Adoção na União Homoafetiva

Key words: ADOPTION, GAY, POSSIBILITY, CHILDREN,  ADOLESCENT.

1. INTRODUÇÃO

Com empolgação e ímpeto é que se apresenta este artigo, dando grande ênfase nas sábias e inspiradas palavras, da notável e admirada Maria Berenice, uma das grandes colaboradoras nas lições do Direito brasileiro e especialmente em Direito civil, na área de família e especificamente na defesa da adoção na União Homoafetiva. Levando em consideração que, dentre graves problemas enfrentados no Brasil, o elevado numero de crianças e adolescentes desamparados, sob os anseios e espera por uma família e um lar, é um deles. As burocratizações criadas pelas legislações pátria são gritantes. Pessoas que desejam efetivar esse ato, pela morosidade e desconforto psicológico, acabam desistindo dessa busca, impossibilitando, com isso, determinados benefícios em prol dos menores, crianças e adolescentes, desamparados, sem família e sem lar. Ademais, não podemos esquecer que apesar de tudo, houve grande avanço jurisprudencial no Brasil e especialmente no Rio Grande do Sul, que nesse sentido tem sido um grande avançado, reconhecendo união homoafetiva como entidade familiar e a possibilidade de adoção por homossexuais, levando em consideração que, por tratar-se de união do mesmo sexo, contudo, nada impede que esse direito lhe seja assegurado, já que se visa o interesse em prol do menor, criança e adolescente.

2.0.  PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:

2.1 Constituição Federal 1988

No termos da Constituição Federal de 1988, o Estado brasileiro deve assegurar os direitos sociais e individuais dos sujeitos, em consonância com o título I, dos Direito Fundamentais. O Art. 227, de forma clara, expressa o dever da família, da sociedade e do Estado, em garantir à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à saúde, à vida, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, além de protegê-los de qualquer tipo de discriminação, exploração, violência, crueldade, opressão, negligência.

 2.2 Convenção Internacional sobre Direitos da Criança

A história da conquista dos direitos das crianças e dos adolescentes, em nosso país, é relativamente nova, o que também só foi possível por meio de grandes batalhas e longa comoção internacional na luta em prol desses direitos. Assim, não há duvidas da importância que esses direitos significam para as crianças quando o assunto se refere as suas prioridades. A propósito, a legislação que rege o assunto no Brasil é bastante vasta, iniciando-se pela Constituição Federal de 1988, que trata do assunto como um ‘Direito Fundamental’, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA, além de uma ampla legislação complementar que abrange todos os tratados e convenções internacionais.

O Brasil nunca foi ausente nos Tratados e Convenções Internacionais, quando as questões discutidas são em prol dos Direitos da Criança.

Não diferente dos pais e da sociedade, o Estado também é responsável diretamente por esses direitos, sendo-lhe atribuído o dever de assisti-los em tudo que diga respeito à saúde, à alimentação, à habitação, à educação, à formação profissional, inclusive disponibilizando aos pais tudo o que for indispensável para a promoção dos referidos direitos e benefícios às crianças e aos adolescentes.

2.3  Princípio da Proteção Integral

O princípio da proteção integral tem o objetivo de tutelar os direitos da criança               e adolescente, conferindo-lhes direitos e privilégios que minoram suas fragilidades pressupostas. Assim, entende-se com base neste principio, a defesa, intransigente e prioritária de todos os direitos da criança e do adolescente. (Silva, 2000. P.1).

Na Constituição Federal, no seu art. 6º:

”São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Na Lei 8.069/90, no seu art. 3º:

“A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata a lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades”.

 Assim, pode se afirmar que a proteção integral é o princípio primordial do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, o qual se comunga com o princípio da prioridade absoluta, onde passam a tomar lugar numa posição de destaque para que haja a garantia e efetividade de todos os direitos relacionados á criança e ao adolescente, a fim de que possam desfrutar, saudavelmente, de uma infância e juventude digna e respeitada.

Enaltecendo este princípio, temos o art.nº 3º, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança a seguinte redação:

Art. 3º: Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.

2.4. Principio da Prioridade Absoluta

O Princípio da Prioridade Absoluta encontra guarida no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, bem como no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, constituído mediante a Lei nº 8.069/90, além de outros, como tratados e convenções internacionais que regulam o referido princípio.

Artigo 227 da CF/88: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Lei 8.069, de 13 de Julho de 1990, Art. 4:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

A Constituição Brasileira de 1988 em harmonia com o Estatuto da Criança e Adolescente, além de toda uma legislação nacional e internacional, convergem que o problema da criança e do adolescente encontra-se resolvido na convivência familiar, uma convivência saudável, harmoniosa e imbuída de respeito e proteção, carinho e afeto, o que propicia que a criança e o adolescente tenham um desenvolvimento pleno em todos os aspectos da vida, incluindo sua formação social.

Entretanto, para que haja efetividade desse tão brilhante princípio, é necessário que o Estado, garanta o seu cumprimento de maneira justa e eficiente para que atenda os anseios e interesses dos menores, oferecendo-lhes condições dignas e favoráveis dentro da sociedade, conforme prediz a Carta Magna.

2.5.  Princípio do Melhor Interesse:

Quando se estiver diante de uma situação de disputa pela guarda de menores, imprescindível à aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que tem todos os seus direitos resguardados constitucionalmente. Dentro do ambiente familiar, a figura da criança e do adolescente ganha destaque por ainda não terem a capacidade necessária para gerir suas vidas por conta própria. Por tal motivo, necessitam de alguém, de preferência os genitores, que possa gerir suas vidas de maneira sadia, a fim de trilhar os caminhos para que eles exerçam sua autonomia.

Em suma, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente prima de maneira absoluta para que seja assegurado a eles o direito “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à liberdade e à convivência familiar e comunitária”, inclusive conforme preceituam a Carta Magna, em seu artigo nº 227 e o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo nº 4.

Este princípio, o qual foca o melhor interesse em prol da criança e do adolescente, estabelece como uma das principais metas, a de ampliar as garantias, contidas nas medidas sócio educativas, para que, com a aplicação das restrições correspondentes ao Direito Penal juvenil possa ser as mínimas possíveis.  A Carta Magna de 1988, no seu artigo 227, assim como o artigo 3º, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, abstrai-se que é preciso analisar, no caso fático, qual é a melhor solução para o menor: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.

Assim, tanto as medidas socioeducativas, quanto as garantias penais e processuais, constitucionalmente ofertadas aos adolescentes, tendem-se guardar consigo certa integração, para a produção de uma maior eficácia possível na execução das medidas. São medidas que, juntamente com as garantias penais e processuais, funcionam como um instrumento de controle do Estado, onde limitam seu poder punitivo, impedindo irregularidades, ou outras medidas exacerbadas, abusivas.

Insta salientar que o Direito Penal Juvenil consiste em atribuir a essa classe específica, objeto de um sistema normativo diferenciado. Sabe que a legalidade impõe limites ao direito penal juvenil ao estabelecer a restrita relação entre a definição do crime e a imposição de sanção ao processo legislativo, impedindo com isso a instituição arbitrária ou ilegal de medidas. A intervenção mínima, através do principio da fragmentariedade e do principio da subsidiariedade, permite a atuação desse sistema, tão somente naquelas condutas gravosas praticadas contra bens relevantes, sobretudo, quando os meios extrapenais foram ineficazes. A partir do princípio da lesividade, são rejeitadas do juízo as considerações que não se refiram à conduta típica, antijurídica e reprovável, como ideias, sentimentos, estados e condições existenciais.

2.6.  Princípio da Cooperação

Cooperar tem como significado trabalhar juntos e unidos, em busca da pretensão de um objetivo comum a todos. Segundo Villas-Boas (2011), “esse principio decorre de que o Estado, a família e sociedade – competem o dever de proteção contra a violação dos direitos da criança e do adolescente, enfim, é dever de todos, prevenir a ameaça aos direitos do menor”.

O Princípio da Cooperação é como um aglomerado de direitos primordiais voltados de forma especial à criança e o adolescente (NUCCI, 2014).

A responsabilidade em assegurar o respeito a esses direitos diluída solidariamente entre família, sociedade e Estado, em uma perfeita cogestão e corresponsabilidade (MACIEL, 2014).

Podemos afirmar, portanto, que os princípios de proteção à criança e ao adolescente surgiram com o intuito de propiciar a busca dos interesses fundamentais da criança e do adolescente, como verdadeiros sujeitos de direitos.  

3.0.  ADOÇÃO NO ORDENAMENTO PÁTRIO

A adoção tem como prioridade assegurar o bem estar da criança e do adolescente e visa assegurar relações jurídicas semelhantes às consanguíneas, objetivando o resgate da dignidade da sua pessoa.

3.1 HISTÓRICO

Ao passar dos tempos, houve mudanças no instituto da adoção. Foi com a Constituição Federal de 1988 que a adoção ganhou as suas atuais feições. O artigo 227, § 6° da Carta Magna Brasileira, fortalecendo a importância do assunto, eliminou toda e qualquer diferença entre filhos biológicos ou adotados, disponibilizando direitos iguais para ambos, com os mesmos direitos à filiação. Foi um avanço importante, visto que, ao romper com o modelo de que uma família só pode ser constituída mediante casamento, fez com que aumentasse as possibilidades para a adoção.

O Estatuto da Criança e Adolescente, em 1990, entrou em vigor, revolucionando o Direito Infanto-juvenil, no qual foi adotado a doutrina de proteção integral dos direitos da criança e do adolescente. Tais direitos destinam-se a todas as crianças e a todos os adolescentes, sem qualquer distinção.

Posteriormente, em 2009, foi sancionada a Lei nº 12.010/2009, que trouxe inúmeras inovações à adoção, permitindo, por exemplo, que pessoas solteiras pudessem adotar desde que sejam no mínimo 16 anos mais velhas que o adotado; bem como criando o conceito de família extensa. Como prediz:

Art. 25, § 1 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8069/90:

Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

Além disso, foi estabelecido o Cadastro Nacional De Adoção (CNA), no qual devem constar as crianças aptas à adoção e os pretendentes, evitando a adoção irregular, na qual o casal simplesmente “fica” com a criança e a cria, sem qualquer processo legal ou acompanhamento do Estado.

No Direito Romano, duas foram as modalidades: a adoptio e adrogatio. A primeira consistia, segundo Venosa, na adoção de um sui iuris, uma pessoa capaz, por vezes um emancipado e até mesmo um pater famílias, que abandonava publicamente o culto doméstico originário para assumir o culto do adotante, tornando-se seu herdeiro. A adrogatio abrangia não só o adotando, mas também sua família, filhos e mulher, não sendo permitida ao estrangeiro, sendo necessária a formalização perante os comícios, pois havia interesse do Estado na adoção porque a ausência de alguém que prestasse continuidade ao culto doméstico poderia causar a extinção de uma família. Várias peculiaridades envolveram a adoção desde a época da adoptio e adrogatio do Direito Romano até a Idade Média, período em que a adoção cai em desuso, sob as novas influências religiosas e com preponderância do Direito Canônico.

Na Idade Moderna, sob as fortíssimas influências da Revolução Francesa, que revolucionou o mundo, não só no direito, como na história, nas artes, nas lutas, o instituto da adoção volta à baila, sendo posteriormente incluído no Código de Napoleão de 1804.

No Brasil, com o advento do Código Civil de 1916, a adoção privilegiava o interesse do adotante e era o que deveria ser observado no momento da adoção, pelo que os interesses do adotando ficavam em último plano.

Com a chegada da lei nº. 3.133 de 1957, o instituto da adoção sofreu uma significativa mudança. O pensamento de que o principal objetivo para adotar uma criança ou adolescente era a impossibilidade de casais com uma idade já avançada não poderem constituir prole, não passou a ser o único meio, mas começou-se a pensar principalmente, no adotado, permitindo que crianças desamparadas passassem a conviver em uma família.  Permitiu-se, ainda, que pessoas com mais de trinta anos de idade pudessem adotar, independente de elas criarem ou não filhos naturais. Os casais que desejassem adotar, também, deveria haver completados cinco anos ou mais de casados, sendo que ao adotado cabia a faculdade de poder desligar-se da família adotiva, logo após completar a maioridade, existindo a possibilidade da revogabilidade da adoção.

Com o nascimento do Código de Menores, Lei n° 6.697 de 1979, surgiu à adoção plena no Brasil; a criança e o adolescente, adotados, passaram a ser definitivamente integrados na sua família adotiva. O filho adotivo passou, então, a ser tratado e respeitado na sociedade como filho biológico do adotante, desvinculando-o do parentesco com a família natural. Em 1990, entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, fazendo que a adoção submetesse a importantes transformações, ampliando, com isso, os direitos da criança e do adolescente, direitos esses, já elencados no Código Civil de 1916 e na Constituição Federal de 1988.

 Assim, diante dos relatos, verificamos as fortes mudanças que o instituto da adoção sofreu. Na maioria das vezes, não se buscava o bem da criança ou adolescente; seu principal objetivo fugia da nossa realidade de hoje. Nos tempos antigos o objetivo da adoção não era outro, senão meramente religioso; a adoção tinha como finalidade a mantença da continuidade da família e, sobretudo, evitar a morte sem deixar descendentes, porque o importante era ter um familiar para dar prosseguimento aos ascendentes e perpetuar os cultos aos deuses, a exemplo da Grécia. Em outros casos, como aqui no Brasil, era, na verdade, visando o bem-estar do adotante, pouco considerava a pessoa do adotado.

3.2 CONCEITO

A adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afinidade (PEREIRA, 2002).

A adoção é a forma artificial de filiação que visa imitar a filiação biológica, imbuída de afeto, carinho e amor, na pretensão de assegurar o bom desenvolvimento da criança e do adolescente. Este ato civil é concretizado por meio da manifestação de vontade ou de sentença judicial. Assim, levando em consideração a importância do ato, que tem como finalidade atender as necessidades do adotando, seja criança ou adolescente, quando visto com bons olhos, investido de amor, carinho, afeto e proteção, certamente deve ser viabilizado pela justiça brasileira.

 A adoção é o ato jurídico solene, pelo qual alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco, consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha (DINIZ, 2006).

Esse termo adoção se origina do latim adaptio, significando “ato ou efeito de adotar”. É vinculo jurídico que confere grau de parentesco civil em linha reta de primeiro grau entre adotante e adotado. Este instituto é capaz de garantir a realização de quem sonhou e planejou ter um (uma) filho (a), mas, que, por algum obstáculo que a vida lhe proporcionou, isto não foi possível, só através da adoção. Assim, a paternidade ou a maternidade, não deve ser considerada somente no aspecto biológico, mais também, através do vinculo afetivo, pelo amor. As leis do nosso ordenamento jurídico brasileiro não nos presentearam explicitamente com o conceito desses tão importantes institutos, que é a adoção; apenas o projeto de Lei n.º 1.756, apresentado em 20 de agosto de 2003, nos deu essa alegria de conceituá-lo:

Art. 1: “A adoção é a inclusão de uma pessoa em uma família distinta da sua natural, de forma irrevogável, gerando vinculo de filiação, com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios, desligando-a de quaisquer laços com pais e parentes biológicos, salvo os impedimentos matrimoniais, perante decisão judicial irrecorrível”.

Diante das exposições, conclui-se que verdadeira paternidade, funda-se no desejo de dar proteção, carinho, cuidado e, acima de tudo, amor. Esta é a maior prova para obter o direito, em apreço, mas a nossa sociedade não despertou para tamanha importância do ato, preferindo criar meios de obstaculizar, fazendo que, por meio do preconceito e discriminação, milhares de crianças venham a sofrer com isso, o que é lamentável. Não se deve, por questões relativas à opção sexual, impedir que pessoas se privem desse direito, que é o de acolher vidas, através da adoção, como, também, impedir que crianças e adolescentes sejam desprovidos de determinados benefícios, já que, com a adoção, busca-se efetivar os benefícios em prol dos mesmos.

Importante salientar que a Carta Magna Brasileira reconhece os mesmos direitos assegurados pelos filhos havidos, dentro ou fora do casamento ou por adoção. A partir do momento em que é constituído, pela sentença judicial e pelo registro de nascimento, o adotado, assume a condição de filho. Contudo, em nenhum momento ela faz menção de que pessoas do mesmo sexo e que convivem juntas não poderão adotar. E, uma vez que a nossa Magna Carta não falou, não explicitando o seu desejo, não cabe ao interpretador criar dificuldades.  A adoção, pois, cria verdadeiros laços de parentescos entre o adotado e a família de quem adota, estabelecendo um liame legal, definitivo e irrevogável, de paternidade e filiação.

3.3 REQUISITOS PARA ADOÇÃO

Os principais requisitos são a idade mínima de dezoito anos para o adotante; a diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado; o consentimento dos pais ou representantes legais de quem se deseja adotar; a concordância deste, se contar mais de doze anos; o processo judicial; o efetivo benefício ao adotante.

O consentimento foi dispensado pelo Código Civil de 2002, em relação à criança ou ao adolescente, dispensado, desde que os pais fossem desconhecidos ou tivessem sido destituídos do poder familiar. Percebe-se, mais uma vez, que a preocupação da lei está baseada em propiciar meios que beneficiem o adotado, não se atentando para a opção sexual de quem adota. Não proibindo, desse modo, a adoção individual por um homossexual.

Portanto, preenchem os requisitos, adulto maior de dezoito anos e que seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotado e não apresente incompatibilidade com a natureza da medida. Os divorciados ou separados judicialmente poderão adotar conjuntamente, desde que o estágio de convivência com o adotado tenha se iniciado na vigência da união conjugal, e acordem quanto ao regime de visitas; Mais uma vez, nota-se, que dentre as exigências de preencher esses requisitos, a lei não fez restrição com relação a opção sexual do adotando, tendo em vista que o maior objetivo do instituto é fazer valer os seus benefícios, que são sempre em prol do adotado.

3.4 EFEITOS DA ADOÇÃO

Os principais efeitos da adoção podem ser divididos em: de ordem pessoal e patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; os de ordem patrimonial concernem aos alimentos e ao direito sucessório. Em relação aos efeitos de ordem patrimonial, são devidos alimentos, reciprocamente, entre adotante e adotado, pois se tornam parentes. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

Com a adoção, o adotado é equiparado a filho consanguíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar transferido dos pais naturais para os adotantes. No tocante ao nome, a sentença de adoção confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação do seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. Se um dos cônjuges ou companheiros adotar o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. As relações de parentesco estabelecem-se não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele, e os descendentes deste, e entre o adotado e todos os parentes do adotante.

Assim, são amplos e irrestritos os efeitos da adoção, determinando a plena integração do filho adotivo na família do adotante. Isto porque a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais naturais. Portanto, diversamente do que ocorria com a adoção do Código Civil de 1916, o adotado, na qualidade de filho, concorre na sucessão aberta do pai, sem qualquer restrição, sendo herdeiro necessário. E, no caso de partilha, terá os mesmos direitos que os filhos havidos de relação de casamento, não havendo qualquer tipo de distinção. E, no mesmo teor, está em condições iguais, no tocante ao principio estabelecido no art. 229, da Constituição, o qual impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores; reversamente, vigora o mesmo dever de ajudar e amparar os adotantes na velhice, carência ou enfermidade.

 3.5 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO

 “Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha” (GONSALVES, 2010). Adoção, portanto, é o ato de uma pessoa ou um casal adotar uma criança ou adolescente e estabelecer vínculos à mesma, equiparados aos laços de consanguinidade.

 “Adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado, relação fictícia de paternidade e filiação” (MIRANDA, 2010). Assim, a natureza jurídica do instituto da adoção pode ser compreendida ou equiparada à mesma de uma relação contratual, visto que a adoção é um negocio bilateral, onde depende da vontade do adotante ou adotantes, se for um casal, e do adotado, quando este puder expressar a sua vontade e desejo a respeito do ato.

Disciplinado pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção Consiste na manifestação de vontade entre as partes, o adotado, o adotante, os pais biológicos ou seu representante legal e, também, a participação da autoridade judiciária, logo se entende que no tocante a natureza é contratual seguido de um processo judicial (GRANATO, 2013).

Assim, a bilateralidade na adoção foi considerada por muitos, como um “contrato”. Não obstante a presença do consenso, não se pode dizê-la de contrato, se se tiver em consideração a figura típica do direito das obrigações. Outros qualificam simplesmente como ato solene. Outros, como instituto de ordem pública, produzindo efeitos em cada caso particular.

Diante das notáveis considerações, todavia, o que prevalece no nosso ordenamento jurídico é que a adoção, portanto, teria a natureza jurídica de negócio bilateral e solene. Vale salientar, portanto, que a nova Lei de adoção também exige a comprovação de vantagens reais para a criança ou adolescente com o deferimento da adoção, bem como a fundamentação em motivos legítimos. Percebe-se, com essa exigência, a real função social da adoção, que é a de dignificar a vida e um merecido lar para o adotado, possibilitando ao julgador a apreciação do qual seja melhor e mais eficaz, sem atentar para a opção sexual de quem adota.

4.0 DEFINIÇÕES DE FAMÍLIA NO BRASIL

Com as inúmeras relações de família, devido à evolução histórica no Brasil, observa-se que esse instituto tem sido modificado em decorrência da introdução de novos costumes e também de novos valores até então registrados na sociedade contemporânea e, por isso, surge à necessidade de reconhecer algumas espécies de família em nosso Direito Pátrio.

Seguindo esse raciocínio, a entidade familiar deve ser compreendida, hodiernamente, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade. Essa afetividade traduz-se, concretamente, no sentido necessariamente de atender os anseios e as especificidades de cada um, individualmente, mas valorizando sempre a dignidade de todos eles. Assim, afirmado o afeto como base fundamental do Direito de Família atual, vislumbra-se que, composta a família por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade rigorosa, apresentando-se sob tantas e diversas modalidades, quantas sejam as possibilidades de se relacionar e expressar amor, propriamente dito.

Com isso, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 logrou êxito ao enxergar esta nova realidade. Formada por pessoas dotadas de anseios, necessidades e ideais que se alteram, significativamente, no transcorrer dos tempos, mas com um sentimento comum, a família deve ser compreendida como um ponto de referência comum na sociedade. Pode-se dizer que a Constituição promoveu verdadeira reconstrução da dogmática jurídica, estabelecendo como base a afirmação da cidadania como seu elemento propulsor.

Sem grandes aprofundamentos no tema, e sem releituras exigíveis dos conceitos e institutos jurídicos clássicos como, por exemplo, o casamento e a filiação, percebe-se, que o Direito Constitucional distanciou-se de um caráter imparcial e inerte, socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado, para engendrar-se nas necessidades humanas reais e concretas, ao cuidar, de direitos individuais e sociais, como, exemplifica-se, nos artigos 226 e 227, onde se disciplina a organização da família, sendo esta reconhecida até mesmo como nova teoria constitucional.

Antigamente, se tinha outro modelo de família, como a patriarcal, patrimonial e matrimonial. Em tal modelo tínhamos a figura do “chefe de família”, o qual liderava o grupo familiar e era o principal responsável pela tomada das decisões. Era tido como o provedor e suas decisões deveriam ser seguidas por todos. Assim, a ideia de família era patriarcal e imperialista, prova disso estava no fato de que as uniões entre pessoas não se davam pela afeição entre as mesmas, mas sim pelas escolhas dos patriarcas, com o interesse de aumentar o poder e o patrimônio de suas famílias. Em tal modelo, muitas vezes os nubentes nem sequer se conheciam, mas se viam obrigados a contrair núpcias para honrar o bom nome da família e contribuir para seu fortalecimento econômico.

Portanto, com as mudanças sociais cada vez mais rápidas, os legisladores, juristas e operadores do direito, não podendo ficar aquém dessas transformações, que ocorrem no seio da sociedade, coube-lhes trabalhar em prol da solução desses casos, através de sua atualização e adequando-os aos comportamentos sociais. Sendo assim, para atender os anseios de uma sociedade que se encontra em constante mudança, e que nos apresenta novas modalidades de grupos familiares, in caso, a união entre pessoa de mesmo sexo, o conceito de família tem se aprimorado cada vez mais.

5.0 UNIÃO HOMOAFETIVA

 Homo afetivo é o adjetivo que qualifica uma pessoa que gosta e sente atração por outra do mesmo sexo. O termo homo afetivo foi criado para diminuir a conotação pejorativa que se dava aos relacionamentos homossexuais, e tornou-se uma expressão jurídica para tratar do direito relacionado à união de pessoas do mesmo sexo. Família homoafetiva é a união formada por duas pessoas do mesmo sexo, que podem ser ligadas por casamento ou união estável que tenham um relacionamento amoroso, duradouro, público, unidos por laços afetivos, com o fito de formarem uma família, merecendo a proteção e tutela do estado, para que os mesmos desfrutem de todos os direitos e deveres advindos dessa união.  

Divergindo daqueles que defendem ser a união estável aplicada somente a pessoas heterossexuais, os constitucionalistas esclarecem que a referência do legislador a homem e mulher não consiste numa vedação da extensão do mesmo regime às relações homoafetivas. Não se deve interpretar uma regra constitucional ferindo os princípios constitucionais e os fins que a justificaram, visto que tal referência foi introduzida na Constituição Federal, unicamente para superar a discriminação que, historicamente, recaia sobre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento. Desse modo, utilizar a expressão: “união estável entre o homem e a mulher”, não implica uma proibição à aplicação do mesmo regime às uniões entre pessoas do mesmo sexo. A interpretação em sentido antagônico, segundo “Barroso (2010)” seria preconceituosa e inconstitucional.

A Constituição Federal de 1988, não carrega nenhuma posição expressa em seu texto a respeito das uniões homoafetivas, tampouco, da orientação sexual das pessoas. Esta omissão por parte do legislador acabou provocando uma acirrada discussão e posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes. O Código Civil de 2002, no mesmo seguimento, não supriu essa lacuna ao regular as uniões estáveis. De acordo com a regra estabelecida no § 3° do art. 226 da Carta Magna, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, tendo a lei obrigação de facilitar sua conversão em casamento. Algumas pessoas se filiaram ao mencionado artigo, empregando ao mesmo uma interpretação restrita. Desse modo, afirmavam que os militantes homossexuais jamais poderiam pretender o reconhecimento da união estável, a não ser por uma reforma constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, fazendo referencia ás uniões homoafetivas, as equiparou ás uniões estáveis heterossexuais, garantindo a estes todos aos direitos e proteções. Assim, fazendo a vez do Congresso, Lobo frisa ser inquestionável a decisão da suprema corte, de modo que todos os tribunais e juízes, mesmo não concordando, terão que observá-la ao analisar o caso concreto. Mas, vale ressaltar, que a Suprema Corte, apesar de ter igualado a união homoafetiva á união heterossexual, contudo, não fez a mesma comparação ao casamento. No entanto, a nossa Carta Magna, em seu Art. 226, estabelece que a lei deva facilitar a conversão de uniões estáveis em casamento. Assim, fortalecendo a decisão do STF e o art. 226 do Texto Constitucional, no dia 14 de maio de 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por 14 votos a favor e um contra, aprovou uma resolução obrigando todos os cartórios brasileiros a realizarem o casamento entre pessoas do mesmo sexo. 

A nossa Carta Magna, em momento algum faz menção sobre o sexo dos contraentes, não se envolvendo nas suas opções sexuais. Sendo assim, uma vez que a nossa Constituição não fez menção do assunto, todavia, não cabe ao intérprete fazer, e, pior, criando embaraços ou impedimentos, dificultando a evolução da própria sociedade, fazendo com que a mesma não se adeque às suas diversidades, incluindo a união homoafetiva, demonstrando um puro preconceito. 

A homossexualidade acompanha a história do homem. Não é crime; não é doença, nem um vício, também não é um mal contagioso, é simplesmente o meio que eles encontraram de serem felizes. A Constituição Federal apesar de não ter expressado em seu texto proteção a união homoafetiva, não tira a possibilidade de fazê-la, uma vez que, se tratando do principio da dignidade humana, este alcança todos, independentemente de quem seja ou de sua opção sexual.  

A constituição de família homoafetiva é visualizada na Lei 11.340/06-Lei Maria da Penha. Apesar de a lei ter por finalidade a proteção às mulheres, acabou por reconhecer que união entre pessoas do mesmo sexo são entidades familiares. Desta forma a lei acabou por reconhecer as uniões homoafetivas com a ampliação do conceito de família. Também as jurisprudências deram grande avanço nesse sentido reconhecendo a existência das uniões homossexuais. Foi no Rio Grande do Sul, com a criação de juizados especializados em uniões homoafetivas, que pela primeira vez a união homoafetiva fora reconhecida como entidade familiar, o que fora de mais notório e aplausos. A adoção também começara a ser reconhecida por ambos os companheiros e a garantia ao direito de visita. Mas o número ainda é muito reduzido, são poucos os Estados que já adotaram esse progresso e as legislações ainda não acompanharam tal evolução.

Portanto, o Estado tem a responsabilidade diretamente de criar mecanismos para assegurar a dignidade da pessoa humana, no sentido de respeitar, não somente as diferenças de gênero ou orientação sexual, como também proteger o ser humano de todo e qualquer ataque discriminatório ou preconceituoso.

6.0 ADOÇÕES NA UNIÃO HOMOAFETIVA

O estatuto da criança e do adolescente o qual rege o instituto da adoção preza como requisito desse instituto, as vantagens e benefícios voltados para o interesse do menor, isto é, para que haja efetividade da adoção, faz-se necessário um estudo prévio da personalidade dos adotantes, do ambiente familiar, como também, levando em consideração a condição econômica e material dos requerentes, não levando em apreço a opção sexual dos adotantes. Desse modo, é bem entendido que os motivos da adoção devem coincidir com o verdadeiro objetivo do instituto, que é o de  receber o adotando como filho biológico, assim como lhe atribuir vantagens e proteção para o seu desenvolvimento.

   A adoção por homossexuais ainda é motivo de polêmica, porém a legislação pátria não faz menção à orientação sexual do adotante. Assim, não existe qualquer razão legal para que uma pessoa não seja considerada apta a adotar em razão de sua opção sexual.  A adoção por casais homoafetivostem fundamento nos princípios constitucionais, em especial no principio da dignidade da pessoa humana, e no principio da isonomia, onde todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. É o que prevê o texto constitucional, no seu art.nº 5, como também, visa o melhor interesse da criança e do adolescente.  

 A união entre pessoas de mesmo sexo encontrou resistências quanto à inserção no contexto familiar, pois a relação de convívio de duas pessoas do mesmo sexo encontra diversas resistências quando se trata de querer inseri-las no contexto familiar (GAMA, 2007). Na união homossexual, a impossibilidade biológica de gerar filhos, abre as portas à adoção como meio de formar um agrupamento familiar, chegando até a contribuir com a superação de alguns problemas gerados pela paternidade irresponsável e a orfandade.

Na Holanda, por exemplo, é expressamente permitida a adoção por pares homo afetivos; e, no registro da criança, passa a constar que esta tem dois pais ou duas mães. Perceba-se, mais uma vez, que a nova Lei de adoção não alterou o artigo 43 da Lei n.º 8.069/90, A Adoção só será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotado e fundar-se em motivos legítimos. Isto porque se deve ter sempre em mente, ao analisar um pedido de adoção, a situação em que se encontram os menores à espera de um lar, considerando a carência material e emocional a que são submetidos.

Mas, ressaltando, a adoção somente deve ser autorizada quando não puder o menor contar com seus pais biológicos, seja em face de sua ausência ou por terem sido destituídos do poder familiar, ou ainda quando os genitores concordarem expressamente com o pedido de adoção. No entanto, observa-se que o rigor excessivo, desmedido, injustificável, em muitos casos, na questão da proteção à criança, acaba fazendo com que a mesma seja condenada a uma vida destituída de um lar, e abandonada dos seus direitos de cidadão.

A Carta Magna Brasileira, a nossa Constituição Federal, em uns dos seus maiores e admirados princípios, que é o princípio da igualdade e o princípio da dignidade humana, lutam na busca de erradicar quaisquer tipos de discriminação, sejam quais forem. Prova disso, são os direitos assegurados pelos filhos havidos dentro ou fora do casamento, ou por adoção, que são dados os mesmos direitos, não havendo qualquer tipo de distinção. A partir do momento em que é constituído, pela sentença judicial e pelo registro de nascimento, o adotado assume a condição de filho.

Em contraponto, o ordenamento jurídico brasileiro vigente não impede a adoção, explicitamente, por esses referidos casais, além disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a lei especial que regulamenta este instituto, não trata a orientação sexual do adotante como um requisito da adoção. Assim, é imprescindível que em um Estado Democrático de Direito se tenha o reconhecimento jurídico e social dessas famílias, no entanto, isso não é suficiente. Pois, a fim de se concretizar a felicidade desses casais, e desde que preenchidos os requisitos exigidos para tanto, faz-se vital o deferimento da adoção aos homossexuais. Como dito, há lacunas na lei quanto às relações homoafetivas, desta feita, “o Supremo Tribunal Federal julgou procedentes a ADF 132 e a ADI 4.277”, com o intuito de estender a aplicação do artigo 1.723, do Código Civil, as uniões fomentadas por pessoas do mesmo sexo, ou seja, proporcionar o seu reconhecimento. A negativa da adoção por uniões homoafetivas caracteriza discriminação, além de obstar a criança de ter uma família que lhe propicie uma vida digna, sendo que a adoção é um direito para todos, independentemente da orientação sexual. Como não há lei que impeça a adoção por esses casais e é válido se ater à premissa de que a adoção será deferida quando proporcionar benesses ao adotando, conforme artigo 43, do  ECA (DIAS, 2000).

Conforme legislação, não há impedimento para que pessoa homossexual adote uma criança. O “ECA no seu art. 42 menciona que a adoção pode ser realizada tanto por homem quanto por uma mulher, de forma conjunta ou não, estando ausente a necessidade de enlace matrimonial.  O tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por decisão unânime, foi um dos primeiros a reconhecer á adoção a um casal formado de pessoas do mesmo sexo a adotarem conjuntamente. Fazendo valer a efetividade desses dois princípios constitucionais: o princípio da igualdade e o princípio da liberdade.

Diante da omissão do legislador, e em respeito aos princípios do melhor interesse da criança e do adolescente, da socioafetividade, da dignidade da pessoa humana e da não discriminação e a pluralidade das famílias, constata-se a possibilidade jurídica da adoção na união homoafetiva. A ausência de dispositivo legal no ordenamento jurídico brasileiro quanto à adoção por pares homoafetivos, afeta o direito de milhares de crianças e adolescentes, pessoas que esperam, ansiosamente, em abrigos, pelo momento de serem acolhidos por uma família. Assim por conta dessas acirradas burocratizações, muitos deixam de realizar seus sonhos, que é o de obter uma família por meio da adoção.

Depois de várias solicitações de adoção por pares homoafetiva, foi deferida à adoção por pessoas do mesmo sexo. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vale destacar, foi o primeiro nos deferimentos de tais pedidos. Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça, tem se posicionado favoravelmente às decisões, principalmente após a união estável homoafetiva ser reconhecida pela Suprema Corte. Com isso a relevância jurídica, apesar da omissão das leis, vem deixando de lado o preconceito e dando aos casais homoafetivos o direito de procriar através da adoção (DIAS, 2010).

Conforme a Lei 8.069/90, em seu art. 42, §§ 2° e 3°, que dispõe os requisitos necessários para a adoção, o adotante deve ser maior de 18 anos, comprovação de estabilidade familiar, o estado civil independe, e caso o pedido seja feito em conjunto é necessário que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável. Também é importante salientar, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que reconhece adoção por casal homoafetivo sem limitação de idade do adotado, através da decisão da Ministra Carmen Lúcia, que argumentou o conceito de família e a importância do afeto na adoção, afastando limitações de idade ou sexo da criança.

7.0 CONCLUSÃO

Neste trabalho acadêmico, fora abordado os avanços e retrocessos do instituto da adoção e a sua efetividade no nosso direito pátrio bem como as suas exigências. Abordando também, a necessidade de atender ao menor abandonado, sem, contudo esquecer, que esse reclama urgência e soluções imediatas. Focamos também os benefícios que este instituto promove, em prol da criança e adolescente, enfatizando a busca da garantia desse instituto por homossexuais e especialmente, na união homoafetiva,

Portanto, é um tema que impera o preconceito e a discriminação e que ultraja a identidade e dignidade desta minoria inclusa em nossa sociedade.  Preconceito que: Igreja, sociedade e Poder Judiciário fortalecem, mas que felizmente, no Rio Grande do Sul, uma visão progressista contribuiu enormemente para o avanço na jurisprudência local, havendo pela primeira vez feito o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a adoção ainda engatinha pela medíocre visão preconceituosa da sociedade brasileira, que nega quase que absolutamente o direito aos homossexuais de unirem-se e de adotar filhos. Mas os torna insensíveis, quando nega-lhes respeito e direitos fundamentais garantidos constitucionalmente a todos.

8.0 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Projeto de Lei n.1.756 de 20 de agosto de 2003. Apresentado pelo Dep. João de Matos. Dispões sobre a Lei Nacional de adoção é dá outras providências. Disponível em: HTTP//WWW.camara.gov.br/sileg/integras/155.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais. BRASIL. Código Civil. Rio de Janeiro: Saraiva 5ª edição, 2009, P. 444.

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FARIAS Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi. Adoção por homossexuais: A família homoparental sob o olhar da psicologia jurídica. P.44

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SAPKO, Vera Lúcia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização. BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente (1990). Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília: Senado Federal, 1990.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famílias. São Paulo: Saraiva, 21ª edição, 2006, 5° volume.

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. O Novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva 2004.

DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Pgs. 128/129.