FILHOS DA BIOGENÉTICA: UMA AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

FILHOS DA BIOGENÉTICA: UMA AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

Amanda Luiza Santos Moreira

RESUMO: O presente trabalho propõe-se a estudar a filiação homoafetiva frente aos avanços da biogenética, tomando por base as técnicas de reprodução assistida e a gestação por substituição. O tema traz considerações importantes sobre as relações humanas, amparadas nos Princípios Constitucionais da Igualdade e Dignidade Humana. Enfatizam-se, por meio de pesquisa bibliográfica as mudanças ocorridas na sociedade brasileira diante da evolução do ordenamento jurídico e a ampliação do conceito de família. Enfim, objetiva-se demonstrar a predominância da afetividade sobre os laços sanguíneos e os preconceitos, não havendo limite de identidade sexual para a expansão do carinho, compreensão e afeto.

Palavras-chave: Filiação. Princípios constitucionais. Homoafetividade. Isonomia.

1INTRODUÇÃO

A pesquisa tem como objeto principal de estudo a filiação homoafetiva, compilando os mais contemporâneos entendimentos acerca do assunto, com o fim de demonstrar que a simples condição sexual do indivíduo, não é fator determinante para se constituir uma família.

A Constituição da República de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente representam marcos na consolidação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Nesse sentido, destaca-se o artigo 227, caput, do texto constitucional, que consagrou a doutrina da Proteção Integral, na qual a criança e o adolescente são considerados pessoas em desenvolvimento e, portanto, sujeitos de direito (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum Rideel. 17ª ed. São Paulo: Rideel, 2013, p.78).

Soma-se a tais fatores, o caput do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe ser a família a base da sociedade. Desse modo, destaca-se a importância da convivência familiar na vida de qualquer criança/adolescente para um crescimento saudável (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum Rideel. 17ª ed. São Paulo: Rideel, 2013, p.78).

Dessa forma, objetiva-se no presente trabalho, discutir a prática da filiação homoafetiva, aceitando-a sem preconceitos, sendo este mais um desafio deste século, que apesar de todo o avanço científico e tecnológico, ainda guarda, mesmo que de forma velada, concepções distorcidas da relação entre filhos e pais homossexuais.

2 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

As inovações trazidas pelo artigo 227, § 6° do texto constitucional de 1988, no que tange ao direito de família, refletiram de forma decisiva na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que introduziu o atual Código Civil Brasileiro. No tocante à filiação, é clara a incidência do princípio da igualdade, proibindo-se expressamente as designações discriminatórias e impondo-se direitos iguais aos filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção.

Nesta seara, faz-se importante definir o conceito de filiação para melhor compreensão do tema. Desse modo, a filiação é um conceito relacional, sendo uma relação de parentesco entre duas pessoas, podendo tal estado decorrer de um vínculo biológico ou não, como ocorre nos casos de adoção (VENOSA, 2006, p.234).

Como se vê, na moderna concepção do direito, não há mais que se falar que o elemento essencial da filiação seja o vínculo sanguíneo, haja vista a socioafetividade, já consolidada pela doutrina e jurisprudência.

Com os avanços da genética e da bioética, a filiação também pode ser constatada nos filhos concebidos mediante a utilização de técnicas de reprodução assistida e gestação por substituição, que juntas configuram uma solução para casais que por algum motivo genético são incapazes de reproduzir-se naturalmente e optam por não recorrerem à adoção.

Consequentemente, a filiação é realizada por registro civil ou por sentença judicial, podendo ainda se provada através de testamento e escritura de reconhecimento e emancipação em que os pais reconhecem os filhos. Deste modo, em razão da publicidade e da notória posse do estado de filho, configura-se a filiação (BITTAR FILHO, 2002, p.59).

Nesse sentido, merece registro o surgimento da técnica de reprodução assistida. Esta é identificada como o emprego de técnicas médicas que possibilitam a casais, homens ou mulheres a oportunidade de ter filhos, quando não se faz possível a concepção natural em razão das causas que geram a infertilidade. As referidas técnicas consistem na união de gametas masculinos e femininos de modo artificial.

De acordo com o entendimento de Gustavo Pereira Leite Ribeiro (2002):

A reprodução assistida é o conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana. (RIBEIRO, 2002, p.283).

Sendo assim, impõem-se a revisão e ampliação do conceito de família. No entanto, não se pode dizer que a família tenha sofrido um processo de desagregação. Permanece irrefutável a premissa de que a família ainda é o que sempre foi e será: a célula básica da sociedade, ponto de partida a possibilitar o desenvolvimento das outras relações sociais (CUNHA, 2011, p. 24).

É necessário salientar que apesar de toda a importância da reprodução assistida, não existe lei que regulamente tal procedimento no Brasil. Existe apenas a Resolução n° 1.957 de 2010 do Conselho Federal de Medicina, que revogou a antiga Resolução 1.358 de 1992 (DIAS, 2010, p.153).

Nesse sentido, afirmam Débora Ciocci e Edson Borges Junior (2000):

Assim, não havendo vedação legal específica, nem especificação de crime, são válidas todas as técnicas para a resolução de problemas de infertilidade humana, aliás, meio legítimo de satisfazer o direito de todo o ser humano de se reproduzir e se perpetuar, com suporte moral e sentimento de igualdade. (CIOCCI e JUNIOR, 2000, p.234).

Dentre as inovações trazidas pelo dispositivo normativo destaca-se a possibilidade de casais homossexuais ou até mesmo homossexuais solteiros recorrem às técnicas da reprodução assistida, ao dispor a Resolução que qualquer pessoa capaz pode se valer dessas técnicas.

Nesse passo, a fecundação pode ocorrer com material genético do par, quando é chamada de inseminação artificial homóloga.  Já a inseminação artificial recebe o nome de heteróloga, sempre que o material genético é doado por uma terceira pessoa, geralmente anônima. Trata-se da constituição de uma parentalidade socioafetiva (DIAS, 2010, p.155).

Como os casais homoafetivos são naturalmente inférteis, não havendo a possibilidade de ambos serem pais biológicos da mesma criança, utilizam a reprodução heteróloga para constituírem sua própria família (DIAS, 2010, p.155).

Os casais masculinos têm filho mediante a técnica de gravidez por substituição. Eles escolhem qual será o doador do sêmen e quem irá gerar a criança. Podem optar em utilizar o material genético de ambos, como o intuito de não saberem quem é o pai biológico do filho. Destaca-se que em fevereiro de 2012, o direito ao duplo registro do filho concebido por inseminação artificial foi reconhecido pela Justiça de Pernambuco (DIAS, 2010, 156).

A Resolução n° 1.957/2010 reflete o disposto no artigo 226 da Constituição da República de 1988, que cuida da proteção da família pelo Estado. Nesse contexto, a família é compreendida como uma entidade plural, em virtude das mudanças ocorridas na sociedade no que tange a sexualidade e afetividade.

Logo, percebe-se que conceito de família foi ampliado e consequentemente as uniões estáveis ganharam “status” de família. Outra novidade foi o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela jurisprudência e pelo Supremo Tribunal Federal (STF,ADI, 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05/05/2011).

Lembra Paulo Lôbo (2011) que:

Em face da decisão do Supremo Tribunal Federal as famílias homoafetivas foram reconhecidas como entidades familiares e passaram a merecer proteção constitucional, quando preenchem os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade e tiverem finalidade de constituição de família. (LÔBO, 2012, p.84).

Lado outro, há que se ressaltar o Princípio do Melhor Interesse da Criança e da Proteção Integral disciplinados no texto constitucional e no Estatuto da Criança e do Adolescente, que não devem ser utilizados como impedimentos para a reprodução assistida por casais homoafetivos como uma forma de preconceito disfarçado e discriminação.

Em obediência a esses princípios, o Estado e a sociedade devem assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-las salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, em cumprimento ao disposto no artigo 227 da Carta Magna (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum Rideel. 17ª ed. São Paulo: Rideel, 2013, p.78).

Desse modo, ao se consumar a reprodução assistida, permite-se aos casais de mesmo sexo a oportunidade de prover, amar e educar um filho, resguardando e preservando todos os direitos inerentes àquela criança e efetivando o direito à parentalidade.

No tocante ao âmbito de abrangência do artigo 226 da Carta Magna, inclui-se as uniões homossexuais em razão da ausência de vedação, seja ela constitucional ou infra-constitucional.

Seguindo na mesma linha, o § 6° do artigo 227 da Constituição Federal proíbe qualquer forma de discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento, ou por adoção. Dessa forma, efetiva-se o Princípio constitucional da Igualdade. Ainda em tempo, os artigos 5°, inciso I e 226, § 5° consagram a igualdade entre homens e mulheres (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum Rideel. 17ª ed. São Paulo: Rideel, 2013, p.78).

Declara Paulo Luiz Netto Lôbo (2002):

[...] além do princípio da igualdade das entidades, como decorrência natural do pluralismo reconhecido pela Constituição, há de se ter presente o princípio de liberdade de escolha, como concretização do macro princípio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existêncial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada [...]. (LÔBO, 2002, p.40).

A partir do direito à parentalidade, direito a igualdade, afetividade e respeito à diversidade, infere-se a ideia de que um dos principais objetivos do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é a proteção à família, seja ela formada por laços sanguíneos ou afetivos.

Dessa forma, negar a reprodução assistida a casais homoafetivos apenas em virtude da identidade sexual é ferir diretamente a dignidade da pessoa. Registre-se, que a evolução da Medicina é seguida pelo Direito, sendo a reprodução assistida utilizada como uma das formas de consolidação do Estado Democrático de Direito e respeito ao ser humano.

3 GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO

A gestação por substituição é aquela conhecida como maternidade substituta ou ainda, barriga de aluguel.  A maternidade substituta é conceituada como um tratamento utilizado por mulheres que de alguma forma não podem ter filhos de forma natural, seja pelo fato de que não possuem útero ou possuem alguma doença grave. Todavia, possuem óvulos. Dessa forma, o embrião é gerado por meio de reprodução assistida e posteriormente é implantado no útero de outra mulher, que ficará responsável pela gestação. Após o parto a criança é devolvida aos pais.

Sobressai a importância de se distinguir as duas formas da gestação por substituição, quais sejam: reprodução in vitro e reprodução in vivo ou in vitro.

A primeira forma ocorre quando a mulher que cede o útero apenas será incumbida de gestar o bebê. Desse modo, o material genético do pai e da mãe permanecerão no bebê, sendo apenas implantado no útero da portadora até o nascimento da criança (CAMARGO, 2011, p.121).

A segunda forma é identificada quando a mulher que cede o útero para a gestação da criança também cede os seus gametas. Assim, ocorre a fusão dos gametas do pai biológico com os gametas da mãe portadora que resultam na gestação do bebê. Dentro dessa mesma modalidade de gestação ainda é possível diferenciarmos a reprodução in vivo e in vitro. A modalidade in vivo dá-se com a introdução do material genético do pai para possibilitar a fecundação. Na modalidade in vitro, funde-se o material genético do pai biológico com o material da mãe em laboratório para o posterior implante desse material na mesma mãe que doou os óvulos (CAMARGO, 2011, p.121).

Após a gestação por substituição permanece a indagação referente à determinação da maternidade. Acerca dessa indagação, esclarece Maria Helena Diniz (2002) que:

Enfim, o que teria mais valor: o conteúdo genético transmitido ao filho ou o vínculo afetivo criado entre a gestante e o feto? Mereceria o repúdio aquela que enfrentou o ônus físico e psicológico da gestação e do parto? Julgamos que deverá o legislador optar pela prevalência da presunção da paternidade e da maternidade em prol do casal que idealizou o nascimento; o filho aos olhos da lei, dele será, mesmo que o material genético não seja seu, pouco importando que tenha sido ou não gerado no útero da esposa ou se ela forneceu o óvulo, fecundado pelo sêmen do marido ou de terceiro e gestado no ventre de outra mulher. O filho deverá ser, portanto, daqueles que decidiram e quiseram o seu nascimento, por ser deles a vontade procriacional. (DINIZ, 2002, p.496).

Com a reprodução assistida, a filiação deixou de ser vista como decorrente apenas dos laços biológicos para ser tida também como originada de laços afetivos. Inaugurou-se então um novo modelo de maternidade/paternidade.

No que respeita a legislação brasileira, o atual Código Civil de 2002 apenas anuncia a existência da reprodução assistida no artigo 1597, incisos III, IV, e V, ao cuidar das três formas de presunção de paternidade. Vale lembrar que o referido diploma legal em nenhum momento regulamenta a matéria.

Art.1597.  Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Aduz Sílvio de Salvo Venosa (2004) que o atual Código Civil:

Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica. (VENOSA, 2004, p. 415).

Veja-se que a reprodução assistida tem sido tema de projetos de lei que entre outros objetivos, buscam responder o questionamento de quem pode ter acesso à mencionada técnica.

O Projeto de Lei n° 2.855 de 1997 expressa o termo “casais inférteis”, como condição para que os casais possam ter acesso à reprodução assistida. Entretanto, esse termo é designado de uma maneira extremamente ampla e passível das mais variadas interpretações. Consequentemente, permite-se o acesso quase que ilimitado (CIOCCI e JUNIOR, 2000, p.241).

Com efeito, não existem leis que regulamentem a matéria, havendo apenas a Resolução 1.957 de 2010 do Conselho Federal de Medicina, que cuida da doação temporária de útero (CIOCCI e JUNIOR, 2000, p.241).

Embora a Resolução do Conselho Federal de Medicina não tenha força de lei, serve como respaldo para as decisões judiciais acerca do tema.

Tal Resolução estabelece as normas éticas para a utilização do referido procedimento e dispõe que as doadoras temporárias do útero devem ser parente de até segundo grau da doadora genética (a mãe biológica). Portanto, podem ser doadoras do útero, de forma temporária, mãe, filha, irmã, avó, prima ou neta (CIOCCI e JUNIOR, 2000, p.234).

Casos que não se enquadram nas disposições acima devem ser autorizados pelo Conselho Regional de Medicina, pois se exige um vínculo prévio entre a doadora temporária do útero e a mãe biológica.

Esta determinação representa uma barreira para mulheres que não possuem parentes de segundo grau para gerar o bebê. No caso em exame, não resta outra alternativa a essas mulheres senão a dependência da aprovação expressa dos Conselhos Regionais de Medicina para que parentes por parte do marido possam assumir o papel de doadora temporária do útero.

A aplicação da maternidade substituta, em conformidade com a Resolução 1.957, somente pode ser realizada com a comprovação do problema médico que contra-indique ou impeça a mulher de gerar filhos. Além do mais, deve haver probabilidade de sucesso efetivo da medida e ausência de risco grave para a paciente ou a criança que vier a ser gerada.

Faz-se necessário o consentimento expresso da paciente que se submete à técnica de gestação por substituição, após ter ciência de todo o procedimento.

Destaca-se que o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, tem autorizado a substituição de útero para doadoras que não são necessariamente parentes da mãe biológica.

Nada obstante, há que se lembrar que a doação temporária do útero não deve ter fins lucrativos ou até mesmo comerciais, em razão às questões éticas, morais, econômicas, religiosas e sociais.

A restrição à comercialização do útero visa evitar a generalização e a banalização da procriação tecnológica, havendo um temor que essa prática de reprodução assistida aumente a demanda por mães de aluguel, ocasionando a exploração de mulheres pobres e caracterizando um ato imoral e ilegal. No que diz respeito ao aspecto jurídico, a questão que levanta grande discursão e que diz respeito a um forte aspecto social, trata sobre o direito de um casal ou uma pessoa investir altos valores financeiros para ter um filho, enquanto há inúmeras crianças abandonadas ou vivendo em miséria absoluta, envolvendo questões de cunho ético, social, psicológico, religioso e jurídico. (DIAS, 2010, p. 162).

Em outro aspecto, observa-se que a Lei de Registros Públicos não prevê a hipótese de registro de filhos pelos doadores genéticos. Nesse sentido, cabe aos pais biológicos recorrerem às ações judiciais com o objetivo de lhes serem assegurados o direito de registrar a criança.

Finalmente, cabe ressaltar que com a modernização das práticas de reprodução assistida aliada ao reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo tem aumentado a procura pela gestação por substituição.

Todavia, deve prevalecer o entendimento do superior interesse do nascituro e da criança aliado ao princípio da dignidade da pessoa, que elencado entre os princípios fundamentais na Constituição da República de 1988, garante e tutela as questões que envolvem a maternidade por substituição.

4 CONCLUSÃO

Após a realização desse trabalho, conclui-se que mediante a ampliação do conceito de família pela Constituição da República de 1988, relações afetivas com o caráter de constituição familiar, que antes ficavam à margem da legalidade, não sendo reconhecidas pelo Direito, passaram a usufruir da proteção do Estado.

Nesse sentido, a união estável homoafetiva foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADI nº 4.277 como entidade familiar. Nota-se que, amparado nos princípios constitucionais da dignidade humana e isonomia, cabe a qualquer indivíduo o direito à filiação, não podendo esse direito ser frustrado independentemente da orientação sexual.

Em princípio, todas as famílias nutrem sonhos de ter filhos e com os casais de pessoas do mesmo sexo não é diferente. Contudo, observa-se que a reprodução assistida e a gestação por substituição representam uma solução para casais homossexuais que desejam ter filhos biológicos e que em razão da biologia são impedidos de gerar esses filhos.

Logo, os casais homossexuais passaram a utilizar esse novo método de reprodução com o fim de realizar o desejo da filiação, que é um direito de todos, assim como, o direito ao planejamento familiar.

Portanto, os referidos métodos de reprodução representam meios alternativos, que possibilitam a casais, homens ou mulheres que optam por não recorrerem à adoção, a chance de ter filhos, já que por razões biológicas, isso não se faz possível.

Ocorre que, mesmo perante o surgimento desses novos modelos familiares no Brasil e no mundo, compostos por uniões homoafetivas, a sociedade brasileira insiste em fechar os olhos para essa realidade, utilizando como argumentos para o repúdio, a suposta má influência na educação que será oferecida à criança ou ao adolescente, acreditando que a convivência da criança com os pais/mães homossexuais seja capaz de causar danos ao desenvolvimento psicológico e influências na orientação sexual da criança.

Frisa-se que a criança quando criada de forma adequada, ciente da orientação sexual dos pais, aprende com maior facilidade a respeitar as diferenças humanas, tornando-se uma pessoa esclarecida e madura, lidando melhor com todo tipo de preconceito.

Desse modo, impedir que casais homoafetivos exerçam o direito à filiação, baseando o impedimento apenas em questões de orientação sexual, é o mesmo que negar a existência dos Princípios Constitucionais da Igualdade e Dignidade da Pessoa Humana.

É necessário que se reconheça o direito a parentalidade às relações homoafetivas, por ser direito personalíssimo, inalienável e indisponível, sendo missão do Estado proteger e preservar o referido direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de Família e Sucessões, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum Rideel. 17ª ed. São Paulo: Rideel, 2013.

CAMARGO, Juliana Frozel de. Reprodução Humana: Ética e Direito, Rio de Janeiro: Atlas, 2011.

CUNHA, Rodrigo Pereira da; DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito, 2ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.3, n.12, jan./mar. 2002.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias, São Paulo: Saraiva, 2012.

OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JUNIOR, Edson. Reprodução Assistida: até onde podemos chegar? Compreendendo a ética e a lei. 2000.

RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Breve comentário sobre aspectos destacados da reprodução humana assistida. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, 3ª edição, São Paulo: Manole, 2004.