A AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA - CRITICA À CF/88

INTRODUÇÃO

Mediante os olhos do Estado, o indivíduo que reside nos limites desta terra, o Brasil, ou é nacional, estrangeiro ou é um indivíduo sem nacionalidade. Há uma grande diferença entre essas três denominações, que serão abordadas no desenvolvimento deste estudo monográfico. A principal questão a ser apresentada neste estudo, refere-se à aquisição da nacionalidade brasileira, que é de conteúdo Constitucional, mas que também obedece a princípios do Direito Internacional.

Para os leigos, e talvez até para alguns estudiosos, seja algo juridicamente sem grandes repercussões, incapaz de atingir escandalosamente a ordem legal do país. Todavia, em virtude da grande diferença existente entre o indivíduo nacional, o estrangeiro e o sem nacionalidade (apátrida), a disciplina legal vigente certamente acarretará graves problemas, que exigirão um rápido posicionamento legislativo e uma versatilidade hábil para se tratar desta matéria, qual seja, a aquisição da nacionalidade brasileira originária.     

Contudo, é certo que se uma discussão que envolve a questão da nacionalidade é gerada, indubitavelmente, outros assuntos que estão atrelados devem acompanhar tal discussão. Por isso, a proposição desta monografia baseia-se na explanação da epígrafe juntamente com as devidas considerações a respeito do Estado, que nada mais é, senão o produto da junção do elemento nacionalidade com outros elementos, os quais serão mencionados.

Por conseguinte, disporá os vindouros tópicos sobre a questão da personalidade do Estado no âmbito internacional, matéria que se encontra desenvolvida sob os ditames do Direito Internacional Público. Posteriormente, serão estudados os elementos do Estado onde frisaremos a nacionalidade, tema principal, assim como os demais elementos físicos que compõem o Estado.

O penúltimo tópico está reservado para que seja exteriorizada a crítica às disposições da Constituição Federal de 1988, que vem como acessório ao título deste trabalho. 

Assim, nosso objetivo é analisar os modos de aquisição da nacionalidade brasileira originária e confrontá-la com o fato de que essa disciplina jurídica pode, eventualmente, permitir que o indivíduo fique sem nacionalidade. É o caso de filhos de brasileiros que venham a nascer em território estrangeiro, cujo pai ou mãe não estejam a serviço de nosso país e tal país alienígena não reconhece filhos de estrangeiros como nacional. Este quadro permite a existência de apátridas, o que não coaduna com os princípios do Direito Internacional Público.

O desenvolvimento deste trabalho científico vislumbra a possibilidade de auxiliar o estudante de direito a adquirir uma visão menos positivista do ordenamento jurídico, e mais teleológica, que permita compreender a razão pela qual toda norma adquire vida e possa cumprir com seu fim, que é proteger o indivíduo a ela vinculado e atender seus anseios como cidadão participante de um Estado.   

CAPÍTULO I – A PERSONALIDADE DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

1. Introdução

Parece-nos que o estudo da nacionalidade, ainda que a brasileira, não pode se dar de forma desvinculada do estudo sobre o Estado soberano. Nesse contexto, partimos da idéia de que se trata de um ente dotado de personalidade jurídica internacional.

De fato, a fundamental noção que principia o Direito Internacional Público envolve a aceitação de que entre cada Estado há uma relação de contra prestação que desencadeia um ordenamento de normas que padronizem o comportamento internacional. A presença destas normas revela que os Estados internacionais, portanto, são capazes de produzirem efeitos na esfera extraterritorial de seus limites físicos, mediante suas ações ou omissões no campo do DIP (Direito Internacional Público). A vista desta realidade torna-se notória a pré-existência de uma personalidade internacional que figure no tempo e no espaço como pessoa de direito, investida de deveres bem como de garantias.

“Os Estados são os principais sujeitos do DIP”, segundo Celso Albuquerque Mello (2000, p.339), e os “primários e fundadores” sujeitos da sociedade internacional, nas palavras de Aguilar Navarro (apud MELLO, 2000, p.339). A personalidade internacional confere ao Estado o status de reconhecimento internacional de pessoa de direito público originária diante dos demais Estados, ato este imprescindível para a atuação extraterritorial de relacionamentos que visem atingir o Estado reconhecido. Vale lembrar que alguns organismos internacionais também possuem tal personalidade, tais como a ONU, a OIT, a União Européia, etc. Tais organizações se apresentam no plano internacional como instituições públicas compostas por um determinado número de Estados, que por razões de interesses mútuos se associaram a fim de que suas relações sejam ordenadas e codificadas como regra de tratamento.

Apesar de ser reconhecida como personalidade internacional alguns elementos do Estado não são presentes nas organizações internacionais, consoante Rezek (1998, p.155):

O Estado, com efeito, não tem apenas precedência histórica: ele é antes de tudo uma realidade física, um espaço territorial sobre o qual vive uma comunidade de seres humanos. A organização internacional carece dessa dupla dimensão material.

         As forças dos tratados são as fontes para a existência das organizações e a eventual consideração da personalidade jurídica internacional conferida, ora visto que se lha fossem determinadas o preenchimento dos elementos do Estado de forma integral seria um requisito impossível de se alcançar. As organizações internacionais são apenas uma realidade jurídica.

Observando os elementos que formam um Estado entende-se que a personalidade jurídica é uma classificação inerente tão somente ás pessoas jurídicas de direito público internacional. Os indivíduos em hipótese alguma poderiam ocupar lugar no conceito de personalidade internacional. Afirma Rezek (1998, p.156) que “a proposição, hoje frequentemente, do indivíduo como sujeito de direito das gentes pretende fundar-se na assertiva de que certas normas internacionais criam direitos e deveres para as pessoas comuns, ou lhes impõem deveres”. Todavia afirma corretamente o doutrinador que mesmo gozando de direitos ou submetendo-se a deveres os indivíduos são desprovidos de participação legiferante nos tratados produzidos. Tal diferença retira os indivíduos do conceito de personalidade internacional, bem como as empresas, quer sejam privadas ou públicas. Vale lembrar, porém, que essa visão não é partilhada por alguns doutrinadores, como Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio Nascimento e Silva, que entendem que o indivíduo também tem personalidade internacional (2002, p. 4).

O Estado para ser reconhecido como personalidade de direito internacional público, deve antes deter alguns elementos que se constituem nas características necessárias para a formação do próprio Estado. Portanto, os elementos constitutivos são: o território, a soberania e a nacionalidade, os quais veremos no capítulo subseqüente.

CAPÍTULO II - O ESTADO

1 Introdução

         Um povo é reconhecido internacionalmente, via de regra, por intermédio do Estado ao qual se vêem ligados pelo vínculo da nacionalidade. As garantias do respeito aos limites territoriais e à dignidade e recepção dos indivíduos de um determinado povo, e o reconhecimento da independência e do governo se visualizam na figura do Estado. Vejamos na seqüência, algumas célebres definições de Estado enquanto ente dotado de soberania.

2 Conceito de Estado

          Alexandre Groppali, explanando seu entendimento de Estado, conceitua-o como “a pessoa jurídica soberana, constituída de um povo organizado sobre um território sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social” (apud CARVALHO, 2006, p.47).

Darcy Azambuja (1980, p. 6) afirma que o Estado é “a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público, com governo próprio e território determinado”.

Dalmo de Abreu Dallari (1989, p.100-101), por seu turno, enxerga o Estado como “a ordem jurídica soberana que em por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”.

Pablo Lucas Verdú (1986, p.49) entende que o Estado é “a sociedade territorial juridicamente organizada, com poder soberano que busca o bem-estar geral”.

Compreende-se como Estado o sujeito originário de direito internacional público, a comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção. Também se conhece o Estado como a Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, que expressa a unidade coletiva, a associação dos homens que é concreta, diferente dos entendimentos ficcionistas. O Estado é esta unidade que sintetiza a consciência social, portanto capaz de adquirir subjetividade jurídica como os indivíduos humanos.

3 Desenvolvimento histórico do conceito de Estado

De acordo com Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p.47), o conceito de Estado se desenvolveu gradativamente na História.

Na Antigüidade Romana, a palavra Estado denotava situação ou condição de uma coisa ou pessoa.

Na Idade Média, a expressão “Estado” identificava os estamentos. Tratava-se de corpos sociais disciplinados segundo rígida hierarquia, que seriam posteriormente, o clero, a nobreza e o povo.

O terceiro Estado (burguesia) foi mencionado na Revolução Francesa. Bodin, em sua obra Os seis livros da república (1576), utilizou a expressão República dos Latinos para designar o Estado como unidade total.

Os primeiros grandes cientistas políticos da história, como Maquiavel, empregaram o substantivo Estado no sentido de unidade política total para fundamentar a existência de uma personalidade coletiva que manifestava a vontade do povo, assim ensina em sua obra Il Principe, escrita em 1513: “Todos os Estados, todos os domínios que tiveram e têm império sobre os homens são Estado e são ou república ou principados” (2005, p. 13).

Segundo o posicionamento destes autores e da majoritária doutrina, o conceito de Estado se vê vinculado diretamente aos elementos constitutivos que exprimem sua formação e existência, como outrora fora mencionado.

Os elementos território, soberania (governo, poder), nacionalidade (nação, povo), são requisitos fundamentais para se considerar determinado agrupamento humano como Estado.

Contudo, destes elementos, o ultimo citado, representa o primórdio para a constituição do Estado. O fator humano é pressuposto indispensável para que os demais requisitos cumpram com seu papel de conceituação do Estado.

Conseqüentemente, ao discutir os elementos do Estado como fonte esgotada para se definir o presente termo, defronta-se uma vertente doutrinária que questiona se verdadeiramente é coerente utiliza-los tão somente como essência para apresentar a pura concepção de Estado ou seriam os elementos constitutivos condicionadores da existência do termo.

         Conforme o jurista português Jorge Miranda (2006,  p. 26-27):

os elementos não podem ser tomados enquanto partes integrantes do Estado, pois que isso: 1. suporia o Estado a eles, à sua soma ou à sua aglutinação quase mecânica; 2. suporia ainda assimilar a natureza de cada um dos elementos à dos outros dois ou, porventura, colocar todos em pé de igualdade; 3. esqueceria outros aspectos ou fatores tão significativos como o sentido de obra comum ou dos fins; 4. não explicaria o papel da organização como base unificante do Estado. 

Não obstante, o posicionamento de Kildare Gonçalves Carvalho tem sido o aceitável pelo entendimento maior, de que os elementos constitutivos do Estado são a única possibilidade de delimitar o Estado, separando-o das outras organizações sociais e políticas. Os elementos são a forma de singularizar o conceito de Estado, bem como a sua formação, tanto o caracterizando interno como internacionalmente.

4 Elementos constitutivos do Estado

         Elemento é a “substância que em composição com outra entra na constituição de alguma coisa”, segundo ensina Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p.78). Por isso, entende-se que os elementos além de serem instrumentos únicos para a definição de Estado, são o fator fundamental de sua formação.

         Os elementos constitutivos do Estado se classificam em materiais, que são o território e o povo, e formal, a soberania ou poder político.

         É a presença desses elementos que faz com que o Estado seja entendido como realidade física e não jurídica.

         Vejamos tais elementos na seqüência.

4.1 Território

4.1.1 Introdução

O território do Estado delimita a atuação jurisdicional interna. Conseqüentemente, possui extensão certa, demarcada com fronteiras estabelecendo as marcas de seu domínio. Logo, subtende-se que o território é a sede física que comporta o Estado. Deste modo, Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p.84) expressa:

Quando se examina o surgimento do Estado e suas características, observa-se que a sedentariedade constitui notas marcantes da sociedade política estatal, e o território, espaço geográfico indispensável para sediar o poder político. Não há, assim, estado nômade, figurando como referencial indispensável à fixação dos contornos geográficos do Estado e como limite espacial de validade de sua ordem jurídica (Kelsen).

O território, sob um ponto de vista investigativo, é o centro da história das sociedades, constituindo-se pano de fundo para as diversas etapas da vida do Estado tanto preteritamente como atualmente.

Como está fundado o entendimento de que os elementos são instrumentos básicos para a conceituação do Estado e sua formação, percebe-se então que um grupo social, posto que não possua delimitação de área reconhecida como propriedade desta coletividade, para a história desta sociedade é de extrema importância o estabelecimento sedentário deste território para que sirva de nota e catalogação dos limites de seu poder, o que explica a razão de inúmeras guerras e combates travados em virtude da pretensão da conquista territorial.   

O território, conforme expõe Heller (apud QUINTÃO, 2004, p.137), possui as seguintes características:

a unidade do Estado possui sua própria normatividade e não se constitui unicamente da comunidade do espaço geográfico; mas tal comunidade de espaço torna-se condição essencial da unidade estatal com duas características básicas:1. a delimitação ou o estabelecimento de limites ao poder territorial do Estado – implica um tríplice significado na vida internacional: é fator de paz, sinal de independência e elemento de segurança. Uma zona geográfica fechada possibilita e estimula a criação e solidificação de uma entidade sócio-política hermética na qual a vizinhança atuará unindo para dentro e diferenciando para fora; 2. a estabilidade – resulta do fato de que seus limites não se alteram com freqüência e a sua população sedentária, submetida a uma relativa semelhança de condições espaciais de ordenação e vida, pode superar disparidades sociais, econômicas e nacionais.

Hans Kelsen considera que a delimitação do poder jurisdicional estatal se constitui em uma necessidade. Esclarece que tal delimitação é que torna possível a vigência de diferentes ordens estatais. Em sua concepção dogmática, a unidade territorial do Estado é uma unidade jurídica, não-geográfica ou natural, pois o território do Estado torna-se esfera territorial de validade da ordem jurídica denominada Estado. (QUINTÃO, 2004, p. 137).

4.1.2 Jurisdição ou competência

         “Sobre o território o Estado exerce jurisdição (...), o que vale dizer que detém uma série de competências para atuar com autoridade” (REZEK, 1998, p.160), que justamente é a tônica necessária para que fique configurado o interesse do titular de direito, o Estado, em estabelecer o imperium sobre determinada extensão geográfica.

         A jurisdição, neste entendimento territorial, compreende o âmbito material de atuação normativa do Estado. A competência é a atribuição de execução do complexo legal quanto à aplicabilidade das normas neste espaço geográfico. Então sobre o território o “Estado soberano tem jurisdição geral e exclusiva”. (REZEK, 1998, p.161)

Conforme o autor supra, a generalidade da jurisdição significa que o Estado exerce no seu domínio territorial todas as competências de ordem administrativa, legislativa, e jurisdicional. A exclusividade da jurisdição significa que, no exercício de tais competências, o Estado soberano não enfrenta a concorrência de qualquer outra soberania. “Só ele pode tomar medidas restritivas contra pessoas, detentor que é do monopólio do uso legitimo da força pública”. (1998, p.161) 

         O doutrinador ainda lembra que nenhum outro Estado, sobre o clamor do princípio da jurisdição universal, adquire o direito de submeter o cumprimento de suas normas em território que não seja limite de sua competência.

         O imperium do Estado sobre o local geográfico ocupado e determinado como jurisdição demonstra para as sociedades em fim que o poder soberano daquele Estado é estabelecido e firme. Quando o contrário ocorre, esta jurisdição geral e exclusiva é entregue, eventualmente “a própria idéia de soberania sofrerá desgastes” (REZEK, 1998, 161) e conseqüências, tais como desmembramentos estatais poderão ocorrer.

4.1.3 Aquisição e perda de território

Para que haja o território é necessário que ocorra a aquisição pelo poder do Estado. O Estado adquire seu espaço territorial de maneiras diversas, cuja classificação provém do Direito Romano dividindo-se em duas formas.

Consoante a doutrina, as formas de aquisição territorial são originárias ou derivados:

Modos originários – neles, os territórios, que não possuíam donos anteriormente à sua aquisição, submetem-se à jurisdição territorial do Estado adquirente mediante ocupação ou acessão. (...) Modos derivados – os territórios já possuíam donos anteriormente, sendo adquiridos por intermédio de cessão, adjudicação, prescrição aquisitiva ou conquista. (QUINTÃO, 2004, p. 139).   

         Em virtude das formas aquisitivas levantou-se a questão da natureza jurídica do território em relação ao Estado. Mário Lúcio Quintão Soares (2004, p.144), expõe as teorias que no decorrer da história surgiram para dirimir esta problemática:

a) território – patrimônio – concepção peculiar ao medievo, quando se justificava a noção de território por meio do direito real, derivando da perspectiva do território como propriedade dos senhores feudais e do tratamento dispensado pelos mesmos aos vassalos, considerados coisa, servos hereditários da gleba, acessórios da terra e do solo. (...) Assim, concebe-se o poder da organização política medieval sobre o território exatamente como o direito de qualquer proprietário sobre um imóvel. b) Território – objeto – Atrelando-se à teoria patrimonial, esta concepção (Objektentheorie) substitui o príncipe ou imperador pelo Estado, estribando-se em relação de domínio. O território vê-se compreendido como objeto de direito real de caráter público. (...) Para o grande constitucionalista francês, há um direito rela institucional que deve ser exercido diretamente sobre o solo, com seu conteúdo determinado, exigindo o serviço da instituição. c) Território – espaço – Por meio desta teoria (Gebietkörperschaft), o território passou a ser considerado qualidade do aparato estatal, i.e., extensão espacial da soberania do Estado, pois não exprime um prolongamento do Estado, mas um momento em sua essência.
Em termos de Direito Público, o domínio manifestado pelo Estado é a expressão do imperium, sendo poder exercido sobre pessoas (direito reflexo), (...) O Estado jamais pode diretamente, senão pela mediação de seus súditos, exercer domínio sobre seu território. O domínio jurídico direto sobre uma coisa é o que constitui a propriedade. O domínio sobre o território não é, do ponto de vista do Direito Público, dominium, mas imperium. d) Território – limite – (...) Conforme Carré de Malberg, o território, concebido em si mesmo, não é objeto de domínio do Estado, mas sua extensão determina o marco dentro do qual pode ser exercido o poder estatal ou imperium, que deve incidir sobre as pessoas. A esfera de poder do Estado deve coincidir com o espaço sobre o qual se estendem os seus meios de dominação. e) Território – competência – O território, segundo esta concepção, é onde o Estado exerce as competências que lhe são outorgadas, i.e., compreende-se o território como âmbito de validade da ordem jurídica do Estado.

Atualmente a última teoria vem respondendo à questão da natureza jurídica do território, que consequentemente inspirou a fundamentação do Princípio da Territorialidade das Leis. Tal alicerce normativo evidência a importância da jurisdição territorial, pois mediante sua instrução as normas da ordem jurídica de um Estado somente poderão atuar soberanamente nos limites de seu território ou sobre os bens que a norma internacional determinar como extensão do território do Estado, tais como navios, aviões, embaixadas, etc. Deste princípio desdobraram-se também algumas normas que privilegiam extraterritorialmente os representantes do Estado em país estrangeiro, os submetendo às leis do seu próprio povo ao invés de serem tratados com as leis do local alienígena.

4.1.4 Delimitação territorial

Sob o ponto de vista material, segundo separação de Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p.87), o território é a extensão tanto terrestre como aérea, marítima, e o subsolo do Estado. A estes limites o território é denominado de real. As embaixadas e legações diplomáticas, navios e aviões (quer mercantes ou militares), são denominados de limites fictos.

 Logo a competência estatal se estende sob todos os homens participantes deste Estado que ocupem toda a extensão delimitada de seu imperium. A competência sobre estas dimensões materiais confere ao Estado o poder de usufruir e administrar os recursos naturais de seu perímetro demarcado, quanto da denominação do limite real, seja de forma artificial, através de pontes, estradas ou linhas divisórias, sejam de forma natural, através de mares, montanhas, rios, etc. Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p.88), entende haver, além destas duas formas de fronteiras, outras denominadas: esboçadas, que “são as fronteiras ainda imprecisas, em lugares de pequena população, e em que não há ainda manifestação dos interesses dos Estados”, vivas: “(...) cuja doutrina foi criada pelo geógrafo alemão Haushoffer (...). Para ele, a fronteira não é um traço nos mapas,(...), mas uma área em que as culturas se entrosam, os dialetos se fundem e o folclore dos países se amalgama”, por fim, mortas que são “entendidas como os limites antigos sobre os quais não há interesse nem controvérsia por parte dos Estados”. Kildare Gonçalves Carvalho adverte que a noção de fronteiras esboçadas, naturais e artificiais perdeu o sentido em virtude do avanço tecnológico, aerofotogrametria, que obedece a critérios precisos.

Atualmente, as nações do Oriente Médio, em mais uma investida na pretensão da conquista territorial, voltaram a travar sangrentas batalhas. As fronteiras, ou seja, as linhas limítrofes, são produto importante para a tranqüilidade da vida das nações.

As fronteiras podem ser estabelecidas da seguinte forma:

O estabelecimento das linhas limítrofes entre os territórios de dois ou mais estados pode eventualmente resultar de uma decisão arbitral ou judiciária. Nas mais das vezes, porém, isso resulta de tratados bilaterais, celebrados desde o momento em que os países vizinhos têm noção da fronteira e pretendem conferir-lhe, formalmente, o exato traçado. (REZEK, 1998, p.164),

         Os tratados internacionais são estabelecidos para disciplinar uma infinidade de matérias, que variam desde questões econômicas até de direitos humanos. Sobre os tratados que estabelecem limítrofes territoriais, ensina Rezek (1998, p.166):

O tratado de limites não deve ainda ser considerado uma espécie em extinção, nem sua ocorrência atual é produto exclusivo de países de mais recente acesso à soberania, como os da África negra. Antigas pendências territoriais finalmente resolvidas têm motivado compromissos bilaterais sobre limites entre países do velho mundo.

4.2 Soberania

4.2.1 Noção de soberania

O poder, uma das ênfases para se compreender o conceito de Estado, seria uma força que surge da consciência coletiva, destinada a manter uma ordem social desejável.

Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p. 93) comenta sobre esse poder e expressa seu pensamento citando que:

 Bertrand Russel afirma que o conceito fundamental da ciência social é o poder, como o da física é a energia. O poder, como substância, exprime a idéia de força, energia, capacidade. Mas não há poder sem relação: daí denotar o fenômeno conceito de relação. O poder é inerente à própria estrutura social, em cuja formação se acha implícita a disciplina. (...) O poder consiste, assim, na capacidade de que é dotado um individuo ou um grupo social de limitar as alternativas de comportamento de outro indivíduo ou grupo social, visando a objetivos próprios.

Primeiramente, o poder nas sociedades primitivas estava espalhado por toda a sociedade e com o passar do tempo ele foi sendo transferido para uma única pessoa. Mais tarde houve a necessidade de uma estabilidade da ordem social, que trouxe como conseqüência a transferência do poder das mãos de uma única pessoa para o Estado, ou seja, o Estado passou a ser titular do poder.

O poder social é um elemento que reflete ordem por meio de coerção, por isso não se confunde com influência, de acordo com a cátedra de Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p.94):

 Apesar de ambos denotarem idéia de relação entre pessoas e grupos, o poder é uma relação “na qual o individuo A afeta o comportamento do individuo B, porque este último deseja evitar as sanções que A aplicaria se B não cumprisse seus desejos, ao passo que na influencia o comportamento de B é afetado sem necessidade de sanções”.

O poder para gerar o efeito de coação, por coerção, deve ser constituído como núcleo do determinismo comportamental da sociedade. O conhecimento da existência deste poder e sua capacidade trás o conceito da autoridade, que é a força exercida por um titular, o Estado, que foi investido pelos próprios membros do grupo social e, portanto, aceito como promovedor da estabilidade.

A soberania estatal é o poder social difundido sobre toda a extensão terrestre ocupada por um povo etnicamente homogêneo, de pretensões e expectativas mutuas. Este povo se submete às normas estabelecidas pelo titular deste poder, por considerá-las como expressão da vontade da massa e cumpridora teleológica dos anseios da maioria.

Vejamos o conceito elaborado por Marcelo Caetano (apud, CARVALHO, 2006, p. 97):

A soberania (majestas, summum imperium) significa, portanto, um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder supremo independente aquele que, na sociedade internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceites e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos.

 O poder soberano estatal fundamentado e exercido na órbita extraterritorial de um povo, transparece aos Estados estrangeiros como um sinal de organização e confiança no sentido de estabelecer metas de relacionamento. Tal é o valor do elemento soberania que Rezek (1998, 226-227) afirma que esta substância “(...) não é apenas uma idéia doutrinária fundada na observação da realidade internacional (...) Ela é hoje uma afirmação do direito internacional positivo, no mais alto nível de seus textos convencionais”. O autor descreve uma relevante consideração da soberania, às vistas internacionais ao lembrar a legislação internacional da Carta da ONU, em seu art. 2, § 1, onde estabelece que a organização “é baseada no princípio da igualdade soberana de todos os seus membros”. A Carta da OEA, no art.3, f, define que “a ordem internacional é constituída essencialmente pelo respeito à personalidade, soberania e independência dos Estados”.

 O autor, na seqüência, esclarece que os efeitos da soberania estatal atinge primeiramente o próprio Estado, pois impossível seria qualquer questão a este respeito afetar outro Estado organizado. Portanto, cabe a cada Estado apreciar o problema de sua soberania e decidir sobre o fato de haver ou não o estabelecimento deste elemento. Tal se justifica diante da necessidade de todo Estado que possui uma ordem soberana, ser reconhecido internacionalmente como Estado. Sem este ato, não há personalidade internacional e logo, se instaura a dificuldade de relacionamento com outros Estados. 

4.2.2 Reconhecimento de Estado e de governo

         No estudo sobre a soberania, importante é a análise acerca do reconhecimento de Estado e de governo.

O elemento soberania, certamente na vida internacional, traduz ao Estado uma ênfase que influencia grandemente o conceito de segurança em contrapartida dos outros Estados. O reconhecimento de Estado é importante para o desenvolvimento no plano exterior. Segundo Rezek (1998, p.227) tal reconhecimento “é o ato unilateral – nem sempre explícito – com que um sujeito de direito das gentes, no uso de sua prerrogativa soberana, faz ver que entende presentes numa entidade homóloga a soberania, a personalidade jurídica de direito internacional idêntica à sua própria, a condição de Estado”.

O reconhecimento de governo está diretamente relacionado à permanência do poder instalado.

“Presume-se, aqui, que o Estado em si mesmo já é reconhecido em seu suporte físico – demográfico e territorial. Contudo, uma ruptura na ordem política, do gênero da revolução ou do golpe de Estado, faz com que se instaure no país um novo esquema de poder, à margem das prescrições constitucionais pertinentes à renovação do quadro de condutores políticos. Assim vistas as coisas, não há por que cogitar do reconhecimento de governo quando, à força das eleições, o democrata James Carter sucede, em1977, ao republicano Gerald Ford na presidência dos Estados Unidos, nem quando, em 1981, o Partido Socialista de François Mitterand ascende finalmente ao poder na França, sucedendo à administração do presidente Giscard d’ Estaing. Entretanto, não são somente as grandes rupturas políticas e sociais do porte da revolução russa de 1917 ou da confessionalização do Estado iraniano em 1979 que trazem à cena o problema do reconhecimento de governo, mas também a quebra da continuidade política do regime nos moldes em que se produziu no Brasil em 1930 e em 1964, na Argentina em 1966, no Peru em 1968, no Chile 1973, no Haiti em 1991”. (REZEK, 1998, p.230)

         Portanto, o objeto que diferencia o reconhecimento de Estado do reconhecimento de governo é o poder tendo em vista a sua definição enquanto soberania, força suprema que manifesta a vontade de uma sociedade nos níveis intraterritoriais e sua independência nos níveis extraterritoriais, e a sua definição enquanto governo que se revela na figura da autoridade política responsável pelo equilíbrio interno do Estado.

Os efeitos da soberania estatal atingem primeiramente o próprio Estado. Contudo, é possível qualquer questão a este respeito afetasse outro Estado organizado que possua algum liame de relacionamento com uma sociedade instável quanto ao poder. Logo embora este elemento seja importante para fins de produção de efeitos internacionais, a manifestação declaratória unilateral de paises alienígenas ao contexto político de outra sociedade reflete uma impressão de rotulagem constitutiva de independência ou não, intolerável às normas de direito internacional, conseguinte, cabe a cada Estado apreciar o problema de sua soberania e decidir sobre o fato de haver ou não o estabelecimento deste elemento utilizando a decisão desta problemática como defesa da postura de Estado reconhecido.

4.2.2.1 Natureza declaratória do reconhecimento de Estado

         O reconhecimento de Estado é um ato de natureza unilateral e declaratória. Dessa forma, consoante a cátedra de Rezek (1998, p. 228), o reconhecimento de Estado não é constitutivo. O reconhecimento não atribui a um Estado, pela simples manifestação de outro, o requisito de soberania, sem o qual não há sociedade organizada. Como o Estado outorgante da declaração se espelha em si próprio para outorgar o reconhecimento, pode ocorrer a negação de reconhecimento de Estado. Logo, discute-se a possibilidade de contradição quando ocorrer o fato do não reconhecimento. Rezek (1998, p.228), menciona que o reconhecimento de Estado “é importante, sem dúvida (...) Contudo, seria uma proposição teórica viciosa – e possivelmente contaminada pela ideologia colonialista – a de que o Estado soberano depende do reconhecimento de outros Estados para existir”.

A respeito, vale citar o art. 12 da Carta da Organização dos Estados Americanos:

A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Mesmo antes de ser reconhecido, o Estado tem o direito de defender a sua integridade e independência, de promover a sua conservação e prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os serviços e de determinar a jurisdição e a competência dos seus tribunais. O exercício desses direitos não tem outros limites senão o exercício dos direitos de outros Estados, conforme o direito internacional.

Portanto, entende-se que o Estado, mesmo que outros não aceitem, é livre para alegar e defender sua soberania, para que haja o reconhecimento de sua personalidade internacional em pé de igualdade com os demais.

Embora o reconhecimento de seus pares seja importante para fins de produção de efeitos internacionais, a manifestação declaratória unilateral de países alienígenas ao contexto político de outra sociedade reflete uma impressão de rotulagem constitutiva de independência ou não, intolerável às normas de direito internacional. Conseguinte, cabe a cada Estado apreciar o problema de sua soberania e decidir sobre o fato de haver ou não o estabelecimento deste elemento utilizando a decisão desta problemática como defesa da postura de Estado reconhecido.

4.2.2.2 Formas de reconhecimento de Estado

         Rezek (1998, p.228) afirma não conhecer formas imperativas para o reconhecimento de Estado. O mesmo pode se dar tanto expressa como tacitamente. Pode se dar unilateralmente ou de forma coletiva.

Essa variedade possível na forma do reconhecimento de Estado conduz, eventualmente, a que se conjuguem atos que por sua natureza são unilaterais, qual na hipótese de reconhecimento mútuo – mediante tratado ou comunicado comum -, ou naquela, mais rara, em que certo tratado bilateral exprime, por parte dos dois Estados pactuantes, o reconhecimento de um terceiro. (...) Deve ficar claro que o reconhecimento mútuo da personalidade internacional só configura pressuposto necessário da celebração de tratados bilaterais. (...) o fato de certo Estado negociar em conferência, assinar ou ratificar um tratado coletivo, ou de a ele aderir, não implica, por sua parte, o reconhecimento de todos os demais pactuantes. Resulta assim possível – e não raro – que no rol das partes comprometidas por uma mesma convenção multilateral figurem potências estigmatizadas pelo não-reconhecimento de outras tantas. (REZEK, 1998, p.228-230)

4.2.2.3 Reconhecimento de governo: circunstâncias

         Neste tópico uma questão relevante quanto ao princípio da não interferência sobre os Estados exporá a difícil postura que os Estados reconhecidos devem ocupar diante da outorga ou não do reconhecimento de governo quanto às sociedades em instabilidade política, que gera guerras civis, faccismos e até revoluções. Durante o desenrolar da história duas doutrinas foram desenvolvidas para dirimir tal impasse.

4.2.2.4 Doutrina Tobar

        Carlos Tobar, então ministro das Relações Exteriores da República do Equador, em 1907, manifestou seu pensamento afirmando:

O meio mais eficaz para acabar com essas mudanças violentas de governo, inspiradas pela ambição, que tantas vezes têm perturbado o progresso e o desenvolvimento das nações latino-americanas e causado guerras civis sangrentas, seria a recusa, por parte dos demais governos, de reconhecer esses regimes acidentais, resultantes de revoluções, ate que fique demonstrado que eles contam com a aprovação popular. (REZEK, 1998, p. 231)

Tal postura adotada por alguns Estados latino-americano, foi executada, quando dos momentos de insegurança governamentais de países que passavam por transitoriedade radical de poder, inclusive o Brasil. Não obstante, tal doutrina teve seus resistentes e não se configurou como costume absoluto de tratamento. 

4.2.2.5 Doutrina Estrada

         Genaro Estrada, secretário de Estado das Relações Exteriores do México, em comunicação à imprensa, expôs o seguinte discurso, conhecido como Doutrina Estrada:

Em razão de mudanças de regime ocorridas em alguns países da América do Sul, o governo do México teve uma vez mais que decidir sobre a teoria chamada do “reconhecimento” de governo. É fato sabido que o México sofreu como poucos países há alguns anos, as conseqüências dessa doutrina que deixa ao arbítrio de governos estrangeiros opinar sobre a legitimidade ou ilegitimidade de outro regime, isto criando situações que a capacidade legal ou legitimidade nacional de governos e autoridades parecem submeter-se ao juízo exterior.

A doutrina do chamado “reconhecimento” foi aplicada, desde a grande guerra, especialmente às nações da América Latina, sem que em casos conhecidos de mudança de regime na Europa tenha ela sido usada expressamente, o que mostra  que o sistema se transforma em prática dirigida às repúblicas latino-americanas.

Após analisar a matéria, o governo do México expediu instruções a seus representantes nos países afetados pelas crises políticas recentes, fazendo-lhes saber que o México não se pronuncia no sentido de outorgar reconhecimento, pois estima que essa prática desonrosa, além de ferir a soberania das nações, deixa-as em situação na qual seus assuntos internos podem qualificar-se em qualquer sentido por outros governos, que assumem de fato uma atitude de crítica quando de sua decisão favorável ou desfavorável sobre a capacidade legal do regime. Por conseguinte, o governo do México limita-se a conservar ou retirar, quando crê necessário, seus agentes diplomáticos, e a continuar acolhendo, também quando entende necessário, os agentes diplomáticos que essas nações mantêm junto a si, sem qualificar, nem precipitadamente nem a posteriori, o direito que teriam as nações estrangeiras de aceitar, manter ou substituir seus governos ou suas autoridades. (Rezek, 1998, p. 232-233).

          A presente comunicação esboça uma atitude não intervencionista, considerando, pois, Genaro Estrada, que tal ação interfere diretamente nos interesses políticos do Estado expondo as decisões do próprio governo a apreciação e consideração de Estados estrangeiros. Apesar de ser fundamento em princípio internacional de grande relevância ainda assim sua solução teórica não encontrou pleno espaço no plano internacional para ser adotado.   

4.2.2.6 Prática contemporânea

        Atualmente a harmonização de ambas as teorias tem prestado a resposta quanto à conduta coerente a se tomar aos países de instabilidade política. Segundo Rezek (1998, p.234), cada teoria possui uma objetividade a ser aproveitada, pois enquanto a doutrina Tobar “diz respeito ao fundo das coisas”, que se visualiza no plano político-governamental do Estado, a doutrina Estrada “é uma proposição atinente tão-só à forma”, isto é, atenta à possibilidade intervencionista sobre o Estado que o reconhecimento de governo pode causar.

Prestigia simultaneamente as duas doutrinas o Estado que valoriza a legitimidade, não se relacionando com governos instalados mediante golpe, de forma ilícita, até quando a chamada do povo às urnas restaure o princípio democrático, mas tampouco pratica o reconhecimento formal, representado pela dedução ostensiva de um juízo de valor.

Verificou também o doutrinador supramencionado, que não somente pontos aproveitáveis das doutrinas foram prestigiados, mas houve um ponto importante que foi suprimido que é a probabilidade de haver um “Estado que se entregasse à política das velhas proclamações de outorga ou recusa de reconhecimento (...), mas não reclamasse, como pressuposto do reconhecimento, a legitimidade do apoio popular”. Este fundo político tem se perdido nos julgamentos de reconhecimento de governo, principalmente ao que concerne à fundamentação da doutrina Tobar. Rezek afirma que houve desgaste deste pensamento, pois, a aceitação popular de governo não tem sido mais alvo de apreciação. A simples efetividade do governo instaurado tem denotado a satisfação dos Estados em declarar haver governo, não obstante, mesmo que efetivo, não seja este legitimado pela aprovação do povo. Com certeza, não somente a estabilidade do poder, que por ventura resulta uma ordem, que sob uma visão perfunctória imprime um julgamento de governo organizado, significa que seja pressuposto para o reconhecimento. Segundo Rezek (2000, p.234), a legitimidade de um governo “se traduz de modo incontestável no processo eleitoral”.  

Quanto à doutrina Estrada, afirma Rezek (1998, p.235):

(...) não há a menor duvida de que a doutrina Estrada resultou triunfante (...). A prática do pronunciamento formal, outorgando ou recusando o reconhecimento de governo, marcha aceleradamente para o desuso. O que se tem presenciado é a ruptura de relações diplomáticas com regime que se estime impalatável (...) ou a simples e silenciosa preservação de tais relações, quando se entenda que isto é melhor alvitre, ou o menor dos males.

         Resolver questões que têm a capacidade de decidir de maneira impactante a vida de um Estado manifesta receio quanto ao futuro das relações internacionais que poderão se desenvolver. Por isso, ambas as doutrinas são praticadas em harmonia não representando, contudo, a solução absoluta quanto ao reconhecimento de governo.  

4.3 Nacionalidade

Conforme expõe Hee Moon Jo (2000, p. 198), um Estado deve ter uma comunidade nacional própria. Isso é importante, pois “o Estado é o organismo social do povo”. Essa população é denominada de “elemento social do Estado”. Esse elemento social, segundo o autor em questão, é o nacional, ou seja, o súdito, com quem ele mantém laços da nacionalidade.

         Por ser o elemento-chave de nosso trabalho, disporemos sobre a nacionalidade, com mais profundidade, no capítulo seguinte.

CAPÍTULO III - A NACIONALIDADE

1 População e comunidade nacional

        Ao se tratar o tópico nacionalidade, mister se faz emergir à tona algumas considerações taxionômicas, a fim de desembaraçar do sentido principal todas as diversas denotações equivocadas a respeito da nacionalidade.

         A priori, o substantivo nacionalidade traz acoplado a seu significado dois outros substantivos, que em entendimento lingüístico específico, apenas um condiz coerentemente ao conceito de nacionalidade.

         Os termos população e comunidade são geralmente utilizados para designar o agrupamento de pessoas com ânimo permanente de convivência social estabelecido sobre território determinado como sede da sociedade. Analisando cada termo em seqüência, segundo Rezek (1998, p. 178):

População do Estado soberano é o conjunto das pessoas instaladas em caráter permanente sobre seu território: uma vasta maioria de súditos locais, e um contingente minoritário – em número proporcional variável, conforme o país – de estrangeiros residentes.

         Nesse sentido, Alexandre de Moraes (1999, p. 201) explana que a população “é o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade. (...) engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes do mesmo território”.

         Marcelo Caetano (apud, MORAES, 1999, p. 201-202) salienta:

o termo população tem um significado econômico, que corresponde ao sentido vulgar, e que abrange o conjunto de pessoas residentes num território, quer se trate de nacionais quer de estrangeiros. Ora o elemento humano do Estado é constituído unicamente pelos que a ele estão ligados pelo vínculo jurídico que hoje chamamos de nacionalidade.

Entende-se, portanto, que a população abrange a todas as pessoas localizadas em uma mesma região territorial, com vontade de estabelecimento de sede, ignorando seja este súdito nacional ou estrangeiro.

         A concepção de comunidade, bem como a de povo e cidadão traz uma denotação mais específica que se liga diretamente ao conceito de nacionalidade.

 A dimensão pessoal do Estado soberano (seu elemento constitutivo, ao lado do território e do governo) não é a respectiva população, mas a comunidade nacional, ou seja, o conjunto de seus súditos, incluindo aqueles, minoritárias, que se tenham estabelecido no exterior. Sobre os estrangeiros residentes o Estado exerce inúmeras competências inerentes à sua jurisdição territorial. Sobre seus súditos distantes o Estado exerce jurisdição pessoal, fundada no vínculo de nacionalidade, e independente do território onde se encontrem. (REZEK, 1998, p.178)

         A comunidade nacional revela-se nos súditos do Estado. Significa que todo individuo que possui vinculo jurídico com o Estado é denominado, portanto, de cidadão, pois este se encontra “no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do Estado”. (MORAES, 1999, p.202)

         A comunidade nacional, idem, pode ser definida como o povo. Na cátedra de Alexandre de Moraes (1999, p. 201), o povo “é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é seu elemento humano. O povo está unido pelo vinculo jurídico da nacionalidade”.

         Michael Hardt e Antonio Negri (apud, CARVALHO, 2006, p.80), em discurso, acrescentam uma denominação a mais pretendendo acoplá-la ao conceito de nacionalidade, que em sua cátedra é distinto dos conceitos de povo e de população, a multidão. Ente este, diferente do povo, uno, e semelhante à população, múltipla e plural. Entendem os autores que a multidão manifesta caracteres antagônicos às alegações de “fragmentada, anárquica ou incoerente”. Concluem os doutrinadores que a multidão “é capaz de agir em comum, e portanto de se governar”, e que ela “é o único sujeito social capaz de realizar a democracia, ou seja, o governo de todos por todos”.

         Quanto a esta denominação resta lembrar que se o vínculo jurídico-político com o Estado se faz aceitável, única forma de se exercer a democracia no Estado, então se deduz que a multidão em realidade é a comunidade nacional ou povo. Contudo, se é semelhante à população, múltipla e plural, evidentemente que os anseios do Estado jamais serão sua prioridade por ser a multidão também heterogênea ao próprio Estado, no que tange à pretensão política, isto porque o vínculo político não existe, podendo persistir tão somente o vínculo jurídico.  

         Não omitindo a consideração a respeito do termo nação, se entende que se põe à margem da conceituação de nacionalidade, pois, como a concepção de população detém um caráter genérico relacionado à visão do elemento humano, congruentemente, a nação comporta este mesmo caráter, contudo, sob uma ótica desprovida do positivismo jurídico-político, que é o timbre relevante justamente para se obter a plena distinção de ambos os termos,  conforme ensina A. Dardeu de Carvalho (apud, MORAES, 1999, p.202):

a complexidade do fenômeno nação, sem duvida, resulta da multiplicidade de fatores que entram na sua composição, uns de natureza objetiva, outros de natureza subjetiva. A raça, a religião, a língua, os hábitos e costumes, são os fatores objetivos que permitem distinguir as nações entre si. A consciência coletiva, o sentimento da comunidade de origem, é o fator subjetivo da distinção.

         Fica pacífico a acepção dos termos, visto que não se confundem, pois a comunidade nacional “consiste numa unidade que corresponde a conceito jurídico-político. População envolve um conceito econômico-demográfico, apenas.” (CARVALHO, 2006, p. 80).

2 Conceito de nacionalidade

Ora visto as diferenças entre os vários termos utilizados para a  conceituação do substantivo, possivelmente, se pode chegar à definição deste signo. “Nacionalidade é o vínculo político entre o Estado e o indivíduo, que faz deste um membro da comunidade constitutiva da dimensão pessoal do Estado”. (REZEK, 1998, p.178).

         No universo doutrinário, outros escritores definiram a nacionalidade como “o status do individuo em face do Estado”. (FERREIRA FILHO, 2006, p.109)

         Uadi Lammêgo Bulos (2003, p.465), define, sob o ponto de vista constitucional que:

 a nacionalidade seria precisamente a relação de direito público interno, que faz do indivíduo membro integrante da dimensão pessoal do Estado. Através dela são conferidos direitos e benefícios, mas também deveres e encargos. A propósito, o signo nacionalidade, à luz da linguagem prescrita no Texto Maior, não foi cunhado na acepção sociológica. Para a Carta Suprema o que importa é avocarmos o sentido jurídico da palavra. Logo, os costumes, o ambiente cultural, os objetivos e as aspirações futuras da vida dos indivíduos não integram a noção constitucional positiva de nacionalidade. 

          Segundo Pontes de Miranda (apud BASTOS, 1989, p. 548), “Nacionalidade é o laço jurídico político de direito interno que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado”.

         Em concordância com a tese majoritária, Alexandre de Moraes (1999, p. 201) expressa que:

 Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.

Aluísio Dardeau de Carvalho (apud MORAES, 1999, p. 202), inversamente ao conceito majoritário aponta:

(...) a falta de juridicidade do termo nacionalidade, que partindo da idéia de nação, englobaria somente os indivíduos que pertencessem a determinado grupo ligado pela raça, religião, hábitos, e costumes. Porém, igualmente aponta que essa terminologia encontra-se generalizada em diversos ordenamentos jurídicos.  

         Decerto que a nacionalidade é o fator jurídico e positivo para gerar liame entre o indivíduo e o Estado, portanto o indivíduo nacional é o objeto centro das atenções do Estado, como fora dito outrora, sendo este indivíduo nacional sujeito à jurisdição pessoal. Os indivíduos estrangeiros, apesar de não se incluírem neste contexto de unidade jurídica estatal, também se submetem às suas regras, conforme podemos verificar na citação a seguir:

Os estrangeiros sujeitam-se às imposições deste e gozam dos benefícios conferidos aos nacionais, em matéria de proteção dos direitos individuais. Sofrem, contudo, restrições no tocante à fruição de direitos políticos ou exercício de atividades que possam interferir na segurança nacional. (BASTOS, 1989, p. 548)

         O Estado, seguindo preceitos de Direito Internacional, não despreza o estrangeiro e nem o recepciona com indiferença, teoricamente aludindo. Sob este estrangeiro vigora uma complexa gama normativa que o protege quando fora de seu solo natal. A jurisdição territorial alcança o estrangeiro, e lhe garante todos os direitos e benefícios, que a lei prever como suporte para uma normal estada fora de seu território. Contudo, uma vez fora do território anfitrião, cessa toda relação jurídica, quer seja atribuindo direito, ou impondo deveres específicos do súdito.  O nacional, porém, leva a jurisdição de seu Estado até mesmo a países alienígenas, pois a pessoalidade jurisdicional confere competência exclusiva.

3 Nacionalidade em Direito Internacional

         Em geral, todo Estado devidamente organizado tanto precisa como está obrigado estabelecer diferenças entre nacionais e estrangeiros. Tal se dá não sob o ponto de vista legal-coercitivo, pois não há meios de interferir na soberania de um Estado, mas em virtude do costume e dos princípios internacionais, que mandam delimitar a dimensão pessoal classificando desta forma os indivíduos que se integram ao seu reino, ou seja, que lhe é submetido, diferenciando através da nacionalidade os súditos dos estrangeiros.

         Hans Kelsen (apud REZEK, 1998, p. 179-180) contestando esta obrigatoriedade, entendia que nada poderia impedir o Estado soberano de se abster da edição de regras jurídicas de sua própria nacionalidade e ainda possuir nacionais.

         Pontes de Miranda (apud REZEK, 1998, p.180), todavia, ao observar a realidade percebeu a extrema necessidade da determinação dos nacionais de um Estado, pois “mal se pode compreender, mesmo em pura teoria, a existência de um Estado cuja dimensão humana fosse toda ela integrada por estrangeiros, e cujo governo ‘soberano’ se encontrasse nas mãos de súditos de outros países”.

         Obviamente que inconcebível seria tal existência, pois um dos vários motivos responsáveis pela queda do império romano foi justamente a variedade de estrangeiros que invadiram os limites territoriais e não se integraram aos limites pessoais do Estado, da mesma forma ocorreria com tal Estado. Ou nunca surgiria ou, se existisse, inclinaria para a queda

         O costume trouxe o sentido de dever ao Estado em legislar sobre a sua nacionalidade, e para fundamentá-lo, surgiram os princípios. O primordial princípio que regou o solo da matéria nacionalidade, está expresso no art.15 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU – 1948):

 o Estado não pode arbitrariamente privar o indivíduo de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade. Esse duplo preceito sucede, no contexto do artigo, à afirmação de que todo indivíduo tem direito a uma nacionalidade – regra que recolhe unânime simpatia, mas que carece de eficácia garantida, por não ter um destinatário identificável. (REZEK, 1998, p.180)

         O direito à nacionalidade é o princípio que fundamenta os regramentos jurídicos internacionais, uma vez que a DDH, mesmo não sendo ratificada expressamente por muitos Estados, permeou o mundo com um entendimento mútuo e gerou uma nova preocupação que seria o procedimento e os critérios a serem adotados para determinar a nacionalidade de seus súditos.

         Desenvolveram-se, por conseguinte, dois meios de aquisição da nacionalidade. A aquisição da nacionalidade originária, e a aquisição da nacionalidade derivada.

         Segundo Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p.594), a aquisição da nacionalidade originária “é aquela que resulta do lugar do nascimento ou da nacionalidade dos pais, não pressupondo, assim, vínculo patrial anterior”.

Quanto à nacionalidade derivada, continua o doutrinador: “consiste na aquisição da nacionalidade mediante a naturalização, e, regra geral, resulta do rompimento de vínculo anterior”.

Para estes processos aquisitivos dois critérios foram adotados. O critério do jus sanguinis e o critério do jus soli.

Alexandre de Moraes (1999, p. 203), sobre os critérios de atribuição da nacionalidade ensina:

 IUS SANGUINIS (origem sanguínea) – por esse critério será nacional todo o descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento. (...) IUS SOLI (origem territorial) – por esse critério será nacional o nascido no território do Estado, independentemente de sua ascendência.

         Em conformidade com estes critérios todo indivíduo, pessoa integrada ou que deseja se unir a um Estado adquire nacionalidade. No entanto, embora o procedimento tenha sido desenvolvido e os critérios estabelecidos, ainda existem as ocorrências de indivíduos desprovidos de nacionalidade, o que significa ausência de identidade, segurança e garantias. Estes indivíduos não alcançaram o direito à nacionalidade e, portanto, em sua condição jurídico-politica há uma fenda que o principio do direito à nacionalidade, inspirado na DDH não pode sanar por não haver meios de aplicabilidade em casos concretos.

         Uadi Lammêgo Bulos, (2003, p. 470) enfoca o assunto em sua cátedra de que “apátridas ou heimatlos (palavra de origem alemã) são pessoas sem pátria, porque não se enquadraram em nenhum critério auferidor da nacionalidade, virtude da circunstância do seu nascimento”.  

A apatrídia tem sido um problema no âmbito do direito internacional, pois todo indivíduo na esfera deste planeta deve ter uma mãe-pátria que lhe serve de amparo em circunstâncias de competência jurídica internacional. Não ocorrendo tal fato, uma interrogação se levanta quanto à qual forma deverá ser ajustada ao apátrida quando a jurisdição pessoal exercida pelo Estado reclamar e a mesma não for encontrada.    

4 Tratados multilaterais

         Na esfera internacional, uma das respostas para se dirimir a questão da apatrídia tem sido a estipulação de tratados multilaterais.

         Rezek (1998, p.181) afirma que “trazendo à ordem geral, certos Estados excessivamente absorventes, ou, pelo contrário, refratários demais à outorga da nacionalidade”, tem sido a solução encontrada para reduzir o problema da apatrídia ou da polipatrídia, que ocorre quando o indivíduo acumula nacionalidades.

         Menciona o doutrinador que em matéria de distinção dos sexos, casamento e sua eventual dissolução, as anomalias em nacionalidade ocorrem com maior reincidência. Para tanto, alguns tratados estipulados foram propostos em convenções multilaterais como a Convenção da Haia, de 12 de abril de 1930. Este tratado “proclama de início, a liberdade do Estado para determinar através do direito interno quais são seus nacionais” (REZEK, 1998, p.182).

Não obstante, o texto de Haia limita-se principalmente à condenação da estipulação de pleno direito sobre a nacionalidade da mulher nos casos de “constância do casamento, da eventual mudança de nacionalidade do marido”, bem como determina “aos Estados, cuja lei subtrai a nacionalidade à mulher em razão do casamento com estrangeiro, que se certifiquem da aquisição, por aquela, da nacionalidade do marido”. (REZEK, 1998, p. 182)

         A 7ª Conferência Interamericana, em seu conteúdo, expôs a sua condenação ás práticas discriminatórias. A Convenção Interamericana decidiu “imunizar a nacionalidade da mulher contra todo efeito automático do casamento, do divórcio, ou das alterações de nacionalidade do marido na constância do vínculo” (REZEK, 1998, p.183).

A Convenção Americana dos Direitos Humanos, em seu art. 20 trazia: “Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra”.

A partir da DDH, um pensamento de maior eficácia quanto às normas de nacionalidade começou a nascer. Não obstante, considera-se que apesar de haver tal mentalidade, poucos países atentaram para a ratificação destas normas. Um projeto da Comissão do Direito internacional das Nações Unidas, que tende a redução da apatrídia entre os Estados da ONU, sob forma de convenção, foi celebrada em 1961. Após dez anos, somente três Estados ratificaram o texto.

5 A nacionalidade brasileira

Analisar a aquisição da nacionalidade brasileira pelo indivíduo, finalmente, nos leva à ênfase da presente pesquisa; à sua epígrafe tão esperada.

No tópico anterior, mencionamos a questão da apatria, problema decorrente da legislação constitucional, que passou a facilitar o surgimento do problema, ao abrir uma brecha legal que contribuiu para a ocorrência da apatrídia entre os filhos de súditos do Estado brasileiro.

Contudo, antes de se discorrer sobre a apatrídia gerada pela legislação brasileira, o procedimento e o critério de aquisição da nacionalidade devem ficar esclarecidos.

5.1 Matéria constitucional

Embora se trate de um dos pontos mais relevantes do Direito Internacional, a aquisição da nacionalidade é disciplinada pelo direito interno e não pelo Direito das gentes.

A nossa Constituição de 1988, que disciplina a matéria, consagra:

CAPÍTULO III - DA NACIONALIDADE

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; (alterado pela E.C.R. 3/94)

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (alterado pela E.C.R.3/94)

§ 1º. Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (alterado pela E.C.R.3/94).

         Este texto regula a nacionalidade brasileira, contudo sua redação não foi originada com este conteúdo. Em 1994, o Congresso Nacional modificou o texto deste dispositivo, mediante a Emenda Constitucional de Revisão número 3. Algumas alterações, a priori, não trouxeram maiores transtornos. Não obstante, a modificação teve repercussão negativa, a qual gerou a inspiração do presente trabalho de estudo e que brevemente desvendará as considerações sobre a epígrafe.

 A Carta Maior em sua disposição deixou bem claro o critério adotado para se determinar a nacionalidade brasileira. Instrui Alexandre de Moraes (1999, p.203), afirmando que o ius solis é a regra adotada pela Constituição, segundo reza a alínea “a” do inciso I do artigo 12. Por isso, todo indivíduo nascido, via de regra, nos limites internos do território da República Federativa do Brasil, será dotado da nacionalidade brasileira, estando incluso no rol de súditos deste Estado, unido de forma jurídico-político, e não de forma econômico-demográfica.

         Deve-se relembrar que os limites territoriais do Estado brasileiro se estendem de forma ficta para fora dos limites reais do país até aonde se encontrar a propriedade nacional. Teoricamente, se houver nascido qualquer indivíduo em uma embarcação brasileira em alto mar, o nascituro receberá a nacionalidade brasileira em virtude desta extensão ficta do território, que é a embarcação brasileira.     

5.2 Brasileiros natos

         Regula o dispositivo da Carta Magna, no inciso I, do art. 12, que os brasileiros natos são os nascidos na República Federativa do Brasil; os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer um esteja a serviço do Estado e os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venha a residir no Brasil e optem a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira.

Nato é aquele que adquire a nacionalidade brasileira originariamente, pelo implemento de certas condições objetivas descritas na própria Constituição. Não significa que tenha efetivamente nascido no Brasil. Pode ter nascido aqui ou alhures. Reversamente é possível nascer alguém no Brasil, sem por isso brasileiro ser. O que é importante notar é ser o fato do nascimento a determinante última da aquisição da nacionalidade. (BASTOS, 1989, p. 549).

         Os brasileiros natos compreendem a categoria dos indivíduos remotos do Estado. Contudo, quanto à história do próprio povo brasileiro que reflete uma impressionante flexibilidade à miscigenação, não é de se esperar o contrário na legislação de normas que regulem a nacionalidade. Tendem as normas a tornar o povo brasileiro ainda mais híbrido.

         Analisando a alínea “a” do inciso I, Alexandre de Moraes (1999, p. 204) explana:

Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país – (...) Dessa forma, em regra, basta ter nascido no território brasileiro, para ser considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou ascendentes. O território nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar ou de passagem sobre as águas territoriais ou espaço aéreos estrangeiros. A constituição, porém, traz uma única exceção à aplicabilidade do critério do ius soli, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço de seu país. Não se trata da adoção pura e simples do critério ius sanguinis para exclusão da nacionalidade brasileira, mas da conjugação de dois requisitos: - ambos os pais estrangeiros; - um dos pais, no mínimo, deve estar no território brasileiro, a serviço do país de origem. Frise-se que não bastará outra espécie de serviço particular ou para terceiro pois, a exceção ao critério do ius soli refere-se a uma tendência natural do direito internacional, inexistente na hipótese de pais estrangeiros a serviço de um terceiro pois, que não o seu próprio.

         Devidamente fundado no critério do ius solis, o doutrinador esclarece a tônica que determina a nacionalidade brasileira, segundo a alínea “a” do inciso I, qual seja, a base territorial do nascimento.

O rol de ocorrências que designam o território brasileiro responde a questão quanto a que nacionalidade será atribuída ao infante. O legislador, atentando para uma questão de tendência internacional, “que deflui de convenções internacionais que procuram dar proteção às carreiras diplomáticas” (BASTOS, 1989, p. 552), não exclui a possibilidade de se reservar a nacionalidade ao descendente de pais estrangeiros que estiverem a serviço de seu Estado. Ora o critério é o ius solis. Contudo, o que se procura evitar com tal dispositivo é a incômoda situação que poderia gerar a dipatria ou polipatria, deixando em reserva a nacionalidade remota dos pais ao filho que nascer no território brasileiro.

A alínea “b” que determina a nacionalidade brasileira aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil, espelha uma vez mais o dispositivo da proteção do nacional em face de seu ofício extraterritorial.

Deve-se informar que os agentes públicos devidamente designados pela União, que é o órgão de atuação da República Federativa do Brasil em questões internacionais, a priori, são os alcançados pelo dispositivo constitucional. Todavia, há os que afirmam que os agentes enviados pelos Estados-membros, Municípios, Distrito Federal ou Territórios, bem como aqueles enviados a serviço da administração direta ou indireta, preenchem o critério funcional, aclamado neste inciso. Tal consideração alicerça-se no fundamento de que estes entes são membros da República Federativa do Brasil, portanto seus interesses são pertinentes à federação. Todavia, as “demais pessoas de direito público com capacidade política têm uma existência puramente interna”, (BASTOS, 1989, p. 553). No campo internacional não configuram como agentes da república. Portanto, o tratamento será o de direito internacional privado.

A próxima alínea será remetida ao último capítulo onde será estudada, pois se trata de questão central à crítica a ser apresentada ao art. 12 da CF/88, exposição principal desta monografia.

5.3 Brasileiros naturalizados

A Constituição de 1988 ao recepcionar as Leis 818/49, em parte, e a 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), permitiu a aquisição da nacionalidade brasileira por indivíduos que não cumpriram com o critério ius solis e não são descendentes de brasileiros nascidos no exterior, determinado assim a aquisição derivada da nacionalidade ou a naturalização, segundo texto constitucional:

Art. 12. São brasileiros:

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº. 3, de 1994)

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº. 3, de 1994)

Antes de abordarmos as primeiras alíneas, é interessante notar a menção quanto ao estrangeiro português. O parágrafo 1º do art. 12 da Constituição, utilizando o princípio da cortesia, oferece aos portugueses o mesmo tratamento dispensado aos nacionais brasileiros, desde que haja o mesmo procedimento seja adotado por Portugal com relação aos brasileiros. O dispositivo permite o mesmo tratamento de um nacional ao português, o que não significa que foi conferido a esse estrangeiro a nacionalidade brasileira. Neste caso “trata-se do que se denomina de quase-nacionalidade, em que os portugueses no Brasil e os brasileiros em Portugal têm uma situação em princípio equiparada à dos nacionais” (CARVALHO, 2006, p.598). Esse fato ocorre sem haver a criação de liame com o Estado.

     Entretanto, há os requisitos constitucionais expressos que devem ser cumpridos. A naturalização é um ato volitivo, que gera a perda da última nacionalidade para aquisição da brasileira. Além de ser ato dependente da opção do indivíduo é um ato discricionário do Estado:

A Constituição do Brasil cuida, ela própria, de favorecer a naturalização dos imigrantes que se fixaram no país há mais de quinze anos, sem quebra de continuidade e sem condenação penal; bem assim a dos súditos de países de língua portuguesa, aos quais se exige como prazo de residência no Brasil apenas um ano ininterrupto e idoneidade moral. Dos demais estrangeiros a lei ordinária exige, no mínimo, quatro anos de residência no Brasil, idoneidade, boa saúde e domínio do idioma. O requisito cronológico é atenuado em certas hipóteses, como a de casamento com súdito local ou prestação de bons serviços ao país. Como quer que seja, no domínio da lei ordinária – a naturalização não é jamais obrigatória, tanto significando que, caso a caso, o governo pode recusá-la mesmo quando preenchidos os requisitos da lei. O brasileiro naturalizado tem todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a certas funções públicas eminentes, que a Constituição arrola de modo limitativo. (REZEK, 1998, p.187-188)

         Importante frisar que “a naturalização produz efeitos ex nunc” (CARVALHO, 2006, p. 597), portanto, não retroage no tempo a fim de alcançar atos que concedam resultados que obterá o naturalizado após a concessão da nacionalidade.

         Relevante menção da Constituição se verifica quanto ao princípio da isonomia recepcionada entre o brasileiro nato e o naturalizado, segundo parágrafo 2º do art.12: “A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição”. Contudo, em virtude de defesa nacional, alguns direitos são reservados exclusivamente aos brasileiros natos, segundo regula o parágrafo 3º, I a VI do art.12.

A doutrina ainda divide a naturalização em quatro modalidades classificadas de: a) naturalização comum – o estrangeiro recebe a nacionalidade após quatro anos de residência no Estado e atendida as exigências do art.112 da Lei n.6815/80; naturalização extraordinária, excepcional ou simplificada – concedida ao estrangeiro que cumprirem com os requisitos da alínea “b” do inciso II do art.12; naturalização provisória – concedida aos estrangeiros que cumprirem com o disposto no art.116 e seu parágrafo único, da Lei n. 6815/80: “O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justiça, por intermédio de seu representante legal, a emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até dois anos depois de atingida a maioridade. (Renumerado pela Lei nº. 6.964, de 09/12/81)Parágrafo único. A naturalização se tornará definitiva se o titular do certificado provisório, até dois anos após atingir a maioridade, confirmar expressamente a intenção de continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro da Justiça.” – naturalização especial – conferida aos estrangeiros que se adequarem ao art.114 da Lei 6815/80: “Dispensar-se-á o requisito da residência, exigindo-se apenas a estada no Brasil por trinta dias, quando se tratar: (Renumerado pela Lei nº. 6.964, de 09/12/81) I - de cônjuge estrangeiro casado há mais de cinco anos com diplomata brasileiro em atividade; ou II - de estrangeiro que, empregado em Missão Diplomática ou em Repartição Consular do Brasil, contar mais de 10 (dez) anos de serviços ininterruptos”. Bem como aos que se adequarem ao art.14 da Lei n.818/49, de teor idêntico ao dispositivo supracitado.

5.4 Perda da nacionalidade brasileira

         A aquisição da nacionalidade brasileira, e também a perda dessa nacionalidade é também prevista no âmbito da Constituição Federal de 1988:

Art.12:

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

         Pode-se perder a nacionalidade de duas formas, segundo os termos previstos na Emenda Constitucional de Revisão n. 3/94:

 A primeira, que só alcança o naturalizado, constante do art.12, § 4º, I, se exercer atividade nociva ao interesse nacional. Neste caso deverá haver o cancelamento de sua naturalização, que somente poderá ser decretado por sentença judicial. A segunda, que alcança tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado, se adquirir outra nacionalidade, exceto se isto se der pelo reconhecimento de nacionalidade originária por Estado estrangeiro na forma de sua legislação, ou se essa aquisição houver sido imposta para a sua permanência ou para o exercício de direitos civis em Estado estrangeiro. (FERREIRA FILHO: 2006, p.112).

A primeira hipótese de perda não oferece tantas dúvidas que necessitem de mais esclarecimentos além dos que foram apresentados pelo doutrinador. A segunda hipótese precisa ser esclarecida quanto a alguns pontos:

Nesta hipótese, (...), o presidente da República se limita a declarar a perda da nacionalidade brasileira. Seu ato não tem caráter constitutivo, vale dizer, não é dele que deriva a perda, mas da naturalização, que o antecede, e por força da qual se rompe o primitivo vínculo, restringindo-se o chefe do governo, a posteriori, a dar publicidade ao fato consumado. Para que acarrete a perda da nossa nacionalidade, a naturalização voluntária, no exterior, deve necessariamente envolver uma conduta ativa e específica. (REZEK, 1998, p.188)

         Tudo que estiver fora do alcance destes dois dispositivos previstos nos incisos I e II do art.12, “cabe ao presidente da República anular, por decreto, a aquisição fraudulenta da qualidade de brasileiro. Não se trata, aqui, de uma hipótese de perda da nacionalidade: esta se reputará nula”. (REZEK, 1998, p.189)

CAPÍTULO IV - CRÍTICA À CF/88 QUANTO À ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA

O ponto ápice desta monografia se vislumbra na alínea “c” do artigo 12 da Constituição Federal de 1988, que trata da chamada nacionalidade potestativa, normatizando que os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, serão vinculados ao Estado, ou seja, serão brasileiros.

Antes de se analisar este dispositivo, um histórico deve ser apresentado, a fim de servir de sustentáculo à vindoura crítica.

         Relembrando o desenvolvimento da nacionalidade brasileira adquirida pelos indivíduos descendentes de brasileiros nascidos no exterior, percebe-se que desde a Constituição republicana de 24 de fevereiro de 1891, a recepção destes indivíduos ao vínculo jurídico com o Estado já existia, conforme evidencia o dispositivo abaixo:

Art.69 - São cidadãos brasileiros:

2º) os filhos de pai brasileiro e os ilegítimos de mãe brasileira, nascidos em país estrangeiro, se estabelecerem domicílio na República;

         Note-se que a nacionalidade era concedida mediante um critério de admissibilidade que desentoa do atual modelo adotado como o aferidor da atribuição da nacionalidade brasileira. O cumprimento do requisito de estabelecimento de domicilio no território da República desde esta Carta era requisito primordial para o estabelecimento do vínculo jurídico.

         Com a promulgação da Constituição de 1934 e a posterior de 1937, o mesmo critério para acepção do individuo nacional brasileiro continuou preservado nas duas cartas, conforme a norma.

Art.106 - São brasileiros:

b) os filhos de brasileiro, ou brasileira, nascidos em país estrangeiro, estando os seus pais a serviço público e, fora deste caso, se, ao atingirem a maioridade, optarem pela nacionalidade brasileira;

c) os que já adquiriram a nacionalidade brasileira, em virtude do art. 69, n. 4 e 5, da Constituição, de 24 de fevereiro de 1891.

         Observe-se que nestas Cartas, as alíneas “b” e “c” tratam simultaneamente da concessão da nacionalidade brasileira sendo que a primeira regula os nascidos no estrangeiro de pais a serviço ou não do Estado, enquanto a segunda recepciona o critério da Constituição de 1891. Nesta Carta o requisito de estabelecimento de domicílio fora suprimido, apresentando o requisito da opção da nacionalidade após ser  alcançada a maioridade.

         Na Constituição de 1967, a recepção do critério de admissão da nacionalidade brasileira aos nascidos no exterior continuou o mesmo, porém, os requisitos aumentaram. Vejamos o teor desse dispositivo:

Art. 140 - São brasileiros:

I - natos:

c) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, não estando estes a serviço do Brasil, desde que, registrados em repartição brasileira competente no exterior, ou não registrados, venham a residir no Brasil antes de atingir a maioridade. Neste caso, alcançada, esta, deverão, dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasileira.

Comentando sobre esse instituto, vale mencionar a citação abaixo:

Na vigência da constituição passada, o art.140, c, previa a aquisição da nacionalidade aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, embora não a serviço do país, e não fossem registrados, que viessem a residir no território nacional antes de atingir a maioridade; e neste caso, alcançada esta, fizessem dentro de quatro anos opção pela nacionalidade brasileira. Assim, previa-se a necessidade de cinco requisitos: - nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira; - pai brasileiro ou mãe brasileira que não estivessem a serviço do Brasil; - inocorrência do registro na repartição competente; - fixação de residência antes da maioridade; - realização da opção até quatro anos após a aquisição da maioridade. (MORAES, 1999, p. 205)

O legislador da Constituição de 1988, alterando um dos requisitos da norma, valeu-se do mesmo critério de imputação da nacionalidade brasileira utilizando o seguinte disposto:

Art.12 São brasileiros:

I – natos:

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira.

Os textos passados, tanto como o atual, desenvolveram uma possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira dos nascidos no estrangeiro, utilizando-se do critério ius sanguinis, método este diverso do critério adotado na alínea “a” do artigo estudado, variando apenas os requisitos de admissibilidade. Nesta penúltima mudança a “primeira modalidade tem por traço peculiar o fato de um filho ter apenas de ser registrado em repartição brasileira competente no exterior. A segunda, o ter vindo a residir no Brasil antes da maioridade”, (BASTOS, 1989, p. 554) e optar pela nacionalidade brasileira em tempo indeterminado.

         Com a Emenda Constitucional n.3 de 7 de junho de 1994, a hipótese de aquisição da nacionalidade brasileira pelo descendente de brasileiros nascidos no exterior sem estarem a serviço do Estado foi uma vez mais alterada regendo atualmente o seguinte texto:

São brasileiros:

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.

         A situação quanto ao critério não mudou desde 1891. Permanece o manuseio do critério ius sanguinis. No entanto, a supressão de um dos requisitos modificou o quadro relevantemente. A não recepção do requisito do registro em repartição brasileira competente no exterior do dispositivo originário da Constituição de 1988, por força da emenda n. 3/94, permite a ocorrência da tão indesejada apatria ou apatrídia, entre os súditos deste Estado.

         Analisando-se os termos desta alínea, percebe-se que o requisito “pai e mãe brasileiros que não estejam a serviço do Estado”, traz uma confirmação de que o critério é puramente o ius sanguinis, ora visto, que este dispositivo não fora inspirado na proteção do profissional que atua em Estados diversos, justamente como garantia de preceito internacional da preservação da nacionalidade originária. Esta matéria revela a utilização de um “sistema híbrido de aquisição da nacionalidade originária, onde se combinam os critérios ius sanguinis (laços de sangue), ius solis (vínculo territorial)”. (BULOS, 2003, p. 469).

         O estabelecimento de residência, em Constituições anteriores já era previsto, bem como a opção pela nacionalidade brasileira a qualquer tempo. Não obstante, o registro do nascituro em assento do livro de registros da repartição diplomática brasileira configurou um requisito inovador comparado às Constituições anteriores a de 1967. Tal registro em verdade não teria a força de imputar a nacionalidade brasileira definitivamente na Constituição de 1988, antes da emenda, apenas concederia a nacionalidade em caráter provisório, dispensando um vínculo potencial com o indivíduo que poderia ser um futuro nacional brasileiro. Apesar de produzir estes efeitos, ainda assim, “o assento de nascimento lavrado no exterior por agente consular possuía a mesma eficácia jurídica daqueles que eram formalizados no Brasil por oficiais do registro civil as pessoas naturais” (MORAES, 1999, p.206). O nascido no estrangeiro não seria considerado como um heimatlo, sendo sua nacionalidade definida terminantemente no regime interno do Brasil com a manifestação de sua opção. Isso nos leva à análise a respeito da nacionalidade potestativa:

Potestativo vem da forma latina potestade, potestas, significando poder. Quando o termo é colocado para adjetivar o vocábulo nacionalidade traduz a mensagem de poder da vontade. Logo, nacionalidade potestativa é aquela em que o interessado, através de ato volitivo, livre e espontâneo, opta, a qualquer tempo, pelo vinculo que o tornará componente integrante da dimensão pessoal de um Estado. A nacionalidade potestativa, pela alínea em epigrafe, evidencia uma opção. E, após manifestado o ato optativo, não há como recusar-se o reconhecimento da nacionalidade. Por isso, tornou-se juridicamente impossível que o filho de brasileiros, nascido no exterior, venha a ter o registro em repartições competentes, com o fito de tornar-se nato. Agora, para que alguém venha a adquirir o titulo da nacionalidade brasileira, deverá fixar residência no país para depois realizar a sua opção. (BULOS, 2003, p.469)

         A opção da nacionalidade neste dispositivo dispõe um outro requisito que implícito, e somente quando alcançado, aperfeiçoa o ato volitivo, a maioridade civil, consoante, resolve a jurisprudência:

Compete à Justiça Federal a apreciação de pedido de transcrição do termo de nascimento de menor nascimento no estrangeiro, filha de mãe brasileira que não estava a serviço do Brasil, por consubstanciar opção provisória de nacionalidade a ser ratificada após alcançada a maioridade (arts. 12, I, "c"  e 109, X, da CF). (Diário da Justiça, 1997, p.59).

         A apatria sempre foi um problema de manifestação constante entre os Estados, em especial no Brasil. Certamente o dispositivo da alínea “c” não esgota as possibilidades que contribuem para a ocorrência da falta de nacionalidade. Não obstante, é dever de cada Estado cooperar para a solução desta questão. A nacionalidade é um direito de cunho internacional expresso na Declaração dos Direitos Humanos. A adoção no passado, e a manutenção do critério do ius sanguinis na circunstância da alínea “c” representa o interesse do Estado brasileiro em se ver tal situação inaceitável ser reduzida. Contudo, a supressão do critério do registro em repartição diplomática resultou em efeito contrário ao esperado.

         Alguns doutrinadores, procurando justificar o teor da redação da Emenda Constitucional de Revisão n.3/94 afirmam que:

A redação atual (...) traz problemas interpretativos, o que nos lembra a advertência de que a linguagem prescrita do legislador constituinte é impura, inerente mesmo à realidade do direito positivo, calcado numa lógica normativa ou dever-ser. Isso faz sentido, porque os médicos, agricultores, industriais etc., sendo eleitos para representar os diversos segmentos da sociedade. E, quase sempre, o manancial terminológico utilizado por estes representantes do Parlamento calca-se numa camada de linguagem natural, entremeada, aqui ou ali, de termos técnicos, quando não ambíguos, impróprios, deficientes e ininteligíveis. (BULOS, 2003, p.470)

         Seja qual for a justificativa para a redação do presente artigo o fato de indivíduos nacionais de fato, se tornarem heimatlos de direito demonstra a incapacidade de flexibilidade em se legislar sobre um assunto que seja pertinente aos nacionais que vivem no exterior.

         A supressão do requisito de registro em repartição diplomática brasileira gerou uma fenda entre o indivíduo e o direito à nacionalidade, que conforme o histórico, não havia na Constituição de 1967. A possibilidade de se determinar a nacionalidade ao descendente de brasileiro nascido no estrangeiro através do registro ou sua ausência, mesmo que vinculando o estabelecimento de residência no Brasil, diversificava o acesso à nacionalidade e, portanto, refletia uma norma com maior efetividade de redução da apatria.

         A presente redação da Emenda Constitucional de Revisão n.3/94, manifestou sua deficiência quando ignorou a adoção do puro critério ius sanguinis em Estados internacionais como a Itália, Inglaterra, Grécia e outros mais. Evidentemente que uma criança nascida de pais brasileiros em alguma destas terras não gozaria da proteção e segurança que seu Estado lhe conferiria, pois seu direito a nacionalidade fora dificultado, por força da não recepção do registro em repartição diplomática. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (apud, BULOS, 2003, p.470), a imperfeição da redação da emenda se caracteriza na palavra “opção”, pois em virtude da adoção do critério ius sanguinis por alguns Estados, o indivíduo nascido de pais brasileiros, “que opção tem ele, então, entre ser brasileiro e apátrida?”.

         Intolerável situação como esta, alcança centenas de brasileiros que residem no exterior e que não se encontram a serviço do país. Há sete anos atrás, um dos legisladores da Casa da Lei, infelizmente foi alcançado pelo efeito desta norma, segundo informa a própria imprensa nacional:

Por um erro ou omissão na Constituição, filhos de brasileiros nascidos no exterior não são considerados brasileiros. A situação está criando uma legião de crianças sem nacionalidade, "apátridas", já que muitos países não reconhecem filhos de estrangeiros que nascem em seus territórios. Essa situação surpreendeu até mesmo o presidente da Câmara, Michel Temer (PMDB-SP). O filho de Temer, Eduardo, 4 meses, nasceu em Londres."A gente procura a embaixada para registrar o nascimento para garantir a nacionalidade. Estou surpreso. O texto constitucional anterior previa essa possibilidade", afirmou Temer.Os deputados petistas Jaques Wagner (BA), Ben-Hur Ferreira (MS) e Paulo Delgado (MG) apresentaram ontem um projeto de emenda constitucional para garantir a nacionalidade.A emenda foi inspirada no caso de Clara Ferreira Seleme, 11 meses, nascida em Paris. Pelas leis francesas, ela só terá a nacionalidade do país se morar na França até atingir 18 anos. Pelas leis brasileiras, ela terá de morar no Brasil e optar pela nacionalidade depois dos 21 anos. Até lá, ela não poderá exercer direitos natos de brasileiros. "Para o Estado brasileiro, minha filha não é uma criança igual às outras. Ela é vítima de uma injustiça", disse a jornalista Denise Ferreira Seleme, mãe de Clara. A família de Clara já voltou a morar no Brasil. Clara não poderá votar em duas eleições até atingir os 21 anos. Não poderá também prestar concurso público nem se candidatar a cargos eletivos. O artigo 12 da Constituição foi modificado em 94, na revisão constitucional, acabando com o dispositivo que previa a nacionalidade brasileira para os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que registrados em repartição brasileira competente. O texto atual apenas reconhece esse direito para os nascidos no estrangeiro cujos pais estejam a serviço oficial do governo. (Folha de São Paulo, 26 mar. 1999, p. 3/5.).

         Por fim, a suma desta crítica aponta a deficiência da norma gerada pela supressão do requisito de registro em repartição competente, sua ineficácia em colaborar com a redução da apatria no meio de nossos súditos nacionais, e a inércia quanto ao Poder Legislativo em sanar esta debilidade, pois o Estado se consubstancia no elemento humano que é seu povo nacional e que por isso deve ser o alvo prioritário e único para a elaboração de toda a lei que atenda aos seus anseios. 

CONCLUSÃO

         O conteúdo de todo este desenvolvimento, regado pela doutrina que pouco se modificou nos últimos 20 anos, revela o firme posicionamento do entendimento a respeito do Estado e seus elementos. Não obstante, o elemento humano, último e mais relevante na formação do Estado, tem sido tratado com uma dedicação não muito atenciosa pelos países estrangeiros, e semelhantemente pelo Brasil.

         A realidade do ordenamento jurídico constitucional, quanto à situação dos indivíduos que deveriam ser nacionais, mais em função da deficiência legiferante, não são, infelizmente desvenda um problema a mais, quanto ao ordenamento jurídico brasileiro que clama por solução.

         Não é pretensão deste estudo refletir uma visão desmotivada do complexo jurídico do Brasil, tão simplesmente. Mas discutir um problema que, como muitos outros, tem afetado direitos do indivíduo.

         A visão que esta pesquisa intenta em expressar é a seriedade de que o povo, que é o centro do poder estatal, o que precisa ocorrer verdadeiramente de fato, se vê lesado diante das incoerências das leis criadas para serem aplicadas em benefício da comunidade, e que, no entanto, acabam atuando em seu desfavor. Cabe, portanto, a cada nacional brasileiro colaborar para a modificação da realidade jurídica de seu tempo justamente denunciando e utilizando dos instrumentos de atuação legal-processuais para que situações como estas sejam sanadas.

         Para tanto, se catalogue o conteúdo deste trabalho como uma forma de reação contrária ao dispositivo da alínea “c”, inciso I do art.12 da Carta Magna, que provadamente aplicado é capaz de ferir o primeiro direito do indivíduo, sua identidade junto a um Estado que lhe serve de berço, servindo tal norma como instrumento de anti-aferição à nacionalidade e obstáculo para se alcançar a verdadeira justiça humana.

         Nesse contexto, entendemos que nossa Constituição Federal de 1988 deve ser alterada para que permita que o filho de pai brasileiro ou mãe brasileira, nascido no exterior possa ter a nacionalidade brasileira. Poderia permitir que a certidão de nascimento pudesse ser lavrada em consulado brasileiro.

         Esse procedimento simples evitaria que filhos de brasileiros, que muitas vezes trabalham no exterior, fiquem sem nacionalidade, quando o país em que se encontram não os reconheça como nacionais.

         A alteração de nossa Carta Constitucional fundamenta-se no direito à nacionalidade. Segundo esse princípio, todos têm direito a uma nacionalidade, conforme enuncia a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem, celebrada no âmbito da ONU, em 1948.

         Além disso, a nacionalidade é fundamental para que o indivíduo possa reclamar direitos fundamentais e de cidadania. Se no caso concreto, haver discussão entre o cabimento da concessão da cidadania e a não concessão que permite a apatria, deve prevalecer o direito de nacionalidade.

         Durante a realização desse trabalho tivemos conhecimento da proposta de Emenda Constitucional n. 272 de 2000, cujo objetivo é justamente corrigir a situação jurídica que ora se critica. A referida proposta vem a corroborar para o entendimento da necessidade de mudança em nossa Carta Magna, nesse assunto em particular. Que a tramitação desse projeto não se arraste por tempo demasiadamente longo no Congresso Nacional.

Em face das críticas ao dispositivo da Constituição Federal de 1988, foi elaborada a mencionada Proposta de Emenda Constitucional. Sua pretensão é restabelecer a possibilidade de aquisição de nacionalidade brasileira aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente.

            Trata-se da Proposta de Emenda Constitucional n. 272, de 2000, que estabelece nova redação à alínea "c", inciso I, do artigo 12 e altera o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assegurando o registro, nos consulados, de brasileiros nascidos no estrangeiro. De autoria do Senador Lúcio Alcântara, a Proposta já teve o voto favorável do Relator da Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara dos Deputados, Deputado Bispo Rodrigues, em outubro de 2000, encontrando-se ainda em tramitação nas comissões.

         A respeito, parece-nos oportuno mencionar a lição da professora Carolina Cardoso Guimarães Lisboa (2006, p. 2):

Consagrada na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XV, 1), a nacionalidade constitui um direito fundamental do Homem, o que recomenda a supressão, pelos ordenamentos, de regras que possam impor sujeição de indivíduos à situação de apátridas. Portanto, que o constituinte reformador se sensibilize com a antinomia produzida pelo sistema, e proceda à pronta aprovação da presente Proposta.

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