APLICABILIDADE DA JUSTIÇA NO MUNDO CONCRETO

Introdução

Dentro da perspectiva do que é justiça, o presente trabalho busca analisar as concepções do que é justiça e como se articula com o direito na aplicação no mundo concreto. Serão apresentadas algumas teorias sobre o que é justiça, inicialmente com o ideal de justiça exposto por Platão, em seguida, a percepção de justiça como norma positivada em concreto compondo o direito em si de Kelsen e, por fim, o entendimento de Derrida com seu instrumento de desconstrução para aplicação da justiça ao concreto. O artigo será dividido em três seções, a primeira seção exporá a justiça como um conteúdo valorativo tendo como autor de referência Platão, a segunda seção apresenta outra percepção de justiça como conteúdo normativo tendo como principal autor o positivista Hans Kelsen. Por fim, o artigo analisará as principais contribuições dessas duas correntes e apresentará a proposta de justiça de Derrida e como é possível a aplicação da justiça na sua materialidade, trazendo para análise também a experiência vivida por Hannah Arendt na Primeira Guerra Mundial como apátrida.

Seção I - Justiça como conteúdo valorativo

Platão em A República (2006) exprimiu a percepção de justiça por meio da dialética de Sócrates. Sócrates inicia o debate acerca de justiça em diálogo com Palemarco quanto ao conceito de justiça trazido por Simónides que afirma que justo é restituir a cada um o que lhe deve (PLATÃO, 331e). Sócrates refuta o pensamento de Simónides ao considerar que existem momentos em que a justiça é inútil, quando, por exemplo, em um depósito feito para com um amigo, ao devolvê-lo é justo. Mas quando ao devolver ao amigo, percebe-se que já não se encontra em razão, torna-se injusta a devolução.

 Com esta ideia de justiça enunciada por Simónides, Sócrates explica que se deve retribuir ao amigo com bondade e justiça, pois é honesto, já ao inimigo deve se retribuir com o mal e injustiça (PLATÃO, 335a). Desta maneira também, a justiça dependerá da percepção do homem sobre o outro homem, pois errar no juízo sobre os homens, será, muitas vezes, o justo prejudicar os amigos e ajudar os inimigos, pois os têm como bons por engano (PLATÃO, 334e). A análise feita por Sócrates é que ao tratar mal o inimigo ou mesmo por engano, torna quem faz o mal pior ainda e coloca o homem ainda mais distante da perfeição humana (PLATÃO, 335c). Conclui então Sócrates que fazer o mal não é comportamento de homem justo em nenhuma hipótese (PLATÃO, 335d), negando desta maneira a ideia de Simónides.

No decorrer de seus diálogos, Sócrates refuta também a ideia de justiça trazida por Trasímaco que consiste em dizer que a justiça é conveniência do mais forte (PLATÃO, 338c). Desta maneira Trasímaco explica que a justiça é feita pelo estabelecimento de leis editadas pela conveniência de seus governantes, a transgressão dessa lei faz o injusto (PLATÃO, 339a). Sócrates inicia esse diálogo informando que os governantes também erram e são falíveis, podendo eles editarem normas que sejam contrárias a sua conveniência. No caminhar do raciocínio, explica Sócrates que cada uma das artes, seja ela governar, ou magistratura, ou de pastoreio ou mesmo médica, busca a maior perfeição possível e que como corpo necessita da arte da medicina, pois o corpo esta sujeito a defeitos.

Pela análise, Sócrates traz sua teoria de ideal transcendental e explica que, na realidade, nenhuma arte tem imperfeição, as artes são puras e incorruptíveis (PLATÃO, 342ª). A ideia de justiça seria inserida como ideal transcendental em que não há imperfeições. Partindo da ideia de Platão de justiça como ideal transcendental, a pureza da justiça seria inalcançável no mundo material, então, para Platão, não haveria no mundo físico o alcance da justiça.

Seção II – Justiça como conteúdo normativo

Em uma nova perspectiva analisaremos como o pensamento de Kelsen em seu livro Teoria Pura do Direito (2003) difere da concepção de idealismo presente no pensamento sobre justiça nos estudos de Platão. Kelsen primeiramente explica que a teoria pura é uma teoria positivista geral que constitui uma teoria da interpretação. Como teoria tem como objeto exclusivamente entender como é e o que é o Direito (KELSEN, 2003, pág. 1). Kelsen distingue dois elementos dos fatos classificados como jurídicos, o primeiro elemento refere-se à manifestação externa da conduta humana - ato jurídico- e o segundo elemento seria o significado jurídico da conduta - norma jurídica (KELSEN, 2003, pág. 2). Kelsen explica que uma conduta por si só não constitui elemento para conhecimento jurídico, o que transforma o fato jurídico em ato jurídico é o sentido objetivo pela significação jurídica, este sentido é dado pela norma, ou seja, a “(...) norma funciona como esquema de interpretação” (KELSEN, 2003, pág. 4).

A partir dessa análise, Kelsen apresenta a diferença entre o ele chama “ser” e “dever ser”, em que o “ser” é o ato de vontade e o “dever ser” a norma. O “dever ser” possui aspectos subjetivos materializados pelo ato de vontade de um indivíduo que visa a regulação da conduta do outro, seria o legislador competente para a produção da norma, como também possui seu sentido objetivo de obrigatoriedade. Há neste ponto um aspecto importante, mesmo que a vontade do indivíduo sobre o “dever ser” tenha sido mudada, o “dever ser” objetivo continua a valer (KELSEN, 2003, pág. 8). Há então no “dever ser” objetivo um aspecto necessário de validade tanto quanto a vigência como quanto a competência de formação da norma. Kelsen conta que em todos os povos o conceito de direito se dirige a ordens de conduta humana. Uma “ordem” estaria fundada em um sistema de normas baseadas em um mesmo fundamento de validade, seria a norma fundamental (KELSEN, 2003, pág. 33).

Kelsen demonstra as primeiras tensões do pensamento sistemático no positivismo jurídico ao deixar de defender o direito por um viés subjetivo que estaria atrelado a uma vontade pessoal e busca uma ciência jurídica objetiva baseada em uma “norma fundamental”. Voltado para a neutralidade e a objetividade, o objeto de estudo em Kelsen passa a ser estritamente as normas jurídicas em que as condutas humanas só seriam fonte de análise quando essas formassem conteúdo para as normas (KELSEN, 2003, pág. 16). Kelsen se diferencia do clássico modelo positivista quanto à produção de normas, pois, enquanto o positivismo jurídico do séc. XIX endereçava a competência de produção de normas para própria ciência do Direito (VESTING, 2015, (84) Pág. 109), Kelsen entendia que a formação do sistema jurídico se aproximava mais a um sistema político. Há, no entanto semelhanças, como o esquema de produção de normas hierarquicamente escalonadas de Kelsen e o método de ordenação hierárquica baseada na “geneologia” de Puchta que, por fim, ambos buscavam um princípio comum de origem

Para Kelsen o objeto da ciência jurídica são estritamente as normas jurídicas, sendo somente relevantes as relações inter humanas quando constituídas através de normas jurídicas (KELSEN, 2014, pág. 79). Kelsen diferencia duas teorias jurídicas para entender o Direito, uma teoria estática e uma teoria dinâmica, a estática tem como objeto do Direito como um sistema de normas em vigor, já a teoria dinâmica tem como objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado. Outra diferenciação relevante introduzida por Kelsen é a de normas jurídicas e proposições jurídicas, as proposições jurídica são juízos hipotéticos que anunciam ou traduzem que sob determinado sistema jurídico com certas condições fixadas pelo ordenamento jurídico, devem intervir certas consequências, enquanto normas jurídicas são produzidas pelos órgãos jurídicos para serem executadas ou observadas a sua aplicação, não constituindo juízos, mas tão somente mandamentos, comandos imperativos. (KELSEN, 2014, pág. 80). A pluralidade das normas jurídicas da ciência do Direito constitui um sistema uno isento de contradições, ou seja, em uma ordem jurídica (KELSEN, 2014, pág. 81). Kelsen também apresenta a distinção entre a função da ciência jurídica e a função da autoridade jurídica. Enquanto a primeira descreve e conhece o Direito constituindo somente em verídicas e inverídicas a adequação ao Direito, já a autoridade jurídica tem a função de atribuir a alguém deveres e direitos, ou seja, produzir normas, constituindo em válidas ou inválidas (KELSEN, 2014, pág. 82).

 Kelsen em seu livro explica que determinando o Direito como norma e limitando a ciência jurídica ao conhecimento e a descrição das normas e relações jurídica, é possível separar o Direito em face da natureza e a ciência jurídica (KELSEN, 2014, pág. 84). Eis a diferenciação apresentada por Kelsen entre ciência social da ciência natural. Na natureza existe um sistema de elementos que estão ligados por uma relação de causa e efeito, princípio da causalidade. Na ciência social, de outro modo, tem como objeto a ordem normativa de conduta humana de uma sociedade (KELSEN, 2014, pág. 85). O autor positivista explica também que sob determinados pressupostos da ordem jurídica, deve-se efetivar a coerção, mas que diferente da lei da natureza que prevalece uma ligação de causalidade, na lei jurídica há uma ligação de dever ser em que determinados pressupostos jurídicos, deve se realizar uma determinada consequência (KELSEN, 2014, pág. 86/87). Esse dever ser jurídico poderá ser tanto um ser-prescrito, um ser-competente e um ser-permitido das consequências (KELSEN, 2014, pág. 87). A ligação entre o pressuposto e consequência expressa no dever-ser denomina-se imputação, em que o indivíduo poderá ser punido ou responsabilizado pelo ato ilícito. Kelsen estabelece a diferenciação entre o princípio da causalidade da lei da natureza e o princípio da imputação da lei jurídica. A principal diferença consiste que no princípio da causalidade os efeitos de causa e efeitos são ilimitados, enquanto no princípio da imputação, a imputação é estabelecida como consequência de uma lei moral e é limitada a ela, existindo um ponto terminal da imputação.

            Kelsen apresente um problemática em relação a liberdade sobre os pressupostos de causalidade e imputação (KELSEN, 2014, pág. 102). O autor expõe que para o sistema de imputação é essencial a liberdade do homem. Caso prevalecesse no homem somente a natureza, o homem não estaria livre, mas preso ao um limitado sistema de causa e efeito, em que sua ações já estariam pré definidas pela lei da natureza. A ideia de que o homem, pertencente a um sistema jurídico, é livre é verdadeira na medida em que ao se estabelecer o homem em uma ordem jurídica significa limitar a imputação e a tornar finita, logo retira-se o indivíduo da sujeição à lei de causalidade (KELSEN, 2014, pág. 104), em consequência o homem é livre porque se lhe imputa algo, mesmo que sua conduta possa ser determinada pela causalidade (KELSEN, 2014, pág. 109), para se tornar possível a imputação ético-jurídica, deve se considerar a vontade do homem livre.

Apresentada a teoria de Kelsen, onde estaria inserida no seu entendimento a justiça? Kelsen entende a justiça como fruto da aplicação da estrita da norma, em que a justiça seria construída pelo valor prescrito pela norma na qual a conduta é justa quando corresponder à norma. Desta forma a justiça se alteraria de acordo com o sistema jurídico vigente, não existindo desta maneira um ideal de justiça uno, mas um produto de uma norma vigente.

Bem sabemos que dentro dos atuais sistemas jurídicos há grandes controvérsias das próprias normas fundadoras como em princípios constitucionais que se chocam e são hierarquicamente iguais.  Deste modo, a aplicação do Direito no caso concreto passa a ser um exercício subjetivo de interpretação do juiz, que, na realidade, resulta recorrentemente em decisões variadas.

Seção III – Justiça na materialidade

Em ambas as qualificações de justiça, tanto como conteúdo valorativo como conteúdo normativa, são verificadas dificuldades de aplicação ao caso concreto. Na percepção de justiça de Platão torna-se bem difícil tentar a aproximação do ideal de justiça, pois na verdade o ideal não existe no mundo material, mas pertence ao mundo das ideias, o que resulta em um grande variação de tentativas de se alcançar o inatingível ideal de justiça. Em outro extremo, na percepção de justiça de Kelsen, a justiça estaria inserida como resultado de um sistema de normas em que as regras do “dever ser” informariam o que é justiça, mesmo que isso contrariasse valores da sociedade colocados como sagrados. Seria justo para Kelsen aquilo que a autoridade jurídica atribuísse como tal com validade e a ciência jurídica teria a função somente de descrever e conhecer o Direito já constituído na norma.

Nas teorias de ciência jurídica, o Direito tem ligação com a tentativa de se estabelecer a justiça, independentemente do valor dado a justiça, tanto como ideal como valor normativo. Para o alcance da consagrada justiça, são estabelecidos procedimento que compõem sistemas para a aplicação no mundo material. O Direito, por tanto, tem identidade com sistemas para se materializar na tentativa de alcançar a justiça. Enquanto para Platão o sistema utilizado seria a tentativa de aproximação por meio da razão de um ideal inalcançável de justiça, já para Kelsen o sistema seria extrair a justiça de normas jurídicas inseridas em sistema jurídico uno isento de contradições.

Trazendo outro autor para entender a noção de justiça, existe a concepção de Derrida que introduz uma percepção de justiça diferente. Inicialmente o autor em seu livro Força de Lei (2010) tenta entender como justificaria a diferença da força do direito que é justa e a violência injusta. A causa poderia se deleitar sobre o argumento de autoridade que possui força pela tradição, mas por si só não deixa, por meio do instrumento de desconstrução, de ser um argumento de legitimação vazio. O autor faz conexão entre a desconstrução com o problema da justiça e pretende justificar que a justiça não pode ser objetificada ou tematizada ou se dizer “eu sou justo” ou “aquilo é justo” sem trair a própria justiça (DERRIDA, 2010, pág. 17).

 Na análise da justiça utilizando os ensinamentos de Pascal, Derrida explica que a justiça necessita de força, pois a justiça deixa de existir se não tiver força. Ao mesmo tempo a força sem justiça resulta em tirania. Há então a necessidade de colocar juntas força e justiça (DERRIDA, 2010, pág. 19). Recorrendo à Montaigne, Derrida dá visibilidade à expressão “fundamento místico da autoriadade” das leis, em que as leis não necessariamente precisam ser justas. Há então uma diferenciação entre a justiça e o direito (DERRIDA, 2010, pág. 21), pois obedecemos às leis não porque são justas, mas porque têm autoridade. Já a autoridade das leis se baseia no crédito dado pela a aceitação tradicional, sem nada racional, mas inteiramente na fé. A partir desta análise surge no direito o termo “ficção legítima” em que para fundar a verdade da justiça deficiente no direito natural, utiliza-se do direito positivo derivado da história (DERRIDA, 2010, pág.22). Derrida explica que para instituir o direito fazendo leis consiste em um golpe de força, não sendo nem justa e nem injusta, mas baseada em um poder performativo, o místico (DERRIDA, 2010, pág. 24). Desta forma o direito é essencialmente desconstruível (DERRIDA, 2010, pág. 26) por sua fundamentação ser construída sobre camadas textuais interpretáveis e transformáveis, já a justiça nela mesma, fora do direto, não é descontrutível. (DERRIDA, 2010, pág. 27).

Há nos textos de Platão e Derrida uma semelhança de unicidade e ideal inatingível de justiça. Ambos os autores expõem existir núcleo chamado justiça que é perfeito, sendo a justiça chamada de ideal para Platão, seja ela chamada como não descontrutível para Derrida. A diferença dos autores reside em considerar se a conduta humana se associa à justiça ou não, enquanto Derrida considera que o direito e a justiça são dissociados e que as leis por si só não são justas e nem injustas, mas são consequência de um discurso performativo, já Platão acredita ser justa aquela conduta que mais se aproxima do ideal de justiça, podendo existir leis justas.

Conforme argumento de Derrida (DERRIDA, 2010, pag. 26), o direito ser desconstruível pode ser benéfico ao se lidar com as alterações e dinamicidade da sociedade, permitindo à ela o progresso político. Desta maneira, a validade de normas como orientadoras de condutas sociais do “dever ser” inseridas em um sistema jurídico exposto por Kelsen, pode contribuir para a harmonia e paz em uma sociedade, pois se baseia em critérios neutros e objetivos. No entanto é importante verificar que a ideia de direito dissociado a ideia de justiça pode ser perigoso, exemplo disso tivemos na história com o nazismo que, mesmo agindo na legalidade conforme as leis aprovadas, na Alemanha foram cometidas grandes injustiças.

Outra autora que contribui para entender a dissociação de justiça e direito é Hannah Arendt que judia nasceu na Alemanha e viveu os absurdos do nazismo. A dissociação da ideia de justiça com direito na época trouxe grandes consequências para os chamados apátridas e minorias que teriam perdido direitos considerados inalienáveis, os Direitos do Homem (ARENDT, 1998, pág. 301). A desnacionalização de minorias derivadas da Primeira Guerra Mundial foi utilizada como arma para políticas totalitárias frente a uma incapacidade legal de proteger direitos considerados justos (ARENDT, 1998, pág. 302). Essa grande massa de povos sem Estado passa a não ser protegidos por nenhuma lei nacional, tornando o apátrida sem direito à residência e sem direito de trabalhar sendo impelido a cometer transgressões às leis, agravando ainda mais sua situação no exterior. Em um sentido legalista, os apátridas eram anomalias não previstas no ordenamento jurídico nacional (ARENDT, 1998, pág. 319).

Um direito estritamente normativo sem ligação com a justiça, justifica os abusos derivados de práticas totalitárias vividas pela a autora Hannah Arendt, mas é importante analisar até que ponto o legalismo do direito deve sobrepor-se ao ideal de justiça. Dentro do ordenamento jurídico, faz-se necessário existir um espaço no conteúdo das leis que se adapte a dinamicidade da sociedade, mas dentro deste mesmo ordenamento haverá de existir a busca da concepção mais genuína e universal de justiça, caso contrário corremos o constante risco de entrar em um colapso mundial como ocorrido na Primeira Guerra Mundial. Ao entrar nessa análise de universalidade de justiça em que recaí o pensamento de Platão, problematizamos ainda mais a questão, tendo em vista a característica da humanidade é a diversidade cultural, ética e moral.

Derrida (2010) propõe uma teoria que melhor possui aplicabilidade no mundo material em que insere o ideal de justiça como único elemento não desconstruível e, ao mesmo tempo, entende o direito como elemento descontruível baseado na autoridade que lida com as alterações e dinamicidade da sociedade, permitindo à ela o progresso político  (DERRIDA, 2010, pag. 26). O sistema apresentado por Derrida (2010) constitui o direito como elemento de cálculo (DERRIDA, 2010, pag. 30) para a decisão mais correta, pois, apesar de admitir a existência de um ideal inalcançável de justiça, entende que o sistema jurídico tem como objetivo buscar melhorar para melhor se aproximar da justiça. Desta maneira a aplicação do direito deve se reinventar com o texto da norma e as novas demandas concretas com a sua singularidade, diferente da ideia estritamente neutra e objetiva apresentada por Kelsen.

Derrida apresenta um aspecto essencial de imutabilidade do ideal de justiça e ao mesmo tempo propõe um direito dinâmico às necessidades da sociedade, colocando o direito como elemento de cálculo, em que a desconstrução permite a transformação do próprio direito. Derrida na tentativa de inserção da justiça no mundo concreto, pois possui um ideal de justiça não desconstruível, também presente em Platão, e ao mesmo tempo coloca o direito dissociado do ideal de justiça, mas permite e cria espaço para se estabelecer uma contínua melhora das decisões normativas utilizando-se do desconstruível que fundamenta as normas por camadas textuais interpretáveis e transformáveis.

Referências bibliográficas:

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1998 (Parte II, Capítulo 5: O declínio do Estado-Nação e o fim dos direitos do homem)

DERRIDA, Jacques. Força de Lei. São Paulo: Martins Fontes, 2010 (Do direito à justiça)

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Capítulo I – Direito e Natureza; Capítulo III – Direito e Ciência)

PLATÃO. A República. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (Livro I)

VESTING, Thomas. Teoria do Direito. São Paulo: Saraiva, 2015 (Capítulo Sistemas I, Parte 3: O pensamento sistemático do positivismo jurídico)