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Desvio de função no serviço público: muito mais por muito menos


Autoria:

Rodrigo Soares Borghetti


Servidor Público da Prefeitura do Município de Guaíra-SP, Diretor de Relações Sindicais do S.S.P.M, Graduado em Processamento de Dados pela Unifran, Gestor Documental, Acadêmico de Direito na Faculdade de Direito de Franca (F.D.F).

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Resumo:

O presente artigo aborda tema complexo de Direito Administrativo e de Administração Pública que é a prática de desvio de função por parte dos agentes públicos e a possibilidade de pedido de indenização por parte do servidor desviado de sua função.

Texto enviado ao JurisWay em 22/02/2010.



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O servidor público de carreira, isto é, que foi admitido no serviço público após a devida aprovação em concurso público, tem o direito à investidura no cargo. Lembramos que esse direito somente se concretizará se o candidato, além de ser aprovado, reunir os requisitos exigidos para o cargo em questão, pois deverá ainda apresentar exames médicos, além de eventuais documentos que comprovem aptidão para assumir e desempenhar tal cargo/função.
Ao assumir a função pública para a qual haja sido designado, deverá desempenhar as atividades relativas às atribuições que constam no cargo e outras que sejam correlatas àquelas.
Contudo, podemos constatar que a Administração Pública, por vezes, não respeita esse dever e não é rara a verificação de abusos cometidos contra o servidor, mormente quando a Administração opta por não seguir aquilo que ela mesma estabeleceu, obrigando tacitamente que o servidor desempenhe função diversa daquela para qual foi legalmente investido.
Na falta de servidores, a Administração Pública desvia um servidor de suas funções, fazendo com que este desempenhe função com atribuições totalmente diversas daquelas constantes no cargo a que se refere a designação, e o pior: sem a devida contraprestação.
Um bom e reiterado exemplo do desvio de função, é a do Auxiliar de Serviços Gerais que acompanha o Motorista no caminhão, e possui a habilitação exigida para conduzir o veículo, mas inabilitado para exercer a função pública de Motorista, já que nunca foi aprovado em concurso público para tal para o cargo. Acontece que, muitas vezes, por qualquer motivo (aposentadoria, exoneração, etc...), o Motorista legalmente investido, termina por deixar o serviço público; e ante a emergência, o Auxiliar de Serviços Gerais é obrigado a assumir a função de Motorista, sem contanto, perceber os vencimentos condizentes com sua nova função.
Outro caso de desvio de função ocorre quando a Administração cria um novo setor ou divisão e precisa de alguém para chefiá-lo ou dirigí-la. A prática nos mostra que geralmente, um servidor é "convidado" a exercer a nova função inerente a um cargo que ainda nem foi criado, sem uma nomeação, designação ou outro ato administrativo. Lembramos que os cargos de chefia podem ser exercidos mediante nomeação ou designação sem exigência de concurso público, porém, é um dever da Administração Pública oferecer a vantagem devida ao servidor nomeado ou designado para tal exercício.
Desse modo, essa omissão da Administração Pública, que deixa de agir e não procura regularizar a situação funcional do servidor público, e que além de tudo, não proíbe o desvio de função, pode ser classificada como desídia do administrador público, ou pior, como uma conduta típica, denominada prevaricação, se por acaso o Administrador estiver impelido por interesse ou motivo de ordem pessoal.
Na verdade, a Administração Pública concorre para a ocorrência do desvio de função, já que ao invés de realizar concurso público ou praticar o ato administrativo condizente com a formalização da atual situação do servidor ora desviado, prefere ficar inerte, desfrutando de uma situação totalmente cômoda e favorável, de ordem burocrática e principalmente financeira.
O servidor desviado de sua função, às vezes experimenta uma falsa sensação de vantagem, já que, pode ocorrer do mesmo estar sendo chefiado por alguém com o qual não possuia afinidade alguma, passando depois, ele mesmo a desempenhar funções de chefia; ou ainda, estando o mesmo trabalhando em um serviço mais penoso ou pesado e passando posteriormente a operar uma máquina leve, conduzir um veículo ou fazer serviço administrativo interno.
A conclusão de falsa vantagem advém do fato da Administração Pública não pagar o valor da diferença do cargo em que o servidor se encontra admitido, em relação ao cargo cuja função está realmente desempenhando, já que isso configura um lucro real (da Administração Pública), que é obtido graças ao prejuízo alheio (do servidor desviado).
Com isso, podemos concluir que a Administração Pública está lucupletando-se à jactura do servidor público, já que este assumiu responsabilidades, teve que se especializar, precisou buscar conhecimento; enquanto a Administração Pública paga vencimentos condizentes com os de um servidor ocupante de cargo com uma função que exige menos conhecimento técnico ou científico, e acaba recebendo um serviço mais elaborado e com maiores exigências específicas e conhecimentos especiais.
Nossos Tribunais, têm decidido por conceder o direito à indenização ao servidor que é desviado da função, referente apenas à diferença do cargo objeto da admissão, para outro cargo verdadeiramente desempenhado, condenando a Administração Pública ao pagamento da verba indenizatória, inclusive no tocante às Férias, Adicionais e Décimo Terceiro (Gratificação de Natal).
Porém, a decisão do órgão jurisdicional depende da demonstração do fato, que é baseada em apresentação de provas pelo servidor prejudicado.
E, na maioria das vezes, verifica-se que faltam provas documentais, pois a Administração desidiosamente, evita as formalizações, fazendo com que as provas sejam exclusivamente testemunhais, prejudicando ainda mais o servidor público, já que a testemunha que pode provar o fato ocorrido, geralmente também é um servidor público, lotado na mesma instituição e pode sentir-se constrangido em testemunhar em favor de um colega, já que a parte contrária é a forte e protegida Administração Pública.
As decisões favoráveis ao servidor, deverão servir para coibir a prática de desvio de função pelos administradores.
As reiteradas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça culminaram na edição da Súmula N. 378, que possui a seguinte redação:

SÚMULA N. 378 - STJ
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - 22/4/2009.

A indenização será devida ao servidor, que vencedor em sua ação, terá direito apenas ao valor da diferença, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, porém nunca fará jus à incorporação do valor em seus vencimentos, nem direito ao reenquadramento de função, tampouco direito à contagem desta diferença no cálculo de sua aposentadoria, confirmando a proteção oferecida à Administração Pública.
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