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PONDERAÇÃO SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO FRUTO DA INEFICÁCIA CONSTITUCIONAL


Autoria:

Paulo Borges Da Silva


Paulo Borges da Silva. Advogado.

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Texto enviado ao JurisWay em 13/12/2011.

Última edição/atualização em 14/12/2011.



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Ponderação sobre o neoconstitucionalismo
fruto da ineficácia constitucional(1)


Paulo Borges da Silva(2)


Resumo: Pensar em Neoconstitucionalismo é buscar por respostas em relação a ineficácia ou inexecução das  normas da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em especial ao Estado Democrático de Direito, seus Fundamentos e os Direitos Individuais e Fundamentais. Por conseguinte, em razão do novo sopro Filosófico/Jurídico contêm-se a necessidade da busca do devido sopesamento entre lei e jurisprudência. O Neoconstitucionalismo adveio como conseqüência da inexecução das normas Constitucionais ou representa uma resposta dada pelo Ordenamento Jurídico frente insubordinação Constitucional? É filho da ineficácia ou inaplicabilidade? Ou apenas nova corrente filosófico-jurídica? Em razão de alcançar a excelência, com a união do prequestionamento, objetivos e relevância, adotar-se-á o método dedutivo perante o material pesquisado, utilizando o método histórico, método comparativo, entre doutrina e jurisprudência, e para tal, recorrer-se-á aos posicionamentos doutrinários, decisões dos Tribunais, entre outros. Pode-se concluir antecipadamente, que ao final, as dúvidas que motivaram a pesquisa serão sanadas satisfatoriamente.       

Palavras Chaves: Constitucionalização do Direito. Constituição. Ineficácia Constitucional. Neoconstitucionalismo.

 
On the weighting neoconstitucionalismo
fruit of the ineffectiveness constitutional

Abstract: Think of Neoconstitucionalismo it is to get the answers in relation to inefficiency or very absence of the rules Constitution of the Republic Federal of Brazil de 1988, in particular to democratic State of Law, its foundations and individual and Fundamental Rights. Therefore, by reason of new blow Philosophical/Legal contain the need of quest for the due weighing between doctrine and jurisprudence. The Neoconstitucionalismo came out as the consequence receives the Constitutional rules or represents an answer given by legal system with constitutional insubordination? Its child of inefficiency or inapplicability? Or just new philosophical-legal? Due achieve excellence, with the union of prequestioning, objectives, and relevance, adopt the deductive method before the material researched, using historical method, comparative method, between doctrine and for that, the matter shall referred to doctrinal positions, decisions of Courts, among others. It can be concluded in advance, which in the end, the doubts that have motivated search shall be resolved satisfactorily.

Keywords: Constitution. Constitutionalization of the Right. Ineffectiveness Constitutional. Neoconstitucionalismo.


1. Introdução

A Nação quer mudar. A Nação deve mudar. A Nação vai Mudar (3).”

O século XXI já se impõe como o século da esperança. É possível afirmar que novos tempos estão chegando. Mudanças sensíveis ocorreram em todas as áreas do conhecimento, nas artes, nas ciências exatas, nas ciências biológicas, nas ciências filosóficas e humanas, e consequentemente, mudanças significativas nas ciências jurídicas.

O mundo passou por um processo de extrema evolução entre os últimos anos do século passado e a primeira década deste. Países “subdesenvolvidos” alcançaram o topo da economia mundial, mudou-se até a nomenclatura, agora são chamados de emergentes. Houve também alteração das “commodities” e a larga escala de crescimento tecnológico.

O advento da internet, sua popularização, o livre acesso ao conhecimento, o novo meio de comércio “on line”, nova modalidade de ensino, à distância, são também exemplos da mutação que ocorreu paulatinamente até os dias de hoje. E por que não falar na preocupação com o meio ambiente, sua preservação conjunta com o extrativismo e sustentabilidade?

O intróito acima tem o intuito de levar ao leitor o aroma do novo, para que o mesmo, com mente aberta, possa assimilar os argumentos que permearão este trabalho, sem nenhum conceito anteriormente formado ou julgamento antecipado sobre o tema.    

Se dito foi que o mundo já não é mais o mesmo, a sociedade, por consequência também já não a é. E, o Direito, por conveniência e mantença, por certo, ao mesmo tempo não deve ser mais o mesmo.
Será a partir deste ponto de raciocínio que se falará em novo Direito, nova perspectiva prática e teórica, rompendo barreiras pragmáticas, com intuito de transpor paradigmas dogmáticos do Direito Constitucional.

Neoconstitucionalismo é movimento teórico filosófico que se insere ao ramo do Direito Público Fundamental, isto é, Direito Constitucional. No entanto, é fator de mudança, Lenza (2011, p. 59), define que, desde o início do século XXI, a doutrina e a jurisprudência passam a revelar uma nova forma de constitucionalismo, que alguns intitulam de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-moderno e até pós-positivismo.

Tem-se por foco temático, a busca-se por respostas sobre a ineficácia ou inexecução de determinadas normas da Constituição Federal do Brasil de 1988. Por ser considerado pela vanguarda da doutrina, novo fenômeno jurídico, é proeminente o sopesamento entre lei e jurisprudência, alcançando o justo equilíbrio. Destarte, imperiosa é a discussão, com premissa real, ponderação sobre o neoconstitucionalismo fruto da ineficácia constitucional.

Não se furtando da virtude da humildade, perante aos que demonstram entendimento contrário, precipuamente, pela contundência dos argumentos aqui reunidos, justo é modelo do jurista Carnelutti, (2006, p. 12), que afirma, “embora sinta profundamente a verdade dessa idéia, não me ocultam as dificuldades e os perigos, que apresenta sua explicação. Mas dificuldades e perigos fazem-me tentado. E me seduz, ante tudo, o desejo de apresentar e defender tal idéia. Posto que não resisti, errei”.

Assim sendo, auspiciando melhor compreensão, explicar propedeuticamente o desenvolvimento do Direito Constitucional, desde os primórdios até o progresso, que hoje traz o nome de Neoconstitucionalismo, é o intuito dos argumentos que seguem.


2. Evolução histórica e Direito Constitucional Clássico
 
A ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos(4)”.

Não é tarefa fácil nortear o nascedouro do Direito Constitucional, no entanto, é possível estabelecer, que em determinada época da civilização já era encontrada uma espécie de noção Constitucional e de Estado, mesmo que em parcos moldes.

Na visão de Silva, Direito Constitucional “configura-se como Direito Público Fundamental por referir-se diretamente a organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política(5)”, ou seja, é o Direito Constitucional que sustenta o Estado e consequentemente sua organização.

Perante a Antiguidade Clássica em primeiro momento tem-se o chamado Estado Teocrático, na qual haviam “limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos (6)”.

O livro do Profeta Isaías escrito por volta do ano 700 a.C. traz em seu corpo noções de Direito Constitucional, notemos: “com efeito, Iahvew será nosso juiz, será nosso legislador, Iahvew será nosso rei: ele nos salvará (8) ”.

Em segundo momento com o surgimento das Cidades Estados, na Grécia, nos idos do século V a.C. é encontrado entre os cidadãos gregos um modelo de Direito Constitucional, no qual se firmava pela democracia, auferindo poderes e direitos aos governantes e governados.

Contudo, o Direito Constitucional desse período é exemplo de limitação ao destinatário da norma constitucional, pois permitia apenas participação aos assuntos políticos dos eupátridas , mas atingia de um modo geral a todos, escravos e estrangeiros.

A “posteriori”, a Idade Média apresentou a primeira influência ao Direito Constitucional por meio do Direito Romano, do século I a VI d.C, destacando, a priori, o surgimento dos direitos dos pretores, isto é, o “ius civillis (9)”, resultando nos editos pretorianos, “magistratuum edicta (10)”, os quais, se converteram posteriormente no “Corpus Iuris Civilis (11)” codificado por Justiniano. (530 d.C.).

A segunda influência ao Direito Constitucional na Idade Média que enseja alcunha de mais significativa, é a Magna Carta (12) da Inglaterra de 1215, a qual, preconizava o amparo aos direitos individuais e a devida proteção desses direitos perante o poder do Estado.

Após o primeiro passo em relação aos direitos fundamentais, concedida pela Magna Carta, começaram a surgir vários documentos na Inglaterra classificados de pactos forais, “pactos firmados entre o monarca e os súditos concernentes ao modo de governo e as garantias dos direitos individuais (13)”, já em fase de transição para a Idade Moderna.

Os mais relevantes na seara de direitos fundamentais foram o “Petition of Rights” em 1628, o “Habeas Corpus Act” em 1679, o “Bill of Rights” em 1689 e o “Act of Settlement” de 1701. (14)
 
Com a expansão do Colonialismo e a “descoberta” de novas terras, houve a necessidade da feitura de contratos que regulamentavam o poder e o modelo de Estado nos novos continentes. Nesse sentido, nota-se a presença de Constitucionalismo já na América em 1781, nos chamados contratos de colonização – “Compact e as Fundamental Orders of Connecticut (15)”, que seguiam a influencia inglesa em sua colônia norte americana.

Em termos de Direitos e Garantias Individuais, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da França de 1781, com pilares fundados no liberalismo e nos ideais do início da Revolução Francesa, representa o documento de maior proeminência da época, pois rompeu exponencialmente com a Idade Média, sendo o primeiro da Idade Moderna.

O art. 12 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 impõe ao Estado a obrigação de manter os direitos e garantias individuais, já o art. 16 denota ao Constitucionalismo princípio fundamental do Estado, ipsis verbis:

Art. 12 A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada.
Art. 16 A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.


O movimento postergado pelo Iluminismo fundou o que é possível chamar de Constitucionalismo Liberal, que contrapunha o absolutismo, cedendo ao povo a titularidade do poder estatal. A Constituição Norte Americana de 1787, marcada pela proteção dos valores humanos, da propriedade privada e os princípios fundamentais constitucionais, o qual o Estado procurava intervir minimamente, são exemplo do Constitucionalismo da época.

A Constituição do México de 1917 e a de Weimar Verfassung na Alemanha em 1919 se classificam como fruto da decadência do Estado Liberal, propondo uma nova organização de estado, em prol do povo. Aludidas normas atentam para os direitos sociais, o trabalho, a educação e cultura, sendo, principalmente, propulsoras da criação de um Estado Social, Constituições com entusiasmo nas “revoluções políticas e populares”.

A Constituição Mexicana de 1917, oriunda de uma revolução civil iniciada em 1910, com intuito de reaver o poder, governado por ditadura por mais de 30 anos, o que a fez ter forte influencia aos direitos sociais, assim afirma Comparato:

[...] a Constituição mexicana foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, própria do sistema capitalista, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita a lei da oferta e da procura do mercado. A Constituição mexicana estabeleceu, finalmente, o principio da igualdade substancial na posição jurídica entre trabalhadores e empresários na relação contratual de trabalho, criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes de trabalho e lançou de modo geral, as bases para a construção do moderno Estado Social de Direito. (16)    

A Constituição Alemã de 1919, declarou os direitos sociais compromissos do Estado, conforme a visão de Santos, (2008, p.55):

A elaboração de uma Carta Constitucional que contemplava direitos de cunho social foi uma das alternativas encontradas pelo Estado Alemão para amenizar a terrível crise socioeconômica que se instalou após a I Grande Guerra. O texto inovador contemplava: jornada de trabalho de oito horas, prestações assistências aos necessitados, igualdade entre homens e mulheres, com a introdução do sufrágio universal. A realização mais notável da Constituição de Weimar, no entanto, foi a elevação dos direitos sociais ao status de direitos subjetivos públicos, oponíveis ao próprio Estado. 

É escorreito que também se faça um apanhado histórico das “fases” constitucionais do Brasil, que até agora foram omitidas em virtude de melhor inseri-las, a fim de compará-las com as ocorridas no mundo.

A colonização do Brasil iniciou por meio das capitanias hereditárias, com a formação de centros políticos, propiciando o povoamento e mais tarde a criação de um “Estado Brasileiro”. Os donatários de capitanias obtinham em suas mãos o poder do Estado, “onde exerciam governo com jurisdição cível e criminal, embora o fizessem por ouvidores de sua nomeação e juízes eleitos pelas vilas (17)”.

Em 1549, Tomé de Souza é declarado governador da colônia, o documento que lhe confere o título e lhe dá vários poderes, o “Regimento do Governador-Geral” é o primeiro texto precursor das constituições brasileiras, conforme o entendimento de Calmon:

Os regimentos dos governadores-gerais tem, de fato, a maior importância para a história administrativa do país: antecipavam-se às cartas políticas, pelo menos da delimitação das funções e no respeito exigido das leis, forais e privilégios, atenuando o arbítrio, fixando a ordem jurídica . (18)

Este modelo de Estado permaneceu até 1808 com a transposição da família e da corte real portuguesa para o Brasil. Com a edição da lei de 15 de dezembro de 1815, o Brasil deixa de ser colônia para ser “Reino Unido a Portugal e Algarves”, por consequência, maior organização ocorreu ao estado brasileiro, desta forma assevera Silva (2010, p.74):

Transferida a sede da Família Reinante para o Rio de Janeiro, era preciso instalar as repartições, os tribunais e as comodidades necessárias a organização do governo; cumpria estabelecer a ordem, com a polícia, a justiça superior, os órgãos administrativos, que tinham até aí faltado à colônia.

Em razão da Independência do Brasil, Dom Pedro I propõe a elaboração de uma carta política, sendo esta a primeira Constituição Brasileira outorgada em 1824, momento em que os ideais filosóficos iam contra o totalitarismo, e seu escopo era efetivar a existência do império monárquico.

Nesse sentido, o arquétipo de Constituição absolutista, fundada no centralismo administrativo, apresenta divisão quadripartida de Estado adotado por Benjamin Constant, dividido em poderes executivo, judiciário, legislativo e moderador, em contra mão da divisão orgânica do poder esculpida por Montesquieu no “l'esprit des lois”.

Com a proclamação da república em 1889, foi promulgada a primeira Constituição do Brasil em 1891, desta vez, republicana, contendo várias características e influências da constituição norte americana, consagrando o governo presidencialista, o Estado Federal, extinção do poder moderador e o sistema legislativo bicameral.

Em sede de direitos e garantias individuais, a Constituição de 1891 trouxe em seu texto a previsão do habeas corpus, com ampla “proteção as clássicas liberdades privadas, civis e políticas (19)”, omitindo-se quanto aos direitos dos trabalhadores.

A Constituição promulgada em 1934, frente aos “movimentos sociais por melhores condições de trabalho” rompeu com “os ideais do liberalismo econômico e da democracia liberal da Constituição de 1891 (20)”, embebida nas teorias esboçadas por Weimar na Constituição Alemã, teve início no Brasil o chamado estado social de direito.

Em 1937, é outorgada uma nova Constituição por Getúlio Vargas, por meio de ditadura militar que promoveu o fechamento do Congresso Nacional e o domínio do Poder Judiciário, acarretando o enfraquecimento dos direitos fundamentais e decretação de estado de guerra. A referida Constituição sofreu veementemente intervenção da Constituição polonesa de 1935, fulcrada em ideais fascistas e ditatoriais, representando um modelo de retrocesso no cenário constitucional do Brasil.

Com o final da II Guerra Mundial e a “era Vargas”, promulgou-se, em 1946, a nova Constituição com finalidade de redemocratizar o país, com a retomada do poder exercido pela ditadura em detrimento do povo. É marcada pela fusão das Constituições de 1891 e de 1934.

No ano de 1964, novamente, o poder é tomado mediante ditadura militar, restringindo-se a democracia, resultando na outorga da Constituição de 1967, que em conjunto com a edição de “atos institucionais e complementares (21)” e emendas constitucionais perdurou até 1986 com o anteprojeto da Constituição Afonso Arinos.

O anteprojeto “Afonso Arinos”, tornou-se inexitoso face a tentativa de alterar  forma de governo presidencialista pelo sistema parlamentarista, entretanto, a expectativa de uma nova Constituição não adormeceu nos corações brasileiros, o que ensejou, em 1988, a promulgação de uma nova Constituição, apelidada de cidadã, representando a oitava Constituição brasileira e que vigora até os dias de hoje.


3. Constitucionalização do Direito e Direito Constitucional Moderno

Ontem os códigos! Hoje as Constituições! A revanche da Grécia sobre Roma! (22)”
 
Até o expendido é notória a ausência de um movimento à nível mundial que abalasse as velhas concepções de Direito, organização do Estado, direitos e garantias fundamentais, direito constitucional e que provesse égide capaz de despertar os juristas mais atentos.

Em suma, tal movimento ocorreu, e por sorte, após a II Guerra Mundial, gerando novo pensar, novo Direito. É imperioso falar de textos constitucionais posteriores a 1945. Textos estes, com amplos catálogos de direitos fundamentais, oriundos da presença de constituições materiais, permeadas de valores tácitos. Assim como, o art. 5° da Constituição Brasileira de 1988, cujo qual possui 78 incisos.

A primeira característica de constitucionalização é a esparsa influência do direito constitucional nas instituições permanentes. O que alterou naquela época toda a estrutura organizacional política, aqui, origem do Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional do Direito.

Eminentemente, a Lei Fundamental de Bonn (23) de 1949 e a criação do Tribunal Constitucional Federal de 1951, na Alemanha, possibilitou a evolução do direito constitucional e raiou seus fundamentos aos países pertencentes ao eixo da “Civil Law” ou Romano-Germânico, os quais em função das jurisprudências e sistematização cientifica deste tribunal foram intimamente afetados. 

Concomitantemente a Constituição Italiana de 1947, a reconstitucionalização de Portugal em 1976 e a Constituição da Espanha de 1978, já se pronunciavam com ênfase em novas discussões a respeito ao direito constitucional.

Em solo brasileiro a Constituição de 1988 trouxe, em tese, não somente progresso, pois além da transição de período ditatorial que permeou sua antecedência, possibilitou uma forte estabilidade democrática constitucional. Ascendendo peremptoriamente em todos os ramos do direito o perfume de normas constitucionais, é o que se exprime da sapiência de Barroso (2009, P. 04), note-se:

Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país. E não foram tempos banais. Ao longo da sua vigência, destituiu-se por impeachment um Presidente da República, houve um grave escândalo envolvendo a Comissão de Orçamento da Câmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da República, foi eleito um Presidente de oposição e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denúncias estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em meio a outros episódios. Em nenhum desses eventos houve a cogitação de qualquer solução que não fosse o respeito à legalidade constitucional.
(grifo não original)

Neste diapasão um paradigma transposto é a elevação da norma constitucional para norma jurídica, isto é, as Constituições Européias e diga-se também as Brasileiras até a metade do século XX, não possuíam força normativa imperativa.

Tinham apenas caráter de um certo convite filosófico para atuação dos poderes públicos. Tais constituições possuíam uma imagem encarnada de documento essencialmente político. Nessa época havia quem dizia que as constituições não teriam valor algum.

O Ministro Marco Aurélio, ao citar o descaso costumeiro que se atribuía a Constituição, conta que, “certa vez, um brasileiro entrou em uma livraria para adquirir o que o Presidente Dutra apontava como “livrinho”. E foi informado pelo rapaz que o atendia, que aquela livraria não trabalhava com periódicos. (24)” Tal atitude demonstra a valoração despendida frente as Constituições.

Precipuamente, as Constituições, “ficavam condicionadas a liberdade de conformação do Legislador ou a discricionariedade do Administrador, ao Judiciário não se reconhecia papel relevante na realização do conteúdo da Constituição. (25)”

A este ponto, é adequado abrir um parêntese devido. Com intuito de esclarecer o titulo do presente trabalho. Faz-se evidente frente ao escandido acima, que o movimento adiante argumentado, é herança de certa ineficácia constitucional, incapaz de gerar efeitos.

Porquanto, as Constituições eram preteridas pelos personagens do mundo jurídico. De maneira que, justificadamente, o Neoconstitucionalismo é fruto da ineficácia Constitucional. E a razão do seu porvir, se deu em função do desprezo e indiferença atribuídos aos textos constitucionais.

Após a digressão salutar, seguindo o raciocínio, o progresso dos textos constitucionais, com início na década de 1950 no mundo, e no Brasil com ápice na década de 1980, possibilitou a expansão do Direito Constitucional, atribuindo merecidamente à Constituição status de lei máxima, é o que leciona Bandeira de Mello (2010, p. 12): 

A Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas. A Constituição sabidamente é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É lei fundante. É a fonte de todo o Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico. À Constituição todos devem obediência: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo. Ninguém no território nacional, escapa ao seu império. (grifo não original).

Ao passo que, a Constituição é alocada para o centro do ordenamento, o Direito passa necessitar de pressupostos de validade Constitucional, isto é, o Direito se origina mediante as relações humanas, mas, só é exercido em virtude de um fundamento constitucional que o proteja e consubstancie sua existência, o mesmo entendimento é extraído das lições de Kelsen (2010, p. 246):

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. (grifo não original).
 
Tendo a Constituição recebido apego tão extraordinário, seus valores e princípios, bem como, suas normas materiais e formais, passaram a iluminar a interpretação do jurista.

É notório que, desde o direito a vida; os direitos da personalidade; os direitos civis e políticos; os direitos da coletividade, até a “ultima ratio” encontram-se previstos no texto constitucional, e os instrumentos e atos normativos ou exercícios jurídicos que deles tratam devem estar em consonância a Lei Maior.

E tal verdade, é tão grande e tamanha, que é necessário nos dias atuais ver o direito sobre ótica constitucional. Não se fala mais em Direito Civil, no entanto, a nomenclatura adequada é Direito Civil Constitucional, Direito Penal Constitucional e assim por diante.     

A materialidade ora assumida pela Constituição provocou uma mudança hiperbólica no contexto jurídico, enfaticamente, o Direito Civil que ocupava a função de Direito Geral desde Justiniano, deu espaço para Constituição.

O exemplo acima explicitado, se justifica em verdade, pelo envelhecimento do próprio Código Civil. Ao passo que o direito evoluiu, houve uma certa descodificação do Direito Civil, novos títulos legislativos foram sendo criados, Lei de Alimentos, Divórcio, Código do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei do Inquilinato, Lei das Sociedades Empresárias, entre outros. 

Assim sendo, o que Justiniano uniu em apenas um Corpo de Direito Civil, o tempo e a história, teimaram em separar. Tal fato se deu, essencialmente, em virtude da própria superação do Direito Civil como matéria geral, subsídios para tantos diplomas, base para tantas matérias.

De herança dos tempos áureos restou apenas a Lei que o introduzia, observa-se ainda, que o titulo de referida Lei ganhou novos termos, novo nome, hoje não introduz mais o Código Civil e sim as Normas do Direito Brasileiro. A antítese não é verdadeira, pois, o declínio do Direito Civil não encontrou alivio nem na reforma em 2002, sendo assim, “fenômeno que não foi afetado substancialmente pela promulgação de um novo Código Civil em 2002, com vigência a partir de 2003 (26)”. A época em que houve a promulgação do Código Civil de 2002, se ascenderam diversos debates formidáveis, de juristas impares, a respeito da inconstitucionalidade material do Código Civil.

A ausência de uma comunicação entre os princípios constitucionais, desvelada pelo diploma civil por não apresentar resposta em relação à dignidade da pessoa humana em detrimento aos valores patrimoniais, impedimento oriundo do “efeito cliquet (27)”. A discussão é atraente, porém, tenha-se apenas como exemplo para não distanciar do foco temático.

Em síntese, é possível observar a obliqüidade que ocorreu nos últimos anos. A Constituição vista de um novo ângulo, com novo valor, e com reconhecimento que lhe é devido. O Direito sendo interpretado, examinado e validado por meio dos princípios e valores constitucionais, são amplos indícios de constitucionalização do direito.

A Constituição, metaforicamente, como rainha e soberana, em virtude da constitucionalização do direito e da evolução pela qual transpôs, subiu ao mais alto nível de eminência. Se fez cerne ao âmago do Direito. Se fez luz a interpretação do jurista, água ao sedento por resposta.

A excelência que se ocupou da Constituição, colocando-a o no centro do ordenamento, se difundiu e impregnou todos os demais ramos, veias e afluentes do sistema jurídico. Não havendo espaço para letras, vírgulas e interpretações dissidentes e contrárias a lei maior, e ainda mais, “a principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda ordem jurídica deve ser lida a luz dela e passada pelo seu crivo (28)”.

E o crivo referido acima, se dá ao verificar, as espécies crescentes do poder do controle de constitucionalidade, seja na via de exercício difusa ou concentrada. O grande número de ações no sistema Austríaco, com seu rol de legitimados ativos robusto ou a generalidade infinita de possibilidades de ações, legitimados ou órgãos competentes no sistema Americano, nada mais é do que sinônimo de crescimento vertical do crivo.

Desnecessário dizer, ante todo o apanhado, a respeito da supremacia da Constituição. Entretanto, os mais céticos, dirão que não há nenhuma novidade, pois, Hans Kelsen já havia consignado suas teorias sobre a posição, a qual é ocupada pela Constituição.

Todavia, colocar a Constituição no topo de uma pirâmide, não é apenas completar o raciocínio que leva o entendimento do que vem a ser Constitucionalização do Direito ou Direito Constitucional Moderno. Uma vez que se reconhece que a Constituição esta no ápice do ordenamento, pois, não se superou tal premissa, ou seja, sua hierarquia ainda é com ela sinônimo e entendimento adequado.

Com argúcia, a verdade se assenta em reconhecer que conteúdo ou a expressão material da Constituição, isto é, normas, princípios, valores e postulados, por serem tão especiais e caros, dissolvem-se e fundem-se com todas as normas jurídicas infraconstitucionais. E a justificativa se concretiza em função de que a referida fusão completa o ordenamento, restaurando-lhes em ambas a proeminência de sua existência.

Por conseguinte, compreender que é impossível aplicar um dispositivo de qualquer diploma legal, sem que este seja lido, interpretado e aplicado do ponto de vista Constitucional, a este ponto do trajeto é vitória. Pois, imbuir tal argumento é atingir mais do que o alvo pretendido.

É entender com perfeição, que quando há concessão de um “habeas corpus” preventivo, para resguardar o direito da testemunha de permanecer silente, com intuito de não haver própria incriminação, é exemplo da Constituição falando com sua soberania a atingindo incisivamente o direito material infraconstitucional. Isto é Constitucionalização do Direito, isto é Direito Constitucional Moderno.    

Há ainda uma ponta de raciocínio sem o devido espaço. A contribuição de Roma permeou por longo período histórico, em relação ao Direito, a organização do Estado, de forma que se deu o nascimento dos procedimentos pretorianos e o aparato concatenado das normas jurídicas.

Em vertente oposta, a Grécia também deixou fundamentos marcantes, as Leis de Sólon (594 a. C.), a criação de instituições democráticas como o Hiliaia, um Supremo Tribunal, que se ocupava em defender os direitos individuais, ou seja, todo o arcabouço necessário para a presença de um direito constitucional pleno.

Porém, a história jurídica dos séculos anteriores conferiu mais créditos a Roma e aproveitou de Grécia o indispensável. Não obstante, a realidade hoje se inverte, portanto, já é nítida a descodificação das matérias legais, e da implicação disso, advém à supervalorização da Constituição. Há de se reconhecer, após séculos de glória Romana com seus códigos, esta tomba perante os Gregos, pais das Constituições.


4. Neoconstitucionalismo e fundamentação teórica

O problema grave do nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los. (29)”

De fato, com as leves pinceladas sobre o fenômeno da Constitucionalização do Direito e seus conceitos, é possível estabelecer justo espaço para delinear sobre a filosofia e acepções Neoconstitucionalista.

O conceito de Neoconstitucionalismo é oriundo primordialmente, da comunhão dos fundamentos doutrinários e teóricos dos seguintes juristas: o norte americano Ronald Dworkin; os alemães Robert Alexy e Peter Harbele; o ítalo-russo Gustavo Zagrebelsky; o mexicano Miguel Carbonell; o italiano Luigi Ferrajoli; o argentino Carlos Santiago Nino, e o brasileiro Luís Roberto Barroso.

Filho de vários autores e lugares distintos, o Neoconstitucionalismo, apresenta várias interpretações e seu sentido é amplo, sua principal característica, justificada pela gama de juristas que se debruçam sobre seus véus.
Cada um destes, imprime parcela dos ordenamentos jurídicos de seus países. Aos que compartilham o eixo da “Civil” ou da “Common Law”, no entanto, nem por isso o Neoconstitucionalismo deixa de ser belo e proeminente em sua essência, pois a discussão ainda não encerrada, imbuída de inúmeros desafios, lhe produz a aparência fascinante, lhe tornando sedutora.

O império da Constituição em sua espécie de jurisdição constitucional, demonstrada no item anterior, a mudança das formas de hermenêutica e interpretação constitucional e o ativismo judicial, alinhavados pelos argumentos a seguir expostos, ocorridas nestes primeiros anos do século XXI já denotam as faces do novo direito.

 A velha hermenêutica cartesiana de interpretação constitucional, reflexiva perante normas constitucionais, fundada na subsunção, já não é mais adequada, isto é, a luta do interprete de fundir o contexto social fático aos liames objetivos e subjetivos contidos na essência da norma constitucional deram espaço ao prodígio da ponderação.  

A ponderação por sua vez é advinda dos princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, que a Constituição de 1988 traz implicitamente no seu art. 5°, LIV. Tais princípios são oriundos dos dois sistemas jurídicos, a razoabilidade é obra do direito norte americano e a proporcionalidade do direito alemão.
É razoável a interpretação, bem como, o julgamento que, ligada ao devido processo legal objetivo, busca adequação entre os meios e os fins pretendidos, a fim de evitar e vedar os arbítrios cometidos pelo interprete em defesa da justiça.

O princípio da proporcionalidade se deriva em três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Ao buscar a medida que atinja determinado fim esta é adequada, ao reduzir em escala menor o direito ou a norma preterida em comparação tal medida é necessária e a proporcionalidade em sentido estrito se coaduna com o conceito e os valores do justo e justiça, este último, liame subjetivo e preponderante da ponderação.   
Reverberando o entendimento de Alexy, o fundamento da ponderação não encontra-se apenas nos direitos fundamentais, mas também em uma séries de práxis, pois “o fundamento ao princípio da ponderação reside nos princípios de direito fundamental, sem que se exclua, contudo, outras fundamentações como os princípios do Estado de Direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça (30)”.

Desta forma, abstrai-se que, ponderar é buscar, além do aspecto axiológico da norma, a justa interpretação que sirva ao fim desejado, que sobre o conceito sublime de justiça não despreza as demais normas conflitantes e as diferentes teses originárias de um mesmo fato ou direito sob a ótica constitucional.

Ponderar é, submeter a norma constitucional e o direito a ser alcançado na balança isonômica e equânime da justiça, isto é, os por sob parâmetro e luz do modelo de justo, a fim de que, se houver lesão à norma constitucional ou ao direito, que este seja mínimo.

O princípio da proporcionalidade, na qual essência, encontramos a ponderação como forma de hermenêutica constitucional, é fator intrínseco do Neoconstitucionalismo. Razão é que, a partir da ponderação que o Neoconstitucionalismo desprendeu-se do plano ideal e tornou-se fenômeno existente. Raciocínio que tornar-se-á evidente frente às próximas razões.

O Poder Judiciário nesta realidade ao ser interprete primário da norma constitucional, desempenha papel impar ao valer-se do princípio da ponderação, segundo o entendimento de Cristóvam (2003, p. 01), observe-se:

O Judiciário, quando da análise de situações que contemplem conflitos entre princípios constitucionais, deve exercer um juízo de ponderação entre o direito efetivado pela decisão e o por ela restringido, a fim de ponderar acerca da justiça da situação amparada. Deve o juiz valorar, segundo as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, se a decisão obteve um resultado satisfatório, e se o direito limitado deveria sucumbir frente ao efetivado, em uma relação de precedência condicionada. Como se pode aferir, a valoração das circunstâncias que demandam considerável juízo subjetivo.


É possível aduzir que, o fenômeno do ativismo judicial ocorrido nos últimos anos tem sua parcela de influencia da liberdade benévola proporcionada pelo princípio da ponderação, sobre tudo, da busca de uma certa efetividade jurídica constitucional.

Um dos frutos do princípio da ponderação se torna explicito quando se observa a mutação da cláusula da reserva do possível, cuja matéria, já foi por várias vezes ventilada e decidida nas cortes superiores.

Trata-se eminentemente, de forma de escusa da administração estatal ao esquivar-se de cumprir determinada obrigação constitucionalmente imposta. Sendo que, nos casos em que alegavam-se esta cláusula, ocorria limitação de intervenção do Poder Judiciário.  

Assim assenta-se a doutrina de Gambi (2007, p. 12):

A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades sempre infinitas a serem supridas com a implementação dos direitos. A concretização dos direitos tem custos, a serem suportados pelo Estado. Logo, a postura do ativismo judicial deve ser reservada à concretização das condições materiais mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana (mínimo existencial). A questão, por fim, do que vem a compor a esfera do mínimo existencial não está posta de forma explícita na Constituição, não prescindindo da necessária interação entre a Política e o Direito. (grifo não original).

Porém, a jurisprudência cotidiana do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás não apresenta o mesmo entendimento, ispsi literis:

MANDADO DE SEGURANÇA. [...] RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. [...] OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. [...] REGULARIDADE. RESERVA DO POSSÍVEL. [...] 2. Nos termos dos arts. 6º e 196 da CF, o Estado é solidariamente responsável, juntamente com a União, os Municípios e Distrito Federal, devendo realizar todos os procedimentos necessários à promoção, proteção e recuperação da saúde, inclusive com o fornecimento de terapia medicamentosa aos que dela necessitem, [...] 4. Diante da comprovação da enfermidade que acomete o paciente, da necessidade da medicação prescrita e restando patente o ato omissivo praticado pela autoridade impetrada, impõe-se a concessão da segurança, face a comprovação do direito líquido e certo do paciente. 5. Não pode também invocar a cláusula da reserva do possível, a fim de exonerar-se de suas obrigações constitucionais, pois o direito a vida sobrepõe-se a qualquer outro. 6. Não merece acolhimento o pedido de bloqueio de verba à conta bancária de movimentação do Fundo Estadual de Saúde, posto que, se traduz-se como medida capaz de causar transtornos à Administração, ao tempo em que significa temerário desvirtuamento da finalidade do mandado de segurança. [...] Segurança parcialmente concedida (31). (grifo não original).

 
Diante do brilhante exemplo, é notório o uso do princípio da ponderação, sobre dois aspectos. A priori o direito universal à saúde é declarado superior á cláusula da reserva do possível e a supremacia do interesse público sobre o particular. E em segundo plano, a declaração de superioridade de um direito frente ao outro, é em escala mínima, para que se alcance o fim pretendido sem causar lesões em ambos os direitos.

 Nestes moldes, o ativismo judicial, um dos marcos do Neoconstitucionalismo, sobretudo a intensa produção jurisprudencial, algumas de efeitos vinculante, é uma espécie de retorno ao velho conceito de Papiniano sobre os pretores romanos.

A explosão judicial constitucional, ou seja, a existência de um Tribunal Constitucional, cujo papel nos últimos idos, tem sido com extremo afã, protetor das minorias, não se entregando a subsunção dos princípios do pacto federativo e da independência dos poderes. Justificando-se, em nome de um princípio superior, da dignidade da pessoa humana.

    Outro aspecto do Neoconstitucionalismo é o intuito de rechaçar a negligência do Estado frente às normas constitucionais programáticas. Pois, o conceito político da norma constitucional é alegado pelos Poderes Federativos para justificar o seu descumprimento, é o que se depreende da filosofia de Mendes, (2007, p. 21), veja-se:

Por via de regra, quando se quer negar eficácia a um preceito constitucional diz-se que ele não pode ser aplicado porque se trata de norma simplesmente programática, a luz dessa tradicional classificação, que se baseia na executoriedade das normas constitucionais, dizem-se, que são dotadas de eficácia imediata ou pelo menos, de eficácia não dependente das condições institucionais ou de fato.
 
Destarte o preceito, às normas programáticas, o Neoconstitucionalismo deseja sua efetivação imediata, razão pela qual, as normas constitucionais dirigentes não possuem caráter “ad perpetuum”, não podendo o Estado postergar sua eficácia ou adimplemento.

O Poder Constituinte Originário, em 1988, lançou diversos desafios ao Estado, princípios dialéticos, tutela uma infinidade de direitos, saúde, índios, meio ambiente, consumidor, promoção do desenvolvimento, entre outros.

E a peleja do interprete ou daquele que se subordina à Constituição de 1988, é conciliar em perfeita harmonia, por exemplo, a proteção ao meio ambiente versus a promoção do desenvolvimento. A presença destes empecilhos dialéticos, impedem a concretização de direitos, em virtude da evolução ainda não responder como fazê-los.

Neoconstitucionalismo não é um novo rotulo frente ao Direito Constitucional, não é apenas uma corrente doutrinária, mas sobremaneira, na visão de Bulos, (2010, p. 61):

A idéia de Neoconstitucionalismo assenta-se: (i) na força vinculante das constituições; (ii) na supremacia constitucional diante do sistema de fontes do direito; (iii) na eficácia e aplicabilidade integrais da carta magna; e (iv) na sob reinterpretação constitucional, de sorte a impedir a existências de espaços em branco, sujeitos a discricionariedade legislativa. (grifo não original)
   
Em vertente oposta, Agra (2005, p. 31), assenta a seguinte lição:

O Neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado um movimento caudatário do pós-modernismo (32).

E complementa atribuindo-lhe suas principais características, leia-se:

Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) a positivação e a concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva. O seu conteúdo não é o descritivo ou deontológico, mas axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre as normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica. A Constituição tem um valor em si. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais (33).

 Por esta via de raciocínio, a filosofia Neoconstitucionalista, como asseverado acima, e também esculpido no adágio de Bobbio, afirma que a raiz do problema deste tempo está, essencialmente, em efetivar os ditames normativos da Constituição de 1988, com o maior comprometimento e respeito possível.
 

5. Conclusão

Para modificar a realidade jurídica em que vivemos é necessário, antes de tudo, conhecê-la. (34)”

A centelha filosófica que motivou a pesquisa, bem como, o presente trabalho, com faces de dúvida, encontra-se agora viva e amplamente respondida. Razão pela qual, justifica-se o proveito adequado das comparações acima deduzidas, e principalmente, das noções anteriormente expostas.

Pode-se então, mediante ao esforço científico, afirmar que o Neoconstitucionalismo é resposta do Ordenamento Jurídico Pátrio frente a abrupta evolução dos últimos anos. Ainda, é correto dizer, que não se trata apenas de uma corrente filosófica, entretanto, de um fenômeno vivo e presente no Direito brasileiro.

E por complemento diante do exposto devidamente fundamentado, conclui-se, que o Neoconstitucionalismo é fruto da ineficácia constitucional, no entanto, este não é apenas um de seus postulados, contudo, é possível qualificá-lo como um de seus pilares basilar.

Em síntese, a junção de várias respostas sobre o que é Neoconstitucionalismo, é razoável definir que após a mutação dos valores jurídicos constitucionais, dos movimentos sociais hodiernos e da nova interpretação filosófica do direito, conclui-se que o novo Direito Constitucional impera e clama por efetividade das normas constitucionais.

A maximização dos direitos fundamentais proclamando pela “primazia do princípio da dignidade da pessoa humana”, é modelo sensível de Neoconstitucionalismo, que por meio da ponderação e da integração de uma Constituição viva e eficaz produz direitos ainda não protegidos. Vale-se por exemplo, da decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132, elevando a união homoafetiva ao status de união estável.

Portanto, a palavra de ordem que o fenômeno abordado impera é eficácia. Eficácia com axiologia motora, isto é, com propriedade efetiva e sem empecilhos de proporcionar uma Constituição capaz de produzir efeitos na diversidade orgânica dos poderes.

Não se facultando a nenhum destes, a possibilidade de uma espécie de oficio sem comprometimento, que postergue ou retarde os princípios elencados na Constituição. Pois, a estes, basta conhecer a realidade jurídica presente em cada rincão desse país, chamado Brasil.

Para aqueles que não consignem a mesma verdade, e acreditam que o Neoconstitucionalismo, trata-se apenas de um fenômeno que busca, desvirtuar ou conspurcar a ordem constitucional existente, espelhem-se na sapiência de Aristóteles, (2008, p. 17), “toda arte e toda investigação, bem como toda escolha, visam a um bem qualquer; e por isso foi dito, não sem razão, que o bem é aquilo a que as coisas tendem”.    

Por conseguinte, é perceptível que o fenômeno constitucional ora delineado, é resultado da evolução e principalmente da mudança ocorrida nos últimos anos. É possível relacionar os três períodos áureos de modelo estatal, na ótica constitucional, o Estado Teocrático, o Estado Antropocrático e por fim, raiz do Neoconstitucionalismo, o Estado Biocrático, este, ainda em formação. 
  

Notas:

(1) - Trabalho de Conclusão do Curso de Direito, à ser apresentado, como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Associação de Educação e Cultura Centro Oeste Ltda. Faculdade Montes Belos/(FMB).

(2) - Bacharelando em Direito pela FMB.

(3) -Expressão oriunda do discurso de abertura da 1º sessão da Assembléia Nacional Constituinte em 02/02/1987, e também do discurso proferido em 05/10/1988 em ocasião da Promulgação da Constituição, ambas proferidas pelo deputado paulista Ulisses Guimarães. http://www.youtube.com/watch?v=WFoObTqpzjI. Ultimo acesso em 22/02/2011.

(4) - Palavras constantes do prefácio da Declaração do Homem e do Cidadão de 1789.

(5) - SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 36.

(6) - LENZA, Direito Constitucional Esquematizado, 15. ed. p. 55.

(7) - ISAÍAS, capítulo 33, versículo 22, p. 1305.

(8) - Cidadão Grego em espécie, filho e neto de Gregos legítimos, que se reuniam na Ágora, com a finalidade de discutir questões políticas. Só podiam permanecer na Ágora os eupátridas, que por sua vez tinham direito a voz e voto.

(9) - Papiniano, jurista romano definia o direito dos pretores da seguinte forma: “Ius praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam” (o direito pretoriano é o que os pretores introduziram para complementar e corrigir o direito civil para a utilidade pública).
 
(10) - Editos dos Magistrados.

(11) - Corpo de Direito Civil

(12) - “Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at Barones pro concessione libertatum Ecclesiae et regni Angliae” (Grande Carta das Liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do reino da Inglaterra).

(13) - Gonçalves, apud SILVA, 2010, p. 36.

(14) - Petition of Rights (Petição de Direitos), Habeas Corpus Act (Atos de Habeas Corpus), Bill of Rights (Projeto de Lei de Direitos) e o Act of Settlement (Atos de Liquidação).

(15) - Compacto e as Ordens Fundamentais de Connecticut.

(16) - Comparato, apud SILVA, 2010, p. 48.

(17) - SILVA, ob. cit., p. 70.

(18) - Calmon, apud SILVA, 2010, p. 37.

(19) - LENZA, ob. cit., p. 103.

(20) - SANTOS, Manual de Teoria da Constituição, p. 104.

(21) - Os atos institucionais a Constituição de 1967 se tornaram parte dela, pois alteram seu corpo e espírito, conforme a vontade política dos ditadores. A emenda constitucional n. 1 de 1969 é considerada pela doutrina majoritária como Constituição e não apenas emenda.

(22) - “A primeira parte da frase (“Ontem os Códigos; hoje as Constituições”) foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: “Ontem, os códigos; hoje, as Constituições. A revanche da Grécia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evolução do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que não cumpre sua função social não merece proteção jurídica qualquer”. BARROSO, Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, nota 68, p. 32. Acessado em 13/09/2011.

(23) - Constituição Alemã.

(24) - MELLO, Marco Aurélio Melo, Segurança Jurídica. Consulex. nº 335, p. 54.

(25) - BARROSO, Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, nota 68, p. 32

(26) - BARROSO, ob. cit., p. 26

(27) - Relativo ao principio da vedação ao retrocesso.

(28) - Canotilho apud SANTOS, 2008, p. 45.

(29) - BOBBIO, A era dos direitos. 1992

(30) - Alexy, apud  CRISTÓVAN arquivo eletrônico.

(31) - MS TJGO/3A CAMARA CIVEL. Processo n° 270324-25.2011.8.09.0000. Relatora: DRª. SANDRA REGINA TEODORO REIS. Julgamento em 13/09/2011, Publicado no DJe 911 de 27/09/2011). Acesso em 13/11/2011.

(32) - Agra, apud LENZA, 2011, p. 60.

(33) - Id ibidem.

(34) - NOVELINO, Direito Constitucional, p. 34.


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