrer ao judiciário, sobre a continuidade ou não da gestação para se evitar complicações futuras, decorrentes do aborto clandestino, bem como a proteção à saúde psíquica, física, e moral da mãe e de seus familiares, em uma gestação de feto anencéfalo, pois a expectativa da nova vida também afeta a todos os envolvidos. Respeitando-se tal princípio que está ligado diretamente à autonomia pessoa, poderá o sujeito conduzir sua própria existência e “ser respeitado como sujeito de direitos.

 

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ANEXOS

1. MAPA DO ABORTO NO MUNDO

Arte/Opera Mundi

Fonte: Center for Reproductive Rights (EUA), dados de 2009; na Espanha, a legislação foi alterada em 2010

2. BEBÊS ANECÉFALOS

 



[1] Em 75 % dos casos de anencefalia ocorre a morte do feto durante a gestação.

“A questão é tão complexa que o Supremo Tribunal Federal vem adiando decisão sobre o tema. A corte ainda não julgou a ação movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) para permitir a interrupção da gravidez em caso de anencefalia fetal, hoje considerada crime. A ação, protocolada em junho de 2004, contrapõe ciência e religião, mas, sobretudo joga luz na discussão sobre o direito da mulher de interromper a gestação quando o diagnóstico revela anencefalia. Para o Ministro Marco Aurélio Mello, relator da ação, diz que vai manter sua posição de que, em caso de anencefalia fetal, a interrupção da gravidez não pode ser considerada aborto. “O aborto é quando o feto tem possibilidade de vida. No caso da anencefalia, não há cérebro. E, se não há cérebro, não há vida”, disse ele, explicando que a doação de órgãos é autorizada a partir da morte cerebral”. (por Fernando Porfírio. Disponível em: . Acesso 26fev2011).

[2] O estatuto do nascituro em trâmite no congresso busca a garantia dos direitos de cidadania para todo o ser concebido, buscando inibir as experiências com embriões humanos, bem como para a possibilidade de aborto e casos de tentativa de aborto para anencéfalos. Tal estatuto tem como objetivo primordial preencher a lacuna que o Estatuto da Criança e do Adolescente deixa, observando-se a Declaração da ONU bem como o pacto de São José da Costa Rica, sobre os direitos da criança, nos quais o Brasil é Signatário, e que na Constituição em seu artigo 5º, garante o direito à vida desde a concepção.

[3] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 179.

[4] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 26.

[5] A teoria dimensional (ou gerações) dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma para, além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno "Direito Internacional dos Direitos Humanos". Disponível em: . Acesso: 26fev2011.

[6] SILVA, Flavia Martins André da. Direitos Fundamentais. Disponível em: . Acesso: 04mar2011.

[7] SILVA, Flavia Martins André da. Op Cit.

[8] Ibid.

[9] SILVA, Flavia Martins André da. Op Cit.

[10] STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p. 39, 206.

[11] "Direitos naturais", "direitos humanos", "direitos do homem", "direitos individuais", "direitos públicos subjetivos", "direitos fundamentais", "liberdades fundamentais", "liberdades públicas" são todas expressões utilizadas para designar uma mesma categoria jurídica. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 179.

[12] Disponível em: . Acesso 02abr2011.

[13] Direitos Humanos na Internet. Cartilha disponível em: . Acesso 03abr2011.

[14] MORAES, Alexandre de. Op Cit, p. 116.

[15] MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa.  São Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 1697.

[16] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 229.

[17] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 68.

[18] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Almedina, 1991, p. 40, apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 100.

[19] AVILA, Humberto Bergmann. A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, p. 175, jan/mar 1999.

[20] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Op Cit. p. 134.

[21] O primeiro é o princípio da adequação (ou princípio da idoneidade), que assevera que toda restrição aos direitos fundamentais deve ser idônea e adequada para atender a um fim constitucionalmente legítimo. O segundo é o princípio da necessidade, ou princípio da exigibilidade, da indispensabilidade, da menor ingerência possível e da intervenção mínima. E o terceiro princípio que é o da proporcionalidade em sentido estrito, que exprime a ponderação de bens, nesta última é realizada a solução das colisões entre os princípios fundamentais. (LIMA, Carolina Alves de Souza. Aborto e Anencefalia – Direitos Fundamentais em Colisão. Curitiba: Juruá, 2008. pp.156 e ss).

[22]MENDES, Gilmar Ferreira. Controle da Constitucionalidade. Aspectos Jurídicos Políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 15.

[23] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 100.

[24]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos. Visões Contemporâneas, Associação Juízes para a Democracia, 2001.

[25] KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes. Rio de Janeiro: Ediouro, sd:70.

[26] VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno, Os Direitos de Personalidade nas Relações de Trabalho – São Paulo: LTr, 2006. p. 38

[27] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: 2ª parte - Teoria Geral. Comentários aos artigos 1º. A 5º. Da Constituição da República Federativa do Brasil,São Paulo. Atlas, 2007. pp. 50-51.

[28] AMARAL, Daiane Acosta. Gestação de Feto Anencéfalo: Colisão de Direitos Fundamentais. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 25 Jan. 2011. Disponível em: . Acesso 21abr2011.

[29] FARIAS, Edilsom, Colisão de Direitos, 2 ed. Sergio Antonio Fabris Editora.RS 2000. p. 51

[30] LIMA, Máriton Silva. Direito de Liberdade. Disponível em: http://www.latimedireito.adv.br/art25.htm. Acesso 25jan2011.

[31] LEITE, Lidiane. Direito de Liberdade. Disponível em: Acesso: 02abr2011.

[32]Buscando apoio na linguagem psicanalítica de Freud, podemos definir que o exercício de escolha, trata-se de um sistema conflitante do ser humano, ou seja, a parcela desejante é o id, e a parcela avaliadora é o ego, e parte deste elemento está ligado à atribuição do sentimento de valor, considerando os princípios, fundamentos e sistemas de moral, para que possamos avaliar pelo prisma da moralidade o que é bom e o que é devido, ligado ao descumprimento dos princípios da moral bem como a lei com o poder e a necessidade de punição por atos praticados, contra o regramento jurídico, pois com relação ao descumprimento morais, é o nosso consciente que nos punirá. Freud chama tal estrutura de superego, ou seja, é uma parte do ego que se contrapõe ao restante, disciplinado o comportamento do indivíduo, principalmente no que se refere a limitação das reações de agressividade fundadas no id. Este combate entre o superego e o ego, é o chamado sentimento de culpa, apresentando-se como a necessidade de punição. É nesta tensão em que se baseia o senso de obrigatoriedade, que permite o nascimento social do sistema de direitos e deveres do cidadão. Freud, O mal estar da civilização, p. 29. Disponível em: http://caosmose.net/candido/unisinos/textos/freud_o_mal_estar_na_civilizacao.pdf. Acesso: 02abr2011.

[33] DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 207.

[34] Idem, pp. 207-208.

[35]BOBBIO, Norberto O Modelo Jusnaturalista in, BOBBIO, N. e BOVERO, M., “Sociedade e Estado na Filosofia Política Moderna”, trad. Carlos Nelson Coutinho, Brasiliense, São Paulo 1986 (1979), pp.13-100. Apud TOSI, Giuseppe. Escola Judicial e de Administração Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho - 13ª Região- PB. Curso: Liberdade, Igualdade e Fraternidade na Construção dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/tosi/tosi_liberdade_igualdade_fraternidade.pdf>. Acesso: 16abr2011.

[36] DALARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit. pp. 206-208.

[37] HOBBES, Thomas. Leviatã, ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil (1651), São Paulo: AbrilCultural, 1983 (Os Pensadores). Apud Tosi. Giuseppe. Op Cit.

[38] KANT Immanuel., Idéia de uma História Universal do Ponto de Vista Cosmopolita (1784) e À Paz Perpétua. Um Projecto Filosófico (1796), Lisboa: Edições 70, 1990.

[39] LOCKE John, Segundo Tratado Sobre o Governo Civil (1689-90), São Paulo: Abril Cultural, 1983.

[40] TOSI, Giuseppe. Escola Judicial e de Administração Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho - 13ª Região- PB. Curso: Liberdade, Igualdade e Fraternidade na Construção dos Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso 16abr2011.

[41] Ancien Régime, (em francês: "velha ordem") política e sistema social da França antes da Revolução Francesa. Sob o regime, todo mundo era um assunto do rei da França, bem como um membro de uma imobiliária e da província. Todos os direitos e o status fluiu a partir das instituições sociais, divididos em três ordens: clero, nobreza e outros (Terceiro estado). Não houve cidadania nacional. "Ancien régime". Encyclopædia Britannica. Encyclopædia Britannica Online. Encyclopædia Britannica, 2011. Acesso: 16 de abril de 2011.

[42] TOSI, Giuseppe. Op Cit.

[43] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos Humanos Fundamentais. 10 Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 169.

[44] Idem. p. 169.

[45] Ibid, pp. 169-170.

[46] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Op Cit. p. 172.

[47]Artigo XVIII. Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar  essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente, em público ou em particular”. In Filho, Manoel Gonçalves Ferreira, Idem. p. 188.

[48]Artigo XIX. Todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.” Ibid.

[49] Dicionário Completo da Língua Portuguesa. Empresa Folha da Manhã S.A., São Paulo: Publifolha, 2000. p. 114.

[50] Idem, p. 977.

[51] KANT, I., Immanuel. Op cit. p.79.

[52] LIMA, Carolina Alves de Souza. Op Cit. pp. 35-36.

[53] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 24 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 113-114.

[54] IBID. pp. 114-115.

[55]Os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis”. DINIZ, Maria Helena. Op Cit. p. 119.

[56] NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, Roberto Ferreira. Código Civil e Legislação Civil em Vigor. 26 ed. atual até 16/01/2007. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44.

[57] Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

[58] Enunciados aprovados pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

[59] MORAES, Alexandre de. Op Cit, p. 30.

[60] Ibid. “Anote-se que o estatuto da criança e do adolescente (Lei nº 8.069/90) em seu art. 7º, afirma que “a criança e o adolescente têm a proteção à vida, e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. E o art. 8º complementa esta garantia, afirmando que “incumbe ao Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem””.

[61] CHAVES, Antônio. Direito à Vida e ao Próprio Corpo. 2ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 16.

[62] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª edição. Coimbra [Portugal]: Livraria Almedina, 2000. pp. 526-533-539.

[63] REINDRANATH, A. Capelo de Souza. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 1995. pp. 203-204.

[64] "PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito Público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RE 271286 AgR / RS - Órgão Julgador: Segunda Turma do STF - Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 12/09/2000)" Disponível em: . Acesso 25jan2011.

[65] "Fornecimento de medicamentos necessários a paciente, carente de recurso, portador de osteoporose. É dever de Estado. imposto constitucionalmente, garantir o direito à saúde a todos os cidadãos. Norma programática, definidora de direito fundamental e dotada de aplicação imediata. São responsáveis solidariamente a União, o Estado e o Município pelo fornecimento de medicamentos. Desprovimento do recurso. (APELAÇÃO CÍVEL - 2003.001.22214 - Órgão Julgador: DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL - DES. MARIA HENRIQUETA LOBO - Julgado em 25/11/2003). Disponível em: . Acesso 25jan2011.

[66] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 27 Ed. São Paulo: Atlas 2011. p 35.

[67] Ibid, p 36.

[68] “Biodireito é o conjunto de leis positivas que visam estabelecer a obrigatoriedade de observância dos mandamentos bioéticos, e, ao mesmo tempo, é a discussão sobre a adequação -sobre a necessidade de ampliação ou restrição- desta legislação.” CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Noções Introdutórias sobre Biodireito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 424, 4 set. 2004. Disponível em: . Acesso: 28mai2011.

[69]SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2001.

[70] LIMA, Carolina Alves de Souza Op. Cit. pp. 54-56.

[71] Slogans Aborto. Outros países. Disponível em: . Acesso 08dez2010. p. 3.

[72] Slogans Aborto. Outros países , op cit p. 4.

[73]Slogans Aborto. Op Cit. p.1.

[74] Ibid, p. 2.

[75] China cria novas leis para combater o aborto de meninas. Fonte: BBCBrasil. Disponível em: <http://mondointerativo.wordpress.com/2007/08/25/china-cria-novas-leis-para-combater-aborto-de-meninas/>. Acesso: 07mar2011.

[76]Considerando as diferenças culturais, jurídicas e sociais, apresentamos as classificações de cada país bem como a legislação pertinente ao aborto, ipsis literis:

“Países onde o aborto é totalmente proibido: Andorra, Angola, Chile, Congo, Egito, Haiti, Somália, Honduras, Micronésia, Nicarágua, Omã, Palau, República Centro-Africana, República Democrática do Congo, El Salvador, República Dominicana, Filipinas, San Marino, Gabão, São Tomé e Príncipe, Senegal, Guiné-Bissau, Iraque, Suriname, Síria, Laos, Lesoto, Tonga, Madagascar, Malta, Ilhas Marshall, Mauritânia e Maurício;

Países onde é permitido apenas nos casos em que a vida da mulher está em risco: Brasil, México, Panamá, Guatemala, Afeganistão, Antigua e Barbuda, Butão, Nigéria, Mianmar (Birmânia), Papua-Nova Guiné, Paraguai, Sudão, Ilhas Salomão, Costa do Marfim, Dominica, Irã, Quênia, Quiribati, Tanzânia, Timor-Leste, Líbia, Faixa de Gaza e Cisjordânia, Venezuela, Malauí, Mali, Líbano, Emirados Árabes Unidos, Tuvalu, Uganda, Iêmen, Irlanda, Bangladesh, Brunei, Indonésia e Sri Lanka;

Países que permitem para preservar a saúde física: Argentina, Bahamas, Benim, Bolívia, Burquina Fasso, Burundi, Camarões, Chade, Comores, Costa Rica, Equador, Guiné Equatorial, Djibouti, Eritreia, Etiópia, Grenada, Guiné, Jordânia, Kuwait, Liechtenstein, República das Maldivas, Marrocos, Mônaco, Moçambique, Nigéria, Paquistão, Peru, Polônia, Catar, Arábia Saudita, Coreia do Sul, Ruanda, Uruguai, Togo, Vanuatu e Zimbábue;

Países que permitem para preservar a saúde mental ou nos casos em que a saúde da gestante está prejudicada: Colômbia, China, Espanha, Serra Leoa, Suíça, Tailândia, Trinidad e Tobago, Argélia, Botsuana, Gâmbia, Gana, Hong Kong, Israel, Jamaica, Libéria, Malásia, Namíbia, Nauru, Nova Zelândia, Irlanda do Norte, Samoa, São Cristóvão e Névis, Santa Lúcia e Seicheles;

Países onde é permitido nos casos em que a saúde física ou mental estão comprometidas e por critérios econômicos: Austrália, Barbados, Belize, Chipre, Fiji, Finlândia, Índia, Japão, Luxemburgo, Taiwan, Grã-Bretanha e São Vicente e Granadinas;

Países em que é permitido sem restrição: Albânia, Armênia, Estados Unidos, Áustria, Azerbaijão, Bielorrússia, Bósnia, Canadá, Cuba, Cabo Verde, Bahrain, China, Croácia, Bélgica, Bulgária, Camboja, Coreia do Norte, França, Estônia, Macedônia, Dinamarca, Alemanha, Hungria, Itália, Grécia, Geórgia, Guiana, Vietnã, Ex-República Iugoslava, Quirguistão, Lituânia, Mongólia, Latvia, Montenegro, Nepal, Países Baixos, Portugal, Porto Rico, Noruega, Rússia, Sérvia, Romênia, República Tcheca, Eslováquia, Eslovênia, Cingapura, África do Sul, Suíça, Tunísia, Turquia, Turcomenistão, Uzbequistão, Tadjiquistão e Ucrânia, Suécia.” Disponível em: . Acesso 07mar2011.

[77] LIMA, Carolina Alves de Souza. Op Cit. p. 53

[78] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal. Parte Especial. 25. ed. ver. Atual. até 31 e dezembro de 2006. 3 reimp. V. 2. São Paulo: Atlas, 2008, p.62.

[79] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Especial. 28.ed. V. 2 São Paulo: Saraiva, 2007. p. 119.

[80] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op Cit. p. 62.

[81] DELMANTO, Celso et al.. Código Penal Comentado. 6. ed.;Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.268.

[82] LIMA, Carolina Alves de Souza. Op Cit. p. 49.

[83] PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial (arts. 121 ao 234). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pp. 109-110.

[84] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7 ed. ver. atual. e ampl. 2. Tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, nota ao artigo 124, p. 566.

[85] NUCCI, Guilherme de Souza. Op Cit. nota ao artigo 124, p. 566.

[86] Neste caso o legislador preferiu proteger a dignidade da mãe, pois não tendo vontade de manter o produto da concepção em seu ventre, porque foi vítima de crime hediondo, e a manutenção desta gestação pode trazer graves impedimentos de ordem psicológicas bem como afetar sua qualidade de vida no futuro.

[87] Atualmente existe grande controvérsia se é crime ou não, com relação a este tipo de aborto, existem julgados que autorizam o aborto de fetos ou embriões que tenham graves anomalias, que segundo a medicina inviabilizam a vida extrauterina.

[88]SCHOR, Néia, ALVARENGA, Augusta T. de. O Aborto: Um Resgate Histórico e Outros Dados. Disponível em: http://www.fsp.usp.br/SCHOR.HTM. Acesso 25jul2010.

[89] Breve História sobre o aborto. Disponível em: . Acesso 20jul2010.

[90] Breve História sobre o aborto. Disponível em: . Acesso em 20jul2010.

[91] Apesar de muitos trabalhos citarem a posição da religião com relação ao aborto, o presente trabalho não fará qualquer menção pela ótica religiosa, moral, filosófica e ética.

[92] O tratamento que o aborto recebe em outros países, foi apresentado em capítulo específico deste trabalho.

[93] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 2 ed. V 2. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 155.

[94] Ibid. p. 155-156.

[95]  Código Penal, artigos 124, 125, 126, 127 e 128. Ipsis literis: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Art.124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena-detenção, de um a três anos. Art.125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena-reclusão, de três a dez anos. Art.126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena-reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Art.127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art.128. Não se pune o aborto praticado por médico: I-se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II-Se a gravidez resultar de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

[96] Os tipos penais, as modalidades e suas características serão tratadas em item específico deste capítulo.

[97] Constituição Federal. Art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” XXXVIII – “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

[98] Art.5 o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

[99] LIMA, Carolina Alves de Souza. Op cit. p. 53.

[100] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op cit. p. 64.

[101] MIRABETE, Júlio Fabbrini, Op Cit. p. 63

[102] Idem, p. 62-71.

[103] Ibid, p. 65.

[104] É o chamado crime especial, pois somente a gestante pode praticá-lo.

[105] Neste caso que comete o crime não é a gestante e sim outra pessoa, respondendo esta, pelo crime previsto o artigo 126, do Código Penal.

[106] NEGRÃO, Teotônio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Op Cit. Artigo 2º. “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

[107] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op cit, p. 66.

[108] NUCCI, Guilherme de Souza. Op Cit. Nota ao artigo 125. p. 568.

[109] Mirabete, Júlio Fabbrini. Op Cit, p. 67.

[110] NUCCI, Guilherme de Souza. Op Cit. Nota ao artigo 126. p. 569.

[111] Ibid. Nota ao artigo 127. p. 569.

[112] Habeas Corpus – 0046549-25.2010.8.26.0000 / Fato Atípico. Ementa: HABEAS CORPUS - Pedido de gestante para interrupção de gravidez por ser o feto portador da Síndrome de Edwards - Liminar concedida - Inviabilidade de sobrevida ao feto - Riscos de saúde e possível dano psicológico à gestante - Abortamento terapêutico - Manutenção da concessão em definitivo - Necessidade Impossibilidade ao Poder Judiciário de fazer juízo moral, devendo se ater à legalidade ou não da conduta - Ordem concedida em definitivo. Relator Des. Edison Brandão, Comarca São Paulo. Órgão Julgador 16ª Câmara de Direito Criminal. Data do Julgamento 08/06/2010. Disponível em: . Acesso 08dez2010.

[113] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op Cit, p. 68.

[114]MANDADO DE SEGURANÇA n° 990.09.100287-9 - 6a Câmara Criminal - Voto n° 8693

A liminar foi indeferida (fls. 106/107) e a autoridade apontada como coatora prestou as informações (fls. 109/110), juntando cópia dos documentos pertinentes (fls. 121/160). A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela concessão do mandamus (fls. 113/119).

É o relatório: A segurança deve ser concedida. Trata-se de gestação de gêmeos xifópagos, ligados pelo abdômen, compartilhando mesmo coração e fígado, cordão umbilical único, sem possibilidade de futura correção cirúrgica e comprovada a inviabilidade de vida extrauterina dos fetos. ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONCEDERAM A SEGURANÇA, NOS TEMOS DO V. ACÓRDÃO, DETERMINANDO-SE A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ E DEMAIS OFÍCIOS QUE SE FIGUREM NECESSÁRIOS. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO ANTÔNIO (Presidente), RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO E RICARDO TUCUNDUVA. 21 de maio de 2009.

Disponível em: . Acesso 25jul2010.

[115] DELMANTO, Celso et al.. Op. Cit. pp. 269-270.

[116] JESUS, Damásio de. O aborto Sentimental e a interrupção da Gravidez da Autora do Crime de Estupro. Artigo Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-aborto-sentimental-e-a-interrupcao-da-gravidez-da-autora-do-crime-de-estupro,31383.html. Acesso 19fev2011.

[117] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op Cit. p. 69.

[118] PORTARIA Nº 1.145 DE 07/07/2005. Dispõe sobre o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde. O Ministério da Saúde, em 2005, editou a Portaria n. 1.145, de 7 de julho, deixando claro não haver necessidade de lavratura do Boletim de Ocorrência, mas estabeleceu a obrigatoriedade de adoção do “procedimento de justificação e autorização de interrupção da gravidez”. Referido procedimento compõe-se de quatro fases (art. 2.º), sendo a primeira o “relato circunstanciado do evento criminoso, realizado pela própria mulher, perante dois profissionais de saúde” (art. 3.º, caput). Em seguida, o médico emitirá um parecer técnico e a mulher receberá atenção de equipe multidisciplinar, cujas opiniões serão anotadas em documento escrito (art. 4.º). Se todos estiverem de acordo, lavrar-se-á termo de aprovação do procedimento (art. 5.º). Depois, a mulher ou seu representante legal firmará termo de responsabilidade. Por fim, realiza-se o termo de consentimento livre e esclarecido (art. 6.º). Disponível em: . Acesso 04mar2011.

[119]ABORTO SENTIMENTAL. CONFLITO QUE SE ESTABELECE ENTRE OS VALORES VIDA (DO FETO) E DIGNIDADE HUMANA (DA GESTANTE). ADOLESCENTE COM SEVERAS DEFICIÊNCIAS MENTAIS QUE SE VIU SUBMETIDA A RELAÇÕES SEXUAIS COM O PRÓPRIO TIO E PADRASTO, QUE DETINHA SUA GUARDA FORMAL, DO QUE RESULTOU A GRAVIDEZ. REVOGAÇÃO DA GUARDA QUE CONFERIU AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA FALTA DE REPRESENTANTE LEGAL, LEGITIMIDADE PARA ATUAR EM SEU NOME. O Código Penal declara impunível o aborto praticado pelo médico com o consentimento da gestante vítima de estupro. Assim, fazendo o legislador, no exercício de suas atribuições constitucionais, a opção pelo interesse da dignidade humana em detrimento da mantença da gravidez, ao magistrado compete, acionada a jurisdição, assumir a responsabilidade que lhe cabe no processo, fazendo valer a lei. Se a realidade evidencia que médico algum faria a intervenção sem a garantia de que nada lhe ocorreria, não tem como o magistrado cruzar os braços, sob o argumento de que só após, se instaurada alguma movimentação penal, lhe caberia dizer que não houve crime. Omissão dessa natureza implicaria deixar ao desabrigo a vítima do crime, jogando-a à própria sorte. Não há valores absolutos. Nem a vida, que bem pode ser relativizada, como se observa no homicídio praticado em legítima defesa, por exemplo. E nessa relativização ingressa também o respeito à dignidade da mulher estuprada. Ainda mais se, adolescente, com graves problemas mentais, vê agravada sua situação de infelicidade pelo fato de ser o próprio tio e padrasto o autor do crime, o que a colocou também em situação de absoluta falta de assistência familiar e de representação legal, exigindo abrigamento e atuação de parte do Ministério Público. Manifestação do Ministério Público, autor da medida, indicada também pela área técnica do serviço do Município encarregado de dar atendimento a crianças e adolescentes vítimas de violência. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70018163246, Câmara Medidas Urgentes Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 03/01/2007). Disponível em: . Acesso: 04mar/2011.

[120] GOMES, Hélio. Medicina Legal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p 417.

[121] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. nota ao art. 128. p. 571.

[122] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op Cip. p. 70.

[123] Os casos de anencefalia serão tratados em capítulo específico.

[124] Reconhecida por Klaus Patau em 1960 através da observação de bebês com mal formações múltiplas, a Síndrome de Patau ou Trissomia do Cromossoma 13 é uma doença genética causada pela existência de três cópias do cromossoma 13 do cariótipo.[...] Caracteriza-se por inúmeras malformações fetais envolvem o sistema nervoso central, sistema cardiovascular, sistema urigenital, entre outros. Com freqüência os fetos portadores da trissonomia 13 não chegam a ser concebidos, e os que nascem geralmente têm uma sobrevivência curta, com extremas exceções. Disponível em: . Acesso em: 06mar2011.

[125] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op Cip. p. 70.

[126] “TJSP: Aborto eugênico – Anomalia fetal – Consentimento judicial para a interrupção cirúrgica da gravidez – Expedição imediata da autorização e eventuais ofícios para que seja efetivada a pretensão inicial – Segurança concedida” (JTJ 239/375). TJSP: “em se tratando de solicitação de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má-formação congênita do feto comprovada cabalmente por laudos médicos, admite-se a autorização judicial para interrupção da gravidez, como forma de se evitar a amargura e o sofrimento psicológico da mãe que, de antemão, sabe que o filho não terá qualquer possibilidade de sobrevida” (RT 781/581).

[127] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op Cit, p. 70.

[128] Neuróporos são as últimas partes do goteira neural a se fechar: Neuróporo rostral (superior) origina o encéfalo primitivo ou arquencéfalo; e Neuróporo caudal (inferior) origina a medula espinhal. FAZOLO, Alessandro. Filogênese e Embriologia do Sistems Nervoso Disponível em: . Acesso21abr2011.

[129] CYPEL, S.; DIAMENT, A. Neurologia Infantil. 3.ed. São Paulo: Editora Atheneus, 1996. p. 742

[130] BRASILEIRO FILHO, G. Bogliolo patologia. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2000, p.766.

[131] CYPEL, S.; DIAMENT, A. Op Cit. p. 743.

[132] FREITAS, Ana Célia de. Existe Aborto de Anencéfalos? Enfoque médico-jurídico, baseado em resoluções do Conselho Federal de Medicina e pareceres do STF. Disponível em: . Acesso26mar2010.

[133] FENICHEL, Gerald M., Neurologia Pediátrica, Sinais e Sintomas; 3. ed.; Rio de Janeiro: Revinter, 2000, p 405.

[134] “Compeende todos os defeitos no fechamento do tubo neural e suas coberturas. Ocorre durante a terceira e quartas semanas de gestação. O mesoderma que circunda o tubo neural da origem ao crânio e às vértebras, mas não à pele. Portanto, os defeitos do fechamento final do tubo neural e seus envólucro não impossibilitam a presença de uma cobertura”. FENICHEL Gerald M., Op Cit. p. 293.

[135] MOORE, Keith L.; PERSAUD, T.V.N.. Embriologia Básica, 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 2000, p. 63

[136] PINOTTI, José Aristodemo. Apud. Mandado de Segurança, nº 498.281-3/0-00. Ementa: “Se o Código Penal Brasileiro permite a interrupção da gravidez para expulsão antecipada do feto, mesmo naqueles casos em que esse feto tenha conformação viável e apresente perspectiva de vida extrauterina saudável (art. 128, incisos I e II, CP), não se iria sustentar pjae, numa situação aflitiva e dolorosa, em presença de feto anencéfalo, o rigor empedernido da lei penal tivesse impedir que a mulher pudesse, por sua espontânea vontade (tanto quanto no caso de gestação decorrente de estupro), obter a interrupção de uma gravidez c . L, embora desejada um di.i* depois (graças ao avanço da Medicina) se comprovou ser totalmente inviável”. Relator: Relator. Antonio Luiz Pires Neto. Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal. Disponível em: .Acesso 12fev2011.

[137] TOWNES, Nelson. Efeito da poluição por mercúrio no Rio Madeira: Bebês nascem sem cérebro. Fonte: Nelson Townes/NoticiaRo.com. Acesso em: 07set/2010.

[138] TURLEAU, Catherine; GROUCHY, Jean de. Clinical Atlas of Human Chromossomes. 2.ed. New York: John Wiley & Sons. 1984, pp. 476-481. Apud, TERRUEL, Suelen Chirieleison. Anencefalia Fetal: Causas, Conseqüências E Possibilidade De Abortamento. Disponível em: http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_3751/artigo_sobre_anencefalia_fetal:_causas,_consequencias_e_possibilidade_de_abortamento. Acesso: 27fev2011.

[139] Anexo 2

[140] CYPEL, S.; DIAMENT. Op Cit. Manobra de Gamstorp é caracterizada pela extensão ou compressão dos membros inferiores contra um plano da superfície. p. 745.

[141] Ibid. p. 751.

[142] FREITAS, Ana Clélia. Op Cit.

[143] Disponível em: . Acesso 12fev2011.

[144]. PINOTTI, José Aristodemo. Apud Mandado de Segurança, nº 498.281-3/0-00. p. 5.

[145] Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia, 2004, p. 104, 105 Apud FEBRASGO.

[146] Excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero.

[147] CAMPOS, Shirley de. Parto e distóica de ombro. “Na hora do parto existe em muitos casos o que se chama de distocia de ombro, ou seja uma dificuldade na saída do ombro do feto. Isso pode ocorrer tanto no parto vaginal ou cesáreo, pois a pelve materna tem suficiente tamanho para permitir a saída da cabeça fetal, mas não é de tamanho suficiente para a saída dos ombros que são mais largos. Em um intervalo de tempo máximo entre o delivramento da cabeça e do ombro deve ser de 60 segundos, então a incidência séria de aproximadamente 10%”. Disponível em: . Acesso 26mar2011.

[148] Carolina Alves de Souza LIMA. Op Cit. p.171, 172.

[149] Considerando-se que a morte é admitida quando é constatada a falência encefálica, quando se verifica que a lesão ou a deterioração é substancial e sem qualquer possibilidade de recuperação do cérebro, incapacitando o indivíduo a viver de maneira autônoma, e que a existência de hemisférios cerebrais e cerebelo é conditio sine qua non para a manifestação de vida, temos a possibilidade inclusive de retirada de órgãos para transplante, de acordo com o caput do artigo 3º da Lei 9.434/97, assim dispõe: “Art. 3º. A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução com Conselho Federal de Medicina”.

[150].NUCCI, Guilherme de Souza. In comentários ao Código Penal. ed. 2003. p. 429. 0074603-40.2006.8.26.0000. Apud Mandado de Segurança. Relator Roberto Martins de Souza. Órgão julgador 2ª Câmara de Direito Criminal. Data do registro 23/05/2006. Ementa: Mandado de Segurança nº 905.037-3/0-00. comarca - são paulo impetrantes - XXX e XXX - impetrado - mm. j juiz de direito do primeiro tribunal do júri.

[151] Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - liminar – atuação individual - artigos 21, incisos IV e V, do regimento interno e 5º, § 1º, da lei nº 9.882/99. liberdade - autonomia da vontade - dignidade da pessoa humana - saúde - gravidez - interrupção - feto anencefálico.

[152] EMMERICK, Rulian. Aborto: (Des)criminalização, Direitos Humanos e Democracia. São Paulo: Lumen juris, 2008. p. 67.

[153] Idem, p. 81-82

[154] SILVA, Roberta Pappen da. Algumas Considerações Sobre o Princípio da Proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 565, 23 jan. 2005. Disponível em: . Acesso 27maio2011.

[155] SOUZA LIMA, Carolina Alves de. Op Cit. p. 157.

[156] Ib Idem, p. 84.

[157]Constituição Federal. “Art. 196A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

[158] EMMERICK, Rulian. Op Cit. p. 87

[159] Idem. p. 89.

[160] EMMERICK, Rulian. Op Cit. p. 92.

[161] EMMERICK, Rulian. Op Cit. p. 94.

[162] LIMA, Carolina Alves de Souza. Op Cit. p. 175.

[163] ADPF nº 54. Apud 0100287-59.2009.8.26.000 - Mandado de Segurança. Relator; Marco Antonio Marques da Silva. Comarca Santos. Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal. Data do julgado: 21/05/2009.

[164] Segue aqui a linha de pensamento do Ministro Marco Aurélio de Mello. Cita-se assim um trecho de suas considerações na ADPF nº 54, in verbis: “Quando chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastar-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, á respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos reconhecidos no âmbito da medicina.” Medida Cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, julgada em 1º de julho de 2004, Supremo Tribunal Federal.

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