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A regulamentação de visita íntima nos estabelecimentos prisionais - Projeto de Lei


Autoria:

Arthur Conde Ewert


Arthur Conde Ewert, Advogado, 23 anos, formado na UDF - Centro Universitário do Distrito Federal

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Resumo:

Dispõe sobre a alteração do artigo 41, inciso X, da Lei de Execuções Penais (Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984), para garantir às pessoas recolhidas nos estabelecimentos prisionais o direito de visita íntima.

Texto enviado ao JurisWay em 27/11/2010.



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1.          PROJETO DE LEI N° ___/2010.
 
Dispõe sobre a alteração do artigo 41, inciso X, da Lei de Execuções Penais (Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984).
 
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 
Art. 1º O artigo 41 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, passa a vigorar com a seguinte redação:
        Art. 41 - Constituem direitos do preso:
        I - alimentação suficiente e vestuário;
        II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
        III - Previdência Social;
        IV - constituição de pecúlio;
        V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
        VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
        VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
        VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
        IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
        X - visita do cônjuge, da companheira (o), de parentes e amigos em dias determinados, inclusive visita íntima, a ser regulamentada por lei específica;
        XI - chamamento nominal;
        XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
        XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
        XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
        XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
       XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 13.8.2003)
            Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

 
                        De acordo com Hans Kelsen, a Constituição é norma jurídica suprema e coloca-se no ponto mais alto da escala legal-hierárquica de um Estado. Tendo, por conseguinte a submissão de todas as demais normas em conformidade, sob pena de declaração de inconstitucionalidade e consequentemente, sua inaplicabilidade. Temos então, que a Constituição seria validade da ordem jurídica, já que as leis formam em seu conjunto “um sistema lógico e hierarquizado, onde todas as normas existentes estão diretamente vinculadas - formal e materialmente – ao texto constitucional[1].
                               Se partirmos do pressuposto que a Constituição é norma suprema, o estudo do poder punitivo sob o prisma constitucional, deve guardar de forma simétrica os postulados constitucionais como forma de auto-legitimação, respeitando-se então os limites para atuação dentro de sua competência.
                        Com isso a Constituição estabelece regras explícitas e implícitas de Direito Penal e delineia os bens jurídicos a serem tutelados nessa esfera. É a partir de tal ponto que surge a missão do Direito Penal em possibilitar a convivência social, assegurando níveis toleráveis de violência por meio de políticas de prevenção e repressão de ataques aos bens-jurídicos penalmente relevantes[2].
                        De acordo com essa ótica constitucional, Fernando Capez ao se posicionar a missão do Direito Penal frente à sociedade, assevera que a missão desse Direito é a de proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, como a vida, a liberdade, a saúde e a propriedade, esse intitulados como bens jurídicos[3]. Tais bens são considerados como “receita mínima para uma vida em coletividade, sem a qual se tornaria inviável”.[4] Tal receita é que se legitima a intervenção constitucional sobre o Direito Penal em detrimento do interesse coletivo.
                        Sobre tal raciocínio, Aylton Barbosa afirma ser necessário um pilar garantidor do Direito Penal, esse que seria regido por princípios penais constitucionais trazidos pelo Constituinte de 1988 ao tecer minuciosas regras aplicáveis ao processo criminal.[5]
                        Diante da análise tratada, observa-se que ambas as afirmações se encaixam perfeitamente, pois a idéia desses princípios funciona como diretriz e como norma programática da atuação do Direito Penal.
                        A entrada desses valores constitucionais, conforme assevera Francisco Palazzo[6], se dá em dois momentos:
 
o primeiro, via legislativa, quando da elaboração de normas constitucionais para a aplicação imediata no sistema penal; e o segundo, via jurisdicional, através da aplicação das normas e pela interpretação da Suprema Corte Constitucional.
                       
                        Justamente nesse momento que surge a idéia de direitos e garantias fundamentais como pontos delineadores do Direito Penal. Imposto pelo próprio estado ao seu verdadeiro direito de punir.
                        É por tal motivo que o legislador constituinte originário ao estabelecer um Estado Democrático de Direito preocupou-se não somente em instituir garantias de liberdade individuais, mas também formas de materializá-las[7].
           
                        Conforme assevera Roberto dos Santos Ferreira, função do Direito Penal é a “proteção dos bens jurídicos fundamentais a uma sociedade, quando uma conduta represente uma intolerável ofensa àqueles bens e revista-se de certa relevância que a torne merecedora de pena[8].
                        Nesse diapasão, Alessandro Nepomoceno[9] acrescenta que o Direito Penal possui seus próprios conceitos e teorias na busca do cumprimento de sua função declarada, a qual tem por objetivo a racionalização do poder de punir do Estado, garantindo direitos individuais em função do processamento estatal. Sobre tal atuação do Direito Penal é que surge a sua característica essencial, pois sua atuação é restrita a determinados bens jurídicos.
                        Segundo a doutrina pátria, a função do Direito Penal não é apenas um limitador da liberdade individual. Devemos enxergá-lo como instrumento da própria liberdade contra as agressões provenientes da arbitrariedade estatal[10].                      
           
                        Afinal, o ordenamento jurídico e o Estado são o reflexo de uma ordem social historicamente localizada, que se mostra incapaz de estabelecer uma organização pacífica por si só. Seria então a função do Direito Penal: a organização da vida coletiva, estabelecendo uma harmonia pacífica entre os indivíduos de determinada sociedade, pois existe uma grande dificuldade em estabelecer os parâmetros sociais impostos pela vida em sociedade – que está por si só já acarretam diversos conflitos entre os indivíduos.
                       
                        Como é sabido, o Direito Penal é um instrumento de utilização excepcional, devendo ser imprescindível a sua provocação.
                        Quando o Legislador conferiu legitimidade para o Direito Penal agir e interferir na vida dos indivíduos, este incumbiu essa Ciência de diversas finalidades, dentre as quais se destaca a ressocialização, ou seja, a inclusão do agente na sociedade, do qual não obedecerá aos ditames legais.
                        Na visão de Fernando Capez[11], o caráter fragmentário e subsidiário é conceituado como:
Caráter fragmentário quer dizer que o Direito Penal só pode intervir quando houver ofensa a bens fundamentais para a subsistência do corpo social. Caráter subsidiário significa que a norma penal exerce função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do direito não mais se mostrarem eficazes na defesa dos bens jurídicos.
 
                        O Direito Penal por possuir um caráter subsidiário e fragmentário, só deve atuar em ultima causa para a reprimenda do Estado, sendo então designado para sua atuação na ausência ou ineficácia dos outros meios de defesa social, visando à proteção dos bens jurídicos penalmente relevantes.
                       
                        Quanto à atuação do Direito Penal, Capez[12] assevera:
 
a sua intervenção no circulo jurídico dos cidadãos só tem sentido como imperativo de necessidade, isto é quando a pena se mostrar como único e ultimo recurso para a proteção do bem jurídico. Esse caráter fragmentário conduz à intervenção mínima e subsidiária, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do direito, atuando somente em último caso (ultima ratio). O Direito Penal age apenas quando os demais ramos do direito e os controles formais e sociais tiverem perdido a eficácia e não forem capazes de exercer essa tutela.
           
                        Assim, buscou-se legitimar a ação repressiva Estatal, devendo essa ser exercida de forma subsidiária e mínima na execução das penas.
                        Na visão de Paulo de Souza Queiroz, a missão do Direito Penal é instrumental-subsidiária, visando possibilitar uma convivência social com taxas de criminalidade suportáveis, concluindo que a função do Direito e do Estado estão resumidas em uma idêntica função: a vida coletiva em harmonia[13].
                        No que tange quanto à subsidiariedade do Direito Penal, pelo fato da sanção penal importar em um dano ao bem jurídico da liberdade, deve ela ser usada sempre em último caso, devendo funcionar:
 
a intervenção penal como a ultima ratio da política de proteção estatal, apenas naqueles casos em que uma outra forma menos drástica de sanção não se mostre suficientemente eficaz, teria a sua razão de ser, precisamente, no fato da pena interferir com valores essenciais do indivíduo, e que o legislador não está autorizado a criminalizar condutas simplesmente imorais[14].
 
                        O mesmo autor ainda aponta como sendo puníveis apenas e tão somente “as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida comum ordenada[15].
 
Yuri Coelho resume de maneira clara o caráter subsidiário do Direito Penal quando diz que:
A criminalização de uma conduta é a institucionalização de uma violência pelo Estado, à medida que isto implica restrição à liberdade, só devendo ser promovida em casos de extrema necessidade, prevalecendo aqui o aforisma de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, e não a prima ratio do sistema social[16].
 
Por último, quanto à subsidiariedade do Direito Penal, são palavras de Claus Roxin:
O Direito Penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se[17].
           
                        Portanto, deixa-se a cargo do Direito Penal exercer sua atividade imperativa quando não mais existam formas de controle capazes de realizar com eficácia a proteção dos bens jurídicos tidos como necessários e relevantes.
 

 
                        Sabe-se que os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal devem estar sempre em sintonia com nossa Carta Maior, para que os princípios constitucionais sejam obedecidos, citamos como exemplos os princípios da dignidade da pessoa humana e o princípio da liberdade.
                        O estudo do sistema criminal, norteado pela Constituição Federal funciona como norteador e delimitador da atuação do sistema criminal, que no campo do ordenamento jurídico, seria legitimado a conferir capacidade para relativizar direitos.[18]
                        Heloisa Estellita busca fundamentação constitucional para o bem jurídico penalmente tutelado quando afirma que:
 
(...) deve existir uma relação de mútua referência entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos tutelados penalmente, equivalendo a dizer que os bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Penal devem ter relevância constitucional, ainda que implícita30.
           
                        Ressalte-se que esses bens jurídicos devem sempre encontrar acomodação constitucional amparada em valores constitucionais essenciais à pessoa humana, haja vista a necessidade de a Constituição tratar cuidadosamente dos valores que envolvem a vida humana, dado seu caráter analítico.
 
 

 
                        O princípio da Dignidade da Pessoa Humana é marco referencial para a fundamentação das ações estatais.
                        Localizado no artigo 1º da Constituição Federal, tal princípio é fundamental em qualquer área do Direito, principalmente no Direito Penal. Reflete nessa área, pois este trabalha diretamente com o ius libertatis dos cidadãos. Ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana está intimamente ligado aos direitos fundamentais do homem, até mesmo o direito à vida.
                        Deste modo, partindo da premissa do princípio da dignidade da pessoa humana, que tem íntima relação com o Direito Penal garantista, faz-se necessário entender que num estado Democrático de Direito, o fato que será punido deve ser encarado tendo em vista a finalidade do Direito Penal, qual seja, a proteção de bens jurídicos penais.
                        Luiz Flávio Gomes[19], relacionando a dignidade humana com o Direito Penal, estatui que sendo a dignidade humana o fundamento máximo do modelo de Estado de Direito. Ou seja, parece não haver dúvida de que a sanção penal só deve incidir quando há uma concreta lesão ou perigo para o bem jurídico protegido pela norma e ainda, como última forma de solução (ultima ratio).
                        Sabemos que a atuação do Direito Penal deve sempre seguir os moldes desse princípio devido às regras basilares impostas na Carta Maior. Por esse motivo, Helena Costa[20] afirma que o Direito Penal é o ramo do Direito onde mais se deve dar importância a tal princípio basilar:
 
A dignidade humana adquire particular importância para o Direito Penal contemporâneo, em que se buscam construir teorias mais adequadas ao desenvolvimento da Dogmática Penal e às novas configurações sociais, muitas delas reduzindo ou abolindo garantias conquistadas ao longo de séculos de lutas pela humanização do Direito Penal.
 
                        Márcia de Carvalho[21]remete o conceito de dignidade da pessoa humana a uma densidade de valores normativo-constitucionais, que se sobrepõem à defesa dos direitos individuais e aos direitos sociais garantidos pela própria Constituição.
                        A doutrinadora Mercedes Garcia Arán[22], afirma que se não houver essa equidade, há um prejuízo à dignidade da pessoa, prejudicando assim a paz social, veja-se:
O direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos demais, mas sem prejudicar a dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade ou a igualdade e restringindo ao mínimo a liberdade.
 
                        Portanto, se partirmos do pressuposto que a dignidade da pessoa humana tem como principal fundamento a preservação da pessoa, o Direito Penal é certamente o instituto mais adequado e único para tutelar a dignidade humana.
           
                        O modelo de Estado pela nossa Constituição é o Democrático de Direito, e tem como característica principal sua submissão estatal às leis criadas pelo seu próprio “punho”.
                        A principal proteção desse modelo são os direitos e garantias individuais, pelo fato desses princípios se basearem em um elemento fundamental, a dignidade humana, que garante e protege abstratamente e ao mesmo tempo os direitos individuais e sociais[23].
                        A partir da adoção desse modelo, nota-se a dependência existente entre o Estado e o Direito Penal, pois é esse Estado de Direito que dita o que deve ser tutelado pela Ciência Penal. O objetivo dessa regulação é para que o Direito Penal interfira minimamente nas relações sociais, conforme estabelece o Princípio da Intervenção Mínima.
                        Funciona o Direito Penal, desta forma, como instrumento – embora não seja o único muito menos o mais importante -, de que dispõe o Estado para a consecução de suas funções constitucionais[24], embora não alcance suas funções declaradas.
                        Quanto à aplicação desse molde em sede de execuções penais é plenamente cabível, haja vista o Estado Democrático de Direito preservar os direitos e garantias individuais do ser humano. A execução penal, como qualquer outra área do Direito Penal consubstancia tal idéia, afinal, o próprio caráter ressocializador da pena, adotado no Brasil pode servir como exemplo dessa proteção.
 
                        A proteção constitucional dos direitos e garantias fundamentais no Direito Penal reflete até mesmo no modelo de aplicação das penas. No Brasil, a teoria da pena adotada é a mista, essa que é a junção da teoria absoluta (ou retributiva) e a teoria preventiva.
                        A teoria absoluta ou retributiva da pena considera que a pena se esgota na idéia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito, ou seja, atribui a pena ao condenado como forma de castigo.
                        As teorias relativas ou preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Sinteticamente, utilizam à pena como um caráter simbólico, de modo preventivo para intimidar a população. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral.
                        Já a teoria mista ou unificadora da pena, é aquela que tem o caráter de punição e de prevenção juntos, porém, de forma ressocializadora para o apenado. As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena.
                        O Brasil adota essa teoria, tendo como fundamentos as diretrizes político- criminais oriundas do Congresso da ONU em Tóquio, no ano de 1990. Dessa maneira, verificamos a existência de diversos institutos que impedem a segregação ou ao menos a colocam como última opção, tais como: transação penal, penas restritivas de direitos, penas substitutivas de multa, composição civil dos danos e outras.

É tarefa do direito penal resguardar as condições elementares para a convivência social e a auto-realização do homem em sociedade. “Num direito penal que tem por limite os princípios constitucionalmente consagrados, a prisão só pode ocorrer onde houver a necessidade de aplicação de pena para a proteção de bens jurídicos relevantes e do próprio indivíduo[25].
Conforme assevera o jurista Jason Albergaria[26]os direitos radicados na natureza humana, à intimidade e à liberdade religiosa, pertencem a todos os seres humanos, indistintamente”. Ou seja, não se deve ter distinção entre pessoas quanto à utilização de seus direitos assegurados constitucionalmente.
O direito penal tem a função de assegurar a liberdade de todos os cidadãos, minimização da violência e o arbítrio punitivo e maximização da tutela dos direitos, da liberdade e da segurança dos cidadãos.     
Temos ainda como resguardo da liberdade e dos direitos dos presos, a Resolução n° 45/110, de 14/12/1990 que dispõe sobre as regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração e Medidas não Privativas de Liberdade – popularmente conhecida como as Regras de Tóquio. Tal Resolução, basicamente, possui três funções:
a) estabelecer diretrizes político-criminais para os países;
b) determinar a segregação como última opção, baseado no princípio da intervenção mínima;
c) a antecipação da liberdade, ou seja, a utilização da pena como caráter ressocializador.
                        Em suma, deve-se respeitar a parte da personalidade da pessoa a qual não fora atacada pela pena. Afinal, “existe, e deve existir, um rol de direitos considerados mínimos a toda natureza humana” [27]. Evidente que o preso possui alguma restrição em sua liberdade pela condição à qual se ocupa, deve então, pelo menos, ter seus direitos Constitucionais resguardados, que, como o de qualquer pessoa, são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.
                        Afinal, verifica-se que:
reconhecer a existência de “direitos humanos dos presos” ou “dos livres”, “dos pobres”, “dos ricos”, e assim por diante é autorizar tacitamente a instalação de regimes despóticos que, liderados pelo representante de uma certa casta, renegue a natureza humana do seu semelhante[28].
 
É nítido que o Estado tem o direito de executar a pena imposta, e os limites desse direito são traçados por uma sentença condenatória, devendo, obrigatoriamente, o sentenciado submeter-se a ela. Porém, “a esse dever corresponde o direito do condenado de não sofrer, ou seja, de não ter de cumprir outra pena, qualitativa ou quantitativamente diversa da aplicada na sentença”.[29]
Ademais, assevera o ilustre jurista Julio Fabbrini Mirabete[30] que:
 
A Lei de Execução penal, impedindo o excesso ou o desvio da execução que possa comprometer a dignidade e a humanidade da execução, torna expressa a extensão de direitos constitucionais aos presos e internos. Por outro lado assegura também condições para que os mesmos, em decorrência de sua situação social com o afastamento de inúmeros problemas surgidos com o encarceramento.
 
São reconhecidos e assegurados, assim os seguintes direitos constitucionais:
1.           o direito à vida. (ar. 5º, caput, da Constituição Federal);
2.           o direito à integridade física e moral (arts. 5º, III, V, X e XLIII, da CF e art. 38 do Código Penal);
3.           o direito à propriedade (material ou imaterial), ainda que o preso não possa temporariamente exercer alguns dos direitos do proprietário (art. 5º, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX);
4.           o direito à liberdade de consciência e de convicção religiosa (art. 5º, VI, VII, VIII da CF, e art. 24 da Lei de Execuções Penais);
5.           o direito à instrução (art. 208, I e §1º da CF, e arts. 17 a 21 da LEP);
6.           o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade (art. 5º XXXIX, a, da CF, e art. 41, XIV, da LEP);
7.           o direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5º XXXIX, b, LXXII, a e b, da CF);
8.           a indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5º LXXV).
Além dos direitos constitucionais assegurados, a própria Lei de Execuções Penais elenca diversos outros direitos que são conferidos ao sentenciado, ou por ela reconhecidos:
1.           o direito ao uso do próprio nome (Art. 41, XI, da LEP);
2.           o direito à alimentação, vestuário e alojamento, ainda que tenha o condenado o dever de indenizar o Estado na medida de suas possibilidades pelas despesas com ele feitas durante a execução da pena (art. 12; 13; 29, §1º, d; e 41, I, da LEP);
3.           o direito a cuidados e tratamento médico-sanitário em geral, conforme necessidade, ainda com os mesmos deveres de ressarcimento (art. 14, caput, e § 2º, da LEP);
4.           o direito ao trabalho remunerado (art. 39 do CP; e 28 a 37 e 41, II, da LEP);
5.           o direito a se comunicar reservadamente com seu advogado (arts. 7º, III, da Lei n° 8.906/1984; e art. 41, IX, da LEP);
6.           o direito à previdência social, embora com forma própria (nos termos do art. 43 da LOPS[31] e art. 91 a 93 do respectivo regulamento, e arts. 39 do CP e 41, III, da LEP);
7.           o direito a seguro contra acidente do trabalho (art. 41, II, da LEP, e, implicitamente, art. 50, IV, da LEP);
8.           o direito à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (art. 41, VIII, da LEP);
9.           o direito à igualdade de tratamento salvo quanto à individualização da pena (art. 41, XII, da LEP);
10.                    o direito à audiência especial com o diretor do estabelecimento (art. 41, XIII, da LEP);
11.        o direito à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação (art. 41, V, da LEP);
12.        o direito a contato com o mundo exterior por meio de leitura e outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, XV, da LEP);
13.        o direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (art. 41, X, da LEP).
Cabe ressaltar que, conforme assevera o parágrafo único do artigo 41, da Lei de Execuções Penais, os três últimos direitos podem ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento penal. Portanto, os demais não podem sofrer suspensão ou restrição por parte das autoridades penitenciárias ou do juiz.
Aos presos são assegurados todos os direitos não afetados pela sentença penal condenatória e seus direitos só podem ser limitados excepcionalmente nos casos expressamente previstos em lei. A lei de execução penal prevê expressamente as ocasiões em que os direitos podem sofrer limitação dentro do presídio[32], conforme o artigo supracitado.
Destaca-se que, além desses direitos expressamente mencionados, há ainda implicitamente:
 
aqueles direitos decorrentes do regime e dos princípios que a Constituição Federal adota (art. 5º
, §2º), bem como os previstos em leis e regulamentos ordinários, tais como as relações de família, o exercício de profissão, ofício ou arte, etc., desde que não tenham sido interditados por força da condenação (art. 92, do CP) ou procedimentos civis ou administrativos, ou atingidos pela privação da liberdade de locomoção [33].
 
                        Ainda, como exemplo, cita-se a discussão dos doutrinadores acerca do direito dos enclausurados em votar. No dia 2/3/2010, o Tribunal Superior Eleitoral, aprovou por maioria a resolução que dispõe sobre a instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais e de internação de adolescentes para viabilizar o voto de presos provisórios e de jovens em medida socioeducativa de internação[34].
                        No Direito Penal, a humanidade da pena determina que “o homem não pode ser tratado como meio, mas como fim, como pessoa[35], certamente impõe limitação a quantidade e à qualidade da pena e, consequentemente, o respeito à vida e a proibição de penas cruéis ou degradantes, incluído o rigor desnecessário e as privações indevidas impostas aos condenados. Ademais, “aos condenados à pena privativa de liberdade deverão ser propiciadas as condições para uma existência digna, velando-se por sua vida, saúde e integridade física e moral[36].

                        A humanidade da pena assegura ainda o direito de cumprir pena perto dos familiares, à intimidade, à privacidade, à liberdade de expressão e ao sigilo da correspondência.
                        O preso, com seus direitos devidamente assegurados e respeitados, utilizará do princípio de que esse não deve romper seus contatos com familiares e amigos. Pois, além de manter esse convívio aflorado, também poderá participar de decisões familiares, nesse sentido, assevera Mirabete[37]:
não há duvida de que os laços mantidos principalmente com a família são essencialmente benéficos para o preso, porque o levam a sentir que, mantendo contatos, embora com limitações, com as pessoas que se encontram fora do presídio, não foi excluído da comunidade. Dessa forma, no momento em que for posto em liberdade, o processo de reinserção social produzir-se-á de forma natural e mais facilmente, sem problemas de readaptação a seu meio familiar e comunitário.
                        É importante salientar, entretanto, que a competência é concorrente entre União e Estados-membros para legislar sobre execução penal. Assim, muitos outros direitos e deveres ainda se encontram inseridos em leis estaduais, bem como nos regimentos internos das instituições de cumprimento da pena.
                        Como exemplos de Direitos e Deveres não inseridos em lei, pode-se citar as faltas médias e leves no interior dos presídios, pois tais infrações e a gravidade dessas são determinadas pelos Diretores dos estabelecimentos Prisionais. Já as faltas graves, a Lei de Execução Penal que determina de modo taxativo.
 

 
                        A Lei de Execuções Penais em seu artigo 41, inciso X, assevera como direito “o direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados” [38].
                        Ocorre que o Legislador não se manifestou quanto ao direito dos reclusos em manter relações sexuais com seus parceiros.
                        Conforme assevera Nucci[39]:
o direito à visita íntima não se encontra, ainda, previsto em lei, originando-se do costume adotado pelas direções dos presídios, de modo que não pode encontrar barreira justamente em critérios subjetivos, por vezes, preconceituosos.
                        O referido direito, ainda não institucionalizado, é apenas uma mera autorização concedida pelos Diretores dos Estabelecimentos Prisionais aos presos com comportamento excelente, para satisfazer sua lascívia sexual. Ocorre que, tal “autorização” deve ser regulamentada para que o benefício seja estendido a todos os enclausurados, sejam os presos com sentença transitada em julgado, sejam os enclausurados temporários.
                        Nos moldes atuais, apenas os presos casados ou aqueles que possuem união estável possuem o direito de adquirir tal beneficio, por meio de um cadastramento prévio e a submissão da(o) companheira(o) a revista pessoal rigorosa, sempre dependendo de autorização do diretor do estabelecimento prisional.
Verifica-se então a exclusão de grande parte da massa carcerária, pois, a maioria dos enclausurados são solteiros. [40]
Afinal, “se o casado pode manter relação sexual com sua esposa, o mesmo valendo para aquele que mantém união estável, é preciso estender o beneficio ao solteiro, que pode eleger a pessoa que desejar para tal fim[41].
                        O Decreto Federal n° 6.049/2007 tratou da visita íntima da seguinte forma (art. 95): “a visita íntima tem por finalidade fortalecer as relações familiares do preso e será regulamentada pelo Ministério da Justiça”.
                        Até o momento, o Ministério da Justiça quedou-se inerte quanto à sua regulamentação no interior dos estabelecimentos estaduais, deixando a regulamentação nas mãos dos Diretores dos Estabelecimentos Prisionais.
                        Ressalte-se que o Ministério da Justiça, através da Portaria n° 1.190, de 19 de junho de 2008, permite e regula a visita íntima dentro dos estabelecimentos prisionais Federais, porém, não faz nenhuma menção quanto aos presídios estaduais.
                        Portanto, necessita-se de norma reguladora para que não se exclua nenhum encarcerado de seus direitos, afinal, se houver um verdadeiro interesse político, e “sob tutela estatal, com fiscalização e controle, o ganho para a ressocialização será evidente”[42]
                       

 
                        A discricionariedade é “um instrumento jurídico da realização da função imposta à Administração Pública[43].
                        Atos discricionários são atos “que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles[44].
                        Observa-se que tal autonomia não esta em contradição com o princípio da legalidade, eis que a ela nada impôs sobre tal plano,[45] pois o ato não fica isento de controle. “O reconhecimento dessa característica nomológica a submete tanto ao controle político-administrativo, de legitimidade, quanto do controle jurídico-administrativo, de legalidade”.[46]
                        Conforme versa o artigo 41 em seu parágrafo único, os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento prisional.
                        Em vias práticas, vislumbra-se grande discussão quanto à restrição de tais direitos. Sob a ótica jurídica, verifica-se enorme atribuição de poderes discricionários nas mãos dos diretores dos estabelecimentos prisionais.
                        Pois, decidir sobre qual direito uma pessoa poderá usufruir não é simplesmente observar todos os preceitos concernentes aos atos administrativos.
                        Dessarte,nenhum ato é totalmente discricionário, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos[47]. Com efeito, “a lei sempre indica, de modo objetivo, quem é competente com relação a pratica do ato – e aí, haveria inevitavelmente vinculação”[48].
                        Pois “se a administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contraria a lei[49].
                        Destaca-se que não temos nenhuma norma que verse sobre tal tema, afinal, o Ministério da Justiça ainda não se manifestou sobre os campos de atuação tanto dos diretores dos estabelecimentos prisionais, quanto o real funcionamento do direito de usufruir das visitas íntimas.
                        O direito de realizar atos sexuais não é um direito caçado pela sentença penal condenatória. E tal discricionariedade não tem o condão de banir tal direito. Afinal, se o objetivo do legislador fosse a restrição, esse o faria expressamente em legislação apropriada.
                        A aplicação da discricionariedade dos atos tem por base, nesse caso, o não estabelecimento de condutas a serem adotadas por livre e espontânea determinação dos diretores dos estabelecimentos prisionais.
                        Ocorre que a “discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal[50]. Mas se não temos uma norma reguladora sobre o direito de realização de visitas íntimas, deve-se atentar para que não haja usurpação dos direitos constitucionais assegurados pela Magna Carta, esses que em nenhuma hipótese devem ser subtraídos.
                        Às vezes o ordenamento jurídico deixa certa margem de opção ao agente, para que a escolha de várias soluções, todas válidas perante o direito, e mesmo sobre a ocasião ou conveniência de tomar certas providências, porque a lei, propositalmente, “deixou este aspecto determinado, para que o administrador integre a vontade da lei com sua participação direta, ao decidir qual o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa realizar[51].
                        Afinal, “a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providencia ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicada[52].
                        Porém, sabe-se que com a efetiva suspensão ou não do direito de visitas íntimas, tal ato certamente irá ocorrer em qualquer lugar do estabelecimento prisional, seja nos locais adequados para a realização, seja nas intermediações dos pátios nos dias de visitas.
                        Então, partindo do pressuposto que não se há como evitar tal realização, a retirada de tal direito, a Administração certamente não cumpre com seu papel, que é o de sempre realizar seus atos com base na providência ótima, porque estaria gerando indisposição que certamente poderia ser evitada.
                        Observa-se que “não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir a seu talante, mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo”[53], juntamente com o bem estar social. Com isso evita-se que ocorra uma ilegalidade por se passar os limites estabelecidos na lei, pois “o direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos demais, mas sem prejudicar a dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade ou a igualdade e restringindo ao mínimo a liberdade"[54].
                        Se a administração tem suas atividades informadas pelo principio da legalidade, o poder discricionário não há de ser equivalente ao poder arbitrário ou abusivo.[55]
                        O parâmetro do poder discricionário, além dos requisitos de competência, forma, objeto, motivo, fim, em geral verificados depois da edição das medidas, faz-se necessário verificar os limites que tais atos podem alcançar.     A ponderação dos atos discricionários deve se ater ao princípio da proporcionalidade para que tal ato não seja contaminado.
                        Pois, “é relevante colocar em destaque a ocorrência da discricionariedade quanto aos fins para proporcionar seu controle e evitar que a invocação genérica a ‘interesse público’ constitua a forma pela qual escolhas inadequadas sejam adotadas e se tornem imunes ao controle[56], tal atividade consubstanciada no princípio do Desvio de Poder.
                         Portanto, os atos discricionários devem seguir uma correição lógica, consubstanciada na legislação que regula tal matéria. Como não há nenhuma manifestação legal quanto ao direito de visitas íntimas, os diretores dos estabelecimentos prisionais devem apenas se ater nos parâmetros regulatórios do direito, consubstanciado nos princípios basilares do Direto Administrativo, quais sejam conveniência e oportunidade.

                       
                        Sabe-se que o ser humano possui um desejo muitas vezes incontrolável quanto ao sexo.
                         Ocorre que a abstinência de tal ato gera atitudes, que, por muitas vezes podem levar a atos de extrema violência e rebeldia, o que dentro dos estabelecimentos prisionais certamente não é atitude adequada.
                        Sobre o referido tema, Mirabete assevera:
Um dos problemas mais discutidos hoje no direito penitenciário, a respeito do assunto, é a denominada visita conjugal, sexual ou íntima ao preso.Tem-se realçado que a abstinência sexual imposta pode originar graves danos à pessoa humana. Não se pode negar a existência da necessidade sexual, isto é, dos impulsos do instinto sexual, que se fazem sentir uma pessoa adulta normal. Grande parte dos autores voltados ao tema conclui que a abstinência sexual por período prolongado contribui para desequilibrar a pessoa, favorece condutas inadequadas, conduz, em muitos casos, ao homossexualismo, pode tornar-se verdadeira obsessão para o preso e criar um clima tenso no estabelecimento penitenciário, originando graves distúrbios na vida prisional[57].
                       
                        Obviamente que a liberdade de locomoção de um detento é afetada, pois é um direito que é ‘caçado’ por uma sentença condenatória. Ocorre que a relação sexual não é um direito atingido por qualquer sentença, ou seja, “não há lei que determine inflingir-se a ele o castigo acessório da castidade forçada, temporária mutilação funcional do ardor erótico[58], o detento, simplesmente por estar recluso não deve ser obrigado a não manter relações sexuais.
                        Estudos revelam que a mantença constante de relações sexuais é benéfica nas situações de enclausuramento. José Roberto Antonini[59] relata expressivamente os resultados da prática das visitas íntimas permitidas em estabelecimentos penais do Estado de São Paulo:
 
O resultado foi muito melhor que o esperado. Caiu intensamente o índice de violência sexual nos presídios e arrefeceu-se a tensão emocional dos presos deixando de ocorrer o fato, este sim degradante, de os detentos terem relação sexual com suas mulheres em pleno pátio, por ocasião das visitas comuns, dentro do círculo humano formado por outros presos para ocultar a cena às vistas grossas dos vigilantes, acontecimento então corriqueiro na Casa de Detenção de São Paulo. Demais, protegeu-se assim a difícil subsistência da relação afetiva do sentenciado com seu cônjuge, ao mesmo tempo em que se atendeu quanto a este o principio da pessoalidade da sanção criminal (art. 5º, XLV, da CF).
                       
                        Nucci também comenta sobre os benefícios desse instituto, e ainda, assevera a importância da regulamentação das visitas íntimas. Veja-se:
 
não somente incentiva a ressocialização como inibe a violência sexual entre presos, aspectos de maior relevo, a merecer consideração do legislador, regulamentando-o na Lei de execução Penal (...), por outro lado, cremos ser necessário democratizar esse novo direito à visita intima, permitindo que o maior número possível de presos dele possa fazer uso, sem preconceitos, discriminações de toda ordem e com regras e critérios previamente estabelecidos[60].
 
 
                        O referido instituto não é passível apenas de pontos positivos. Claramente há questões que devem ser levadas em conta. Por tal preocupação, segue abaixo os pontos mais rechaçados pelas doutrinas estudadas[61]:
1.           o direito de visita íntima retira o controle integral do Estado em relação aos contatos entre presos e pessoas de fora do estabelecimento penal;
2.           permite-se, dessa forma, o ingresso de instrumentos e aparelhos celulares, pois não se consegue fazer a revista pessoal no visitante de maneira completa, até por ser uma questão de invasão de privacidade;
3.           pode-se incentivar a prostituição, uma vez que o preso solteiro, pretendendo fazer valer o direito, tende a servir-se desse tipo de atendimento;
4.           se a prisão não deixa de ser um castigo, a possibilidade de acesso ao relacionamento sexual periódico torna a vida no estabelecimento prisional muito próxima do cotidiano de quem está solto;
5.           o ambiente prisional não é adequado, nem há instalações próprias para tal ato de intimidade, podendo gerar promiscuidade;
6.           há presos que são obrigados a ‘vender’ suas mulheres a outros para que prestem favores sexuais em virtudes de dívidas ou outros aspectos.
                       
                        Consoante aos pontos acima explicitados, segue abaixo os devidos comentários:
1.           Quanto ao controle integral do Estado, verifica-se que tal idéia não merece prosperar, justamente pelo fato de que com a devida regulamentação o Estado mantém vigilância constante, inclusive com cadastramento prévio das pessoas que adentram nos estabelecimentos prisionais. Portanto, não é escusa suficiente simplesmente alegar que o Estado não manteria o controle, até porque tal instituto já ocorre na maioria dos estabelecimentos prisionais do nosso país e tal óbice não vem sendo motivo para a restrição de tal direi;
2.           Atualmente, as pessoas que adentram os estabelecimentos prisionais passam por revista minuciosa, inclusive com equipamentos de raios-x - os mesmos utilizados nos aeroportos -, equipamentos esses que possuem tecnologia suficiente para verificar qualquer substância que possa ser levada para dentro dos estabelecimentos prisionais. Portanto, não é motivo suficiente alegar que não se consegue fazer uma revista completa, pois os estabelecimentos prisionais possuem aparatos tecnológicos que conseguem, com eficiência, realizar tal inspeção.[62]
3.           Com relação à atividade sexual dos solteiros, verifica-se um grande equivoco quanto a não utilização do direito de visita íntima para essa grande massa carcerária. Sabe-se que os solteiros são maioria nos presídios brasileiros, e ainda, sabe-se que tal classe não possui tal direito assegurado pelas razões já trazidas à baila.
                        Ocorre que, os presos solteiros, como qualquer outra pessoa podem ter parceiros sexuais fixos, como exemplo citamos as namoradas, não sendo justificativa tal argumento negativo posto acima vingar, afinal, só porque uma pessoa é solteira não quer dizer que ela não possui alguém ao seu lado. Tal discriminação, ao meu ver, viola preceitos constitucionais de grande magnitude que devemos nos ater. Certamente um cadastro prévio das pessoas que mantêm relação sexual com um encarcerado é medida que se faz necessária para o bem dessas que adentram nos estabelecimentos prisionais, não sendo, então, motivo para o veto da utilização de seus direitos assegurados;
4.        É sabido que o sistema carcerário brasileiro em todos os aspectos defende a ressocialização do enclausurado, pois, a prisão do infrator deve ser, juntamente com o caráter punitivo, um meio para recuperá-lo e deixá-lo pronto para reincorporar-se à sociedade e não mais agir em desacordo com a lei. Então, com a devida aproximação familiar, juntamente com suas parceiras, ocorre um enlace para que tal situação possa ser revertida, sendo então, um motivo para que haja um comprometimento do preso dentro do estabelecimento penal para que saia o quanto antes para uma nova reintegração com a sociedade.
                        Ou seja, “é preciso que o infrator tenha uma marca na alma, no intelecto, da pena a ele aplicada, e não em seu corpo físico, como freqüentemente ocorre[63].
                        A pena reeducativa é capaz de cumprir essa tarefa e desviar o preso do processo que, segundo Alessandro Baratta, ele sempre acaba sendo vítima. Processo esse que se divide em duas fases:
 
a desculturalização do indivíduo para conviver junto aos seus semelhantes, em sociedade, uma vez que, dentro da prisão ele tem sua auto-estima, sua vontade e o senso de responsabilidade reduzidos, ele se vê longe dos valores da sociedade. A segunda fase desse processo compreende-se numa aculturação, onde o preso é obrigado a aprender as regras de convivência dentro da instituição, seguindo o caminho ditado pelos que dominam o meio carcerário, tornando-se assim um criminoso sem recuperação, ou lutar contra tudo isso e assumir o papel de “bom preso”, tendo um bom comportamento e se conformando com sua realidade[64]. 
 
                        É óbvio que a utilização das visitas intimas nos estabelecimentos prisionais não aproxima o cotidiano vivido no interior dos presídios com a realidade, pois o sofrimento constante e a falta de apoio que os detentos passam é suficiente para diferenciar a vida dentro e fora dos presídios.
5.        Alegar que as instalações não são adequadas acreditamos não ser motivo suficiente para a não regulamentação, afinal, conforme José Roberto Antonini acima relatou, antes das experiências nos estabelecimentos prisionais de São Paulo verificava-se que os presos realizavam tal ato no meio dos pátios nos dias de visitas. Então, com a regulamentação, além de transferirmos os atos sexuais dos detentos para local específico, certamente estaríamos dando melhores condições do que a de um chão a céu aberto;
6.        Conforme acima mencionado, com um cadastramento efetivo, juntamente com uma rigorosa fiscalização  a ocorrência desses fatos certamente seria nula, sendo então possível a realização das visitas intimas dentro dos estabelecimentos penais.
            Parte da doutrina compartilha da idéia de que tais pontos negativos enumerados não é motivo para a não regulamentação, afinal, como se pode observar, todos são passíveis de soluções rápidas, práticas e que podem, a longo prazo, beneficiar todo sistema carcerário brasileiro, tornando-o como modelo para tal situação.
                        Verifica-se que tal liberação já é corriqueira em nosso sistema carcerário, não se encontrando justificativa para a sua não-regulamentação. Diante dessa inércia, o Estado de São Paulo, através da Resolução SAP – 096, de dezembro de 2001, regulamentou o direito de visita íntima no interior dos estabelecimentos prisionais garantindo a visita para os seus enclausurados, veja-se[65]:
 
Resolução SAP - 096, de 27 de dezembro de 2001: Regulamenta a visita íntima para mulheres que cumprem pena em estabelecimentos prisionais de regime fechado e de semi-aberto, subordinados à Secretaria da Administração Penitenciária.
Fonte: Secretaria da Administração Penitenciária

O Secretário da Administração Penitenciária, considerando que:
A a visita e, em especial, a visita íntima tem por finalidade manter e fortalecer as relações familiares com a pessoa privada de liberdade;
O direito à visita íntima é assegurado a todo indivíduo privado de liberdade; Homens ou mulheres, privados de liberdade, têm direitos e deveres garantidos em igualdade.
A Coordenadoria de Saúde vem estabelecendo parcerias com os Programas de Saúde da Mulher, de DST/AIDS da Secretaria da Saúde e outras entidades voltadas para a mulher, que darão apoio técnico e médico às mulheres presas, nos aspectos preventivos das DSTs e AIDS, da reprodução e outros;
A adequação dos estabelecimentos penais para mulheres com a criação de local próprio e adequado para que a visita íntima ocorra respeitando a dignidade e a livre decisão da mulher, resolve:
Artigo 1º - Assegurar o direito à visita íntima às mulheres presas nos estabelecimentos penais de regime fechado e do semi aberto;
Artigo 2º - A visita íntima será entendida como direito da mulher presa e não como regalia;
Artigo 3º - Será garantido o direito à visita íntima obedecidos os seguintes critérios:
O companheiro deverá comprovar vínculo com a mulher presa por certidão de casamento, registro de nascimento de filhos, visitas regulares ou correspondência;
A visita íntima ocorrerá uma vez por mês e, neste dia, não será permitido ao companheiro estar acompanhado de nenhuma outra pressoa, inclusive filhos; Será implantado em horários diferenciados para garantir que todas as mulheres possam usufruir do direito à visita íntima. Para isso ficam instituídos dois períodos:
Manhã: das 9 às 11 horas
Tarde: das 13 às 15 horas
A visita íntima poderá ser suspensa por desavença ou discussão entre o casal, que venha a tumultuar o ambiente institucional.
Artigo 4º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
 
                        Vislumbra-se, ainda, sobre a regulamentação de visitas, o seguinte julgado e trecho de seu voto conduto que autoriza o direito para o casal, em quem ambos se encontram presos, verbis:
AGRAVO CRIMINAL – MINISTÉRIO PÚBLICO – DEFERIMENTO DE PEDIDO DE VISITA ÍNTIMA ENTRE PRESIDIÁRIOS – VISITAÇÃO MEDIANTE ESCOLTA A CADA QUINZE DIAS – UNIDADE DA FAMÍLIA GARANTIDA CONSTITUCIONALMENTE – ART. 226, § 4º, CF – GARANTIA À VISITA ÍNTIMA PREVISTA NO ARTIGO 41, INCISO X, DA LEI 7.210⁄84 – DIREITO LIMITADO – DECISÃO MANTIDA.[66]
 
Voto:
         Pois bem. Ressalte-se, inicialmente, que o apenado não deve romper seus laços com familiares e amigos, pois estes lhe são benéficos, sobretudo porque a família, base da sociedade, tem sua unidade constitucionalmente garantida, consoante assinala o art. 226:
 
“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”
 
         Além disso, no que se refere especificadamente à visita íntima, esta também é considerada como um direito do apenado, conforme dispõe o art. 41, inc. X, da Lei de Execução Penal, que estabelece como direitos do preso, entre outros, a visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados.
         Logo, a par da tendência moderna, ao deferir o pedido de visita íntima, o magistrado garantiu a recorrida o que tem sido visto como um direito seu, ainda que limitado.
         Diz-se um direito limitado porque, além de o ordenamento jurídico não abarcar nenhum direito de caráter absoluto, sofre ele uma série de restrições, tanto com relação às condições que devem ser impostas por motivos morais, de segurança e de boa ordem do estabelecimento, tanto porque pode ser restringido por ato motivado do diretor do estabelecimento (artigo 41, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais).
         Outrossim, nem se diga que aquele que está cumprindo pena sofre, necessariamente, restrição de seus direitos, a começar pelo direito de liberdade e livre locomoção, já que tais impedimentos não se confundem, nem poderiam, com o direito ao contato íntimo, expressamente garantido por lei, e que não está entre os efeitos da sentença penal condenatória.
         Além disso, o direito deve ser garantido, não apenas por constar de mandamento legal, mas, sobretudo, para evitar que a abstinência sexual por período prolongado contribua para o desequilíbrio da pessoa, gerando um clima tenso no estabelecimento penitenciário, por conduzir, na maioria dos casos, ao homossexualismo, violando-se, por conseqüência da imposição da opção sexual, o direito à dignidade da pessoa humana, este, sim, de caráter absoluto em nosso ordenamento.
Ademais, embora não haja norma disciplinando a remoção temporária de presos para a visitação, fato é que tal não é proibido, ou seja, na ausência de regulamentação legal, cabe ao magistrado discricionariamente deferir ou não o pedido, com vistas às disposições legais acima referidas, sobretudo, é claro, em atenção às restrições consentâneas te tal direito, vale dizer, a par das limitações do caso concreto, assim como se acautelou o magistrado, ao deferir o pedido objeto deste recurso, tendo em vista os seguintes requisitos:
 
- Atendimento dos demais requisitos previstos na Portaria nº 35⁄95 de 13 de fevereiro de 1996, do Departamento do Sistema Penitenciário deste Estado (parecer favorável do setor de segurança e disciplina, de serviço social e jurídico).
 
- Escolta suficiente, a cada quinze dias, e também a critério dos Diretores dos estabelecimentos Penais (que deverão visar a segurança e disciplina);
 
- Proibição de visitas íntimas concomitante;
 
- A permissão de visitas poderá ser suspensa por ato motivado do Diretos da Unidade Local, com imediata comunicação ao Juiz da Execução Penal (§ 1º do artigo 3º da portaria 35⁄96 do Departamento de Sistema Penitenciário de MS).
 
- Oficie ao programa Elo, com cópia desta decisão, para que, analise os demais requisitos estabelecidos na portaria (...). (f. 30)
 
         Assim, verifica-se que o juiz cumpriu a função para a qual é investido, ou seja, exerceu a jurisdição, pois aplicou a Lei ao caso concreto, mediante as condições que o atendimento de tal direito pressupõe.
         Diante disso, o argumento de que o Estado, enquanto Administração Pública, não teria o dever de colocar a disposição dos presos escolta policial para a visitação em outro estabelecimento penal não é questão afeta ao conhecimento do julgador, cuja atuação se esgotou com a advertência de que a presente concessão ficaria, naturalmente, condicionada à existência de meios materiais, que possibilitem o deslocamento ora autorizado, sem prejuízo da normalidade dos serviços afeitos ao policiamento.
         Logo, por ser o presente caso sui generis, a única forma de garantir a unidade desta família e o direito de visita íntima era, como fez o magistrado singular, deferir o pedido mediante as condições impostas, razão pela qual deve ser mantida integralmente a decisão combatida.
         Posto isso, nego provimento ao recurso ministerial.
 
                        Nesse mesmo raciocínio, cabe destacar a recente autorização de realização de visitas íntimas entre homossexuais no Estado do Pará, veja-se:
                       Justiça do PA dá visita íntima a presos homossexuais
                       Em decisão inédita no Brasil, a Justiça do Pará concedeu à população homossexual carcerária do Estado o direito de receber visitas íntimas de seus parceiros. Com isso, a partir do próximo final de semana, detentos que quiserem usufruir deste direito devem fazer um pedido à Superintendência do Sistema Penitenciário do Pará (Susipe). A decisão foi divulgada hoje pela assessoria de imprensa do governo paraense.
                       De acordo com o governo do Pará, o pedido partiu da própria Superintendência, que solicitou à Justiça que ampliasse para todos os detentos do Estado a autorização dada a uma presa do Centro de Recuperação Feminino, de Marituba, na região metropolitana de Belém, a receber visitas íntimas de sua companheira.
                       A decisão foi comemorada por movimentos de lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros (LGBT) do Estado. "É um avanço importante para nossa comunidade. Quando a Susipe dá um passo voluntário como esse, a gente vê que há uma intenção real de mudar a situação de exclusão dos homossexuais", disse Marcelo Larrat, coordenador dos movimentos LGBT do Estado e integrante do Conselho do Centro de Referência, Prevenção e Combate à Homofobia, da Defensoria Pública do Pará, criado há três meses.
                       "O Estado e o Poder Judiciário estão de parabéns", afirmou Mary Cohen, presidente da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - Seção Pará. Para ela, está havendo no Brasil uma pacificação nesse sentido, demonstrada por vitórias das uniões homoafetivas em relação ao aspecto patrimonial e às questões relacionadas aos filhos de pais homossexuais[67].
                       
                        Portanto, o referido tema, apesar de ainda não regulamentado, já é utilizado no interior dos estabelecimentos prisionais, sendo que a sua regulamentação só tende a favorecer tanto os internos, quanto os diretores dos presídios.
                       

 
                        A visita íntima é um instituto que, apesar de não regulamentado, é utilizado frequentemente no interior dos estabelecimentos prisionais. Especificamente quanto aos presídios do Distrito Federal, dos oito estabelecimentos prisionais existentes[68], todos autorizam a realização desse ato.
                        Ocorre que, conforme assevera o parágrafo único, do artigo 41, da Lei de Execuções Penais, o direito do preso a receber visitas pode ser suspenso mediante ato motivado do diretor do presídio.
                        Porém, esse ato discricionário do diretor do estabelecimento prisional não possui nenhuma lei que regularize a abrangência dessa motivação, indo então, contra os princípios que preconizam o ato administrativo discricionário.
                        Como fonte inspiradora deste capítulo, nos incumbe responder tal questionamento: com base em que pressupostos se justifica um grupo de homens associados ao Estado, prive de liberdade algum dos seus membros e seus subordinados ou intervenha de algum modo, conformando sua vida?
                        A resposta, todos nós sabemos. Obviamente que uma pessoa não pode restringir outra de seus direitos assegurados na Magna Carta, a não ser que sobrevenha algo delimitando a utilização desses, que é o caso da sentença penal condenatória
                        O direito de visitas íntimas, por ser um direito individual não cassado pela sentença penal condenatória, diferentemente da liberdade de locomoção, não deve ser simplesmente restringido sem alguma determinação legal.
                        Portanto, o que se pretende com esse Projeto de Lei é a alteração do artigo 41, inciso X, da Lei de Execuções Penais, deixando expressa a garantia do direito do preso a receber a visita íntima do seu cônjuge, companheiro (a), sem distinção de estado civil, abrangendo todos os enclausurados, indistintamente de opção sexual.
                        Com a não regulamentação do Ministério da Justiça sobre a visita íntima no interior dos estabelecimentos prisionais estaduais, o poder de decisão sobre a limitação desse direito fica nas mãos dos próprios diretores desses estabelecimentos, causando, muitas vezes, injustiças por não terem lei e muito menos conhecimento técnico sobre o tema para se ampararem, deixando então, os presos em situação não condizente com seus direitos e garantias fundamentais.
                        Quanto à duração desse ato, o presente projeto não tem a intenção de regulamentá-lo, afinal, novamente, o que se pretende é simplesmente a garantia desse direito, deixando então, para o ato que seja regulamentado por lei que verse sobre suas especificidades.
                        Ressalte-se que, apesar da não estipulação do tempo, tem-se consciência de que tal período deve respeitar, primeiramente, a dignidade da pessoa humana, devendo-se então, ser um tempo capaz de satisfazer a lascívia sexual dos apenados.
                        Conforme relatado, a não regulamentação expressa desse direito não modificará o cenário atual dos estabelecimentos prisionais, pois, com a declaração ou não desse direito dos enclausurados, o ato, certamente, continuará a existir.
                        Ainda, nesse diapasão, Heleno Fragoso afirma: “No Brasil, ainda não se tem consciência de que o preso é o sujeito de direitos[69], ou seja, as pessoas simplesmente esquecem que nesse país o objetivo da sanção criminal é a inclusão do preso na sociedade. Porém, não utilizam dos meios necessários para tal, privando os presos dos seus direitos assegurados pela nossa Constituição Federal.
                        Sabemos que tal regulamentação possui pontos controversos, mas, o objetivo do Direito Penal brasileiro é, certamente, prezar pela volta do apenado à sociedade de maneira justa, para que este não volte mais a delinqüir.
                        Ou seja, devemos como forma substancial, analisar sempre os benefícios que tal regulamentação pode trazer à sociedade. Conforme demonstrado, a atividade sexual no interior dos presídios ajuda, também, na manutenção da ordem dos detentos.
                        Posto isso, chega-se a conclusão do presente trabalho, utilizando as palavras de Guilherme de Souza Nucci sobre a regulamentação dos atos sexuais no interior dos estabelecimentos prisionais, esta que “sob tutela estatal, com fiscalização e controle, o ganho para a ressocialização será evidente[70].

 
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         MOREIRA NETO, Diogo de Figueredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de janeiro: Ed. Forense, 2005.
         NEPOMOCENO, Alessandro. Além da lei. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
         NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo Revista dos Tribunais.
         PALAZZO, Francisco C. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris: 1989.
         PASCHOAL, Janaína Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003.
         QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo, Saraiva: 2001.
         QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
         Ribeiro, Alexis Augusto Couto de. Execução Penal. São Paulo: Quartier latin, 2006.
         SALOMÃO, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigações tributárias na constituição federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
 
 
 
         ANTONINI, José Roberto. Uma experiência democrática na administração penitenciária. Revista dos Tribunais, São Paulo, 657:386-390, julho de 1990.
         BARROS, Carmen Silva de Moraes. Direitos do Preso. Disponível em: http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-ndex.php?page=Direitos%20do%20preso     Data de acesso: 12/2/2010.
         COSTA, Helena Regina Lobo. A dignidade humana e as teorias de prevenção geral positiva. 2004. P. 157. Dissertação. (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo - USP, São Paulo.  
         XAVIER, Antônio Roberto. Política Criminal Carcerária no Brasil e Políticas Públicas.
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Data de acesso: 7/4/2010.
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Data de acesso: 8/11/2009.
         http://www.planalto.gov.br
Data de acesso: 12/2/2010.
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Data de acesso: 17/4/2010.
         http://portal.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDF00F0E4AC9A0494DA41E7E8122CF5BFFPTBRIE.htm
Data de acesso: 17/4/2010.
 
 
 
                                                                                  


[1] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo, Saraiva: 2001, p. 17.
[2] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo, Saraiva: 2001, p. 18.
[3] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, volume 1 (art. 1º a 120). São Paulo, Saraiva: 2001, p. 01.  
[4] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, volume 1 (art. 1º a 120). São Paulo, Saraiva: 2001, p. 01.  
[5] BARBOSA, Aylton. Noções de Direito Constitucional. Brasília, Vestcon: 2005, p.59.
[6] PALAZZO, Francisco C. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris: 1989, p. 85.  
[7] PASCHOAL, Janaína Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003,p. 116.  
[8] FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 15.  
[9] NEPOMOCENO, Alessandro. Além da lei. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 91.  
[10] PALAZZO, Francisco C. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p.36.  
[11] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, volume 1 (arts. 1ª a 120) – 7ª edição - São Paulo: Saraiva, 2004. p. 5 e 6.
[12] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, volume 1 (arts. 1ª a 120) – 7ª edição - São Paulo: Saraiva, 2004. p. 6.
[13] QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 132.  
[14] Apud SALOMÃO, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigações tributárias na constituição federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 41.
[15] Apud SALOMÃO, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigações tributárias na constituição federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 41 .
[16] COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurídico-penal. Belo Horizonte, Mandamentos: 2003, p.136.  
[17] Apud HIRECHE, Gamil Foppel El. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 77.
[18] COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurídico-penal. Belo Horizonte, Mandamentos: 2003, p.96.  
[19] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. .São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.87.
[20] COSTA, Helena Regina Lobo. A dignidade humana e as teorias de prevenção geral positiva. 2004. P. 157. Dissertação. (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo - USP, São Paulo.  
[21]_CARVALHO, Márcia Dometilla Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 25.  
[22] Apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição. São Paulo: Atlas. p.121.
[23] SALOMÃO, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigações tributárias na constituição federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 85.  
[24] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 19.  
[25] BARROS, Carmen Silva de Moraes. Direitos do Preso. Disponível em: http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Direitos%20do%20preso. Data de acesso: 12/2/2010.
[26] ALBERGARIA, Jason, Comentários à Lei de Execução Penal.Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 71.
[27] Ribeiro, Alexis Augusto Couto de. Execução Penal. São Paulo: Quartier latin, 2006. p.126.
[28] Ribeiro, Alexis Augusto Couto de. Execução Penal. São Paulo: Quartier latin, 2006. p.126.
[29] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro. Forense. 1985. p.41
[30] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição.  São Paulo: Atlas. p.39.
[31] Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.
[32]_BARROS, Carmen Silva de Moraes. Direitos do Preso. Disponível em: http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Direitos%20do%20preso - Data de acesso: 12/2/2010.
[33] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição. São Paulo: Atlas. p.41.
[34] http://www.meionorte.com/noticias,tse-aprova-regras-para-o-voto-do-preso-provisorio,93520.html - Data de acesso: 17/4/2010.
[35] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição. São Paulo: Atlas. p.41.
[36] BARROS, Carmen Silva de Moraes. Direitos do Preso. Disponível em: http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Direitos%20do%20preso. Data de acesso: 12/2/2010.
[37] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição. Atlas. p. 120.
[38] BRASIL, Lei de Execução Penal. Vade Mecum. Coordenação Antônio Luiz de Toledo Pinto. 7ª Edição. Saraiva – 2009.
[39] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo  Revista dos Tribunais. p. 995.
[40] XAVIER, Antônio Roberto. Política Criminal Carcerária no Brasil e Políticas Públicas. Artigo disponível em: http://www.webartigos.com/articles/24521/1/Politica-Criminal-Carceraria-no-Brasil-e-Politicas-
Publicas/pagina1.html. Data de acesso: 9/2/2010.
[41] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo Revista dos Tribunais. p. 994.
[42] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo Revista dos Tribunais. p. 995.
[43] JUSTEN FILHO. Marçal, Curso de Direito Administrativo. 2ª Edição – São Paulo: Saraiva 2006. p. 160.
[44] MELLO, Celso Antonio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – 21ª Edição. São Paulo: Malheiros. p. 410.
[45] ARAÚJO, Edimir Neto de. Curso de Direito Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva. p. 458.
[46] MOREIRA NETO, Diogo de Figueredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de janeiro: Ed. Forense, 2005. p. 561.
[47] MELLO, Celso Antonio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – 21ª Edição. São Paulo: Malheiros. p. 411.
[48] MELLO, Celso Antonio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – 21ª Edição. São Paulo: Malheiros. p. 411.
[49] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, - Direito Administrativo – 21ª Edição. São Paulo: Atlas. p. 200.
[50] MELLO, Celso Antonio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – 21ª Edição. São Paulo: Malheiros. p. 412.
[51] ARAÚJO, Edimir Neto de. Curso de Direito Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva p. 458
[52] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Edição. São Paulo: Malheiros. p. 416.
[53] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Edição. São Paulo: Malheiros. p. 416.
[54] Apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição. São Paulo: Atlas. p.121.
[55] MAUER, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13 ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 112.
[56] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2.ª Edição. São Paulo: Saraiva. p. 175.
[57] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição. São Paulo: Atlas. p. 121.
[58] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 9ª Edição. São Paulo: Atlas. p. 121.
[59] ANTONINI, José Roberto. Uma experiência democrática na administração penitenciária. Revista dos Tribunais, São Paulo, 657:386-390, julho de 1990.
[60] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo Revista dos Tribunais. p. 994 e 995.
[61] Os pontos negativos enumerados foram retirados das obras de NUCCI e MIRABETE mencionadas nesse estudo
[62]_Dados coletados através dos seguintes sítios: http://www.24horasnews.com.br/index.php?mat=288258;
http://www.conlicitacao.com.br/rel/venoticia.php?id=485059;
http://www.nominuto.com/noticias/policia/rn-moderniza-fiscalizacao-em-seus-presidios/17563/.
Data de acesso: 8/11/2009.
[63] ALBERGARIA, Jason, Comentários à Lei de Execução Penal. Rio de Janeiro:Aide, 1987. p. 72.
[64] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan. 2002. p. 182.
[65] http://www2.oabsp.org.br/asp/clipping_jur/ClippingJurDetalhe.asp?id_noticias=11869&AnoMes=20021 Data de acesso 7/4/2010.
[66]APC 2006.004378-5⁄0000-00 - Três Lagoas - Segunda Turma Criminal – Relator - Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia. DJ 7.6.2006.
[67] http://www.estadao.com.br/noticias/geral,justica-do-pa-da-visita-intima-a-presos-homossexuais,464822,0.htm
Data de acesso: 7/4/2010.
[68]_http://portal.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDF00F0E4AC9A0494DA41E7E8122CF5BFFPTBRIE.htm - Data de acesso: 17/4/2010.
[69] FRAGOSO, Heleno et al. Direito dos Presos. Rio de Janeiro: Forense. 1980. p. 54.
[70] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo Revista dos Tribunais. p. 995.
Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
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