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O DIREITO À SAÚDE E O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO


Autoria:

Júlia Linhares Costa


Sou advogada recém formada em Direiro pela Universidade Estadual de Montes Claros/UNIMONTES.

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Resumo:

O direito à saúde, como direito social, tem um caráter prestacional que exige o emprego de recursos econômicos para sua concretização. Nesse diapasão, o presente artigo busca entender o fenômeno da Judicialização da Saúde no Brasil.

Texto enviado ao JurisWay em 25/11/2017.



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O DIREITO À SAÚDE E O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO

 

RESUMO

O direito à saúde, como direito social, tem um caráter prestacional que exige o emprego de recursos econômicos para sua concretização. Nesse nível, muitas controvérsias surgem, principalmente a partir do momento em que o cidadão, que não obteve êxito na busca pelo referido direito através das vias extrajudiciais, aciona o Poder Juridiciário no anseio de ter o direito à saúde garantido, dando ensejo ao fenômeno da Judicialização da Saúde. Nesse diapasão, no presente artigo busca-se entender o fenômeno da Judicialização da Saúde, analisar seus pontos negativos e ponderar soluções que equilibrem os interesses das partes e deem maior efetividade às demandas que envolvam a saúde.

 

 

Palavras-chave: Direito à saúde, Sistema Único de Saúde, Saúde Suplementar, Judicialização da Saúde.

 

INTRODUÇÃO

 

A Constituição Federal de 1988 consagrou, já em seu artigo primeiro, um Estado Democrático de Direito, que, para além das liberdades individuais e garantias sociais, inaugura uma “efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção” [1] (DÍAZ, 1973 apud SILVA, 2013, p.120).

Além disso, incluiu um capítulo acerca dos Direitos Sociais dentro do Título II referente aos direitos e garantias fundamentais, de maneira a dar notória importância e visibilidade àqueles.

A Constituição Federal inaugurou o mais extenso rol, frise-se, não exaustivo, de direitos sociais do constitucionalismo brasileiro, que, nos termos do seu artigo 6º abrangem a saúde, a educação, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

Como direito social, a saúde possui uma dimensão prestacional positiva que demanda o emprego de recursos econômicos para a sua garantia. Em decorrência desse caráter prestacional, inerente à concretização desse direito, são inúmeras as controvérsias envolvendo a efetividade na prestação de serviços de saúde, seja no âmbito do Estado, seja no âmbito da Saúde Suplementar.

Dessa forma, surge o fenômeno da Judicialização da Saúde, como consequência da não concretização do direito fundamental à saúde, de maneira que serão abordados no presente artigo os problemas que envolvem a excessiva judicialização, buscando, ainda, ao final, elencar possíveis soluções que equilibrem os anseios das partes e deem um resultado satisfatório às demandas.

  

1.                  A “IN” eficácia da prestação dos serviços de saúde constitucionalmente garantidos e a sua consequente judicialização

  

A Constituição Federal de 1988, ao qualificar o direito à saúde como um direito fundamental, atribuiu-lhe grande importância. De fato, “a constitucionalização do direito à saúde acarreta um aumento formal e material de sua força normativa, com inúmeras consequências práticas daí advindas, sobretudo no que se refere à sua efetividade” (VIEIRA; FIGUEIREDO, 2014).

Conforme Mendes (2012), como direito social, para sua efetivação, a saúde demanda prestações positivas, bem como negativas – direitos de defesa –, ambas dependentes do emprego de recursos econômicos para sua garantia. Assim,

 

 

na perspectiva defensiva, comporta a obrigação de não adoção de qualquer comportamento com potencial para lesar ou ameaçar a saúde do titular. Mas, ao mesmo tempo, o direito à saúde importa deveres estatais comissivos, como o fornecimento de medicamentos gratuitos, caracterizando a sua dimensão prestacional. (GOMES; BALESTERO, 2015, p. 21)

 

 

É principalmente em decorrência desse caráter prestacional e a consequente dificuldade em atendê-lo em sua integralidade que surgem os principais conflitos envolvendo o direito à saúde. Nesse sentido, afirmam Gomes e Balestero (2015) que “o problema do reconhecimento da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais sociais está exatamente nesta dimensão prestacional” (p. 38).

Acerca desses direitos fundamentais a prestações elenca Sarlet (2009) que

  

É precisamente em função do objeto precípuo destes direitos e da forma mediante a qual costumam ser positivados (normalmente como normas definidoras de fins e tarefas do Estado ou imposições legiferantes de maior ou menor concretude) que se travam as mais acirradas controvérsias envolvendo o problema de sua aplicabilidade, eficácia e efetividade. (p. 280)

  

Em decorrência dessa demanda econômica, a inescusável limitação de recursos acaba por constituir limite fático à efetivação desses direitos, que acabam por encontrar barreira na reserva do possível.

Esse o cenário, ante à insuficiência econômica ou natural limitação dos recursos, nota-se uma recorrente provocação do Poder Judiciário para compelir a Administração Pública, nos casos em que o requerido for o Sistema Único de Saúde (SUS), ou o Plano de Saúde, quando se tratar da saúde suplementar, “ao fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos e hospitalares que o indivíduo, por si só, não logrou êxito em ver satisfeitos” (p. 2).

Conforme preceituam Vieira e Figueiredo (2014), a população tem se valido do Poder Judiciário como forma de garantir a prestação, constitucionalmente assegurada, do direito à saúde. Sendo tão “grande o número de ações judiciais com essa finalidade, que o fato já vem sendo chamado de Judicialização da Saúde”.

Assim, surge o fenômeno da Judicialização da Saúde como forma de suprir falhas do demais poderes na execução de suas funções, “pois não sendo possível obter pelas vias administrativas o medicamento ou tratamento médico, o cidadão recorre à via judiciária para conseguir o exercício de seu direito fundamental à saúde” (BAHIA; CASTRO; FARIA, 2015, p. 311).

Nesse sentido, preleciona o Conselho Nacional de Justiça (2015) que

  

A progressiva constitucionalização que os direitos sociais passaram na década de 1980, associada aos desafios de implementação efetiva por parte do Estado, fez que tais direitos fossem cada vez mais submetidos ao crivo das instituições jurídicas para sua efetivação. A judicialização do direito à saúde, mais especificamente, tem se direcionado a diversos serviços públicos e privados, tais como o fornecimento de medicamentos, a disponibilização de exames e a cobertura de tratamentos para doenças. Não é difícil observar em qualquer governo no Brasil a existência de ações judiciais que buscam o deferimento de pedidos sobre estes e outros assuntos. O resultado deste processo é a intensificação do protago­nismo do Judiciário na efetivação da saúde e uma presença cada vez mais constante deste Poder no cotidiano da gestão em saúde. (CNJ, 2015, p. 9)

  

Indubitavelmente, o acesso à Justiça é igualmente garantido pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 5º, inciso XXXV consagra o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

No referido inciso e por meio desse princípio, “a Constituição Federal estatui a garantia de acesso pleno e irrestrito de todos ao Poder Judiciário, de modo que nenhuma lesão ou ameaça a direito seja subtraída da sua apreciação e solução” (RIBEIRO, 2007, p. 6), assegurando de forma ampla e genérica, o acesso à Justiça, isto é, não só o direito de movimentar a máquina judiciária por meio do processo (noutras palavras, a prestação jurisdicional), mas também o de obter a tutela jurisdicional.

Acerca do conteúdo do referido princípio, importante a lição de Humberto Theodoro Júnior

  

urge não confundir tutela com prestação jurisdicional; uma vez que se tem como abstrato o direito de ação, a garantia de acesso do litigante à justiça lhe assegura um provimento jurisdicional, capaz de proporcionar a definitiva solução para o litígio, mesmo quando o autor não detenha de fato o direito que afirma violado ou ameaçado pelo réu. Na satisfação do direito à composição do litígio (definição ou atuação da vontade concreta da lei diante do conflito instalado entre as partes) consiste a prestação jurisdicional. Mas, além dessa pacificação do litígio, a defesa do direito subjetivo ameaçado ou a reparação da lesão já consumada sobre o direito da parte também incumbe à função jurisdicional realizar, porque a justiça privada não é mais tolerada (salvo excepcionalíssimas exceções) pelo sistema de direito objetivo moderno. Assim, quando o provimento judicial reconhece e resguarda in concreto o direito subjetivo da parte, vai além da simples prestação jurisdicional e, pois, realiza a tutela jurisdicional. Todo litigante que ingressa em juízo, observando os pressupostos processuais e as condições da ação, tem direito à prestação jurisdicional (sentença de mérito ou prática de certo ato executivo); mas nem todo litigante faz jus à tutela jurisdicional. (JÚNIOR, 2001 apud RIBEIRO, 2007, p. 7) [2].

  

Dessa forma, o direito à saúde, como direito fundamental social, constitucionalmente garantido, deve ser passível de tutela judicial em caso de inércia do prestador, como forma de viabilizar normas contidas no texto constitucional.

  

2. O contencioso judicial envolvendo a prestação dos serviços de saúde e a não efetividade das respostas às garantias pleiteadas

  

Não obstante a necessidade de se acionar o judiciário na busca da efetivação do direito à saúde constitucionalmente garantido, a Judicialização da Saúde encontra limites de toda ordem.

De acordo com Mendes (2012), a problemática envolvendo esse fenômeno ganha tamanha importância na atualidade que abrange não somente profissionais da área da saúde, operadores do direito ou gestores públicos, mas toda a sociedade civil. Isso porque,

  

Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias. (p. 679)

  

Nesse contexto, a dimensão prestacional do direito à saúde, inerente aos direitos sociais, sem embargo de ser o motivo para a demanda do Poder Judiciário, é também “o principal argumento contrário à sua judicialização” (MENDES, 2012, p. 678).

Isso porque, conforme Mendes (2012) diante da necessidade do investimento de recursos econômicos para efetivação desses direitos,

  

argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual está vocacionado a concretizar a justiça no caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo. (p. 678)

  

Trata-se das chamadas “escolhas trágicas”, de forma que, ao viabilizar a microjustiça, o judiciário não tem por onde assegurar a maximização dos resultados e pessoas beneficiadas.

Duarte (2013) assevera que o Poder Judiciário, por tratar primordialmente de demandas particulares, vê-se frequentemente despreparado para o enfrentamento desses pleitos, por não ter amplo acesso à realidade fática das necessidades da população em geral, e à limitação financeira existente, de maneira que a “melhor forma de otimizar a eficiência dos gastos públicos com saúde é conferir a competência para tomar decisões nesse campo ao Poder Executivo, que possui visão global tanto dos recursos disponíveis quanto das necessidades a serem supridas” (BARROSO, 2017, p. 23).

A doutrina pontua ainda que “a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quando à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos poderes” (MENDES, 2012, p. 678).

Tal posicionamento está atrelado à ideia de “a norma constitucional aplicável estar positivada na forma de norma programática” (BARROSO, 2017, p. 23), isso porque, ao estabelecer que o direito à saúde será efetivado mediante “políticas sociais e econômicas” (BRASIL, 1988), a Constituição Federal de 1988 estabelece a necessidade de mediação legislativa, de maneira que a concretização de tal garantia não deveria ser através de decisões judiciais.

Para além disso, ressalta Sarlet (2009), que o caráter prestacional dos direitos sociais tende a justificar a necessidade de interposição legislativa, visto que dependentes da disponibilidade dos meios, assim como “da progressiva implementação e execução de políticas públicas na esfera socioeconômica” (p. 293).

Entretanto, esse posicionamento perde força, uma vez que, estando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional expresso na Constituição Federal de 1988, não se poderia impedir o particular de levar ao Judiciário a apreciação de lesão ao direito e a busca pela sua efetivação, principalmente em se tratando de bem jurídico tão relevante, quanto é a saúde.

Sarlet (2009) observa também que

  

Independentemente da discussão em torno da possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos a prestações com base em normas de cunho eminentemente programático, importa ressaltar mais uma vez que todas as normas consagradoras de direitos fundamentais são dotadas de eficácia e, em certa medida, diretamente aplicáveis já ao nível da Constituição (...). Importa frisar que admitir que no âmbito dos direitos sociais se possa sustentar a existência de uma dimensão “programática”, na esfera dos efeitos especialmente vinculados à dimensão jurídico-objetiva (...), não equivale a aceitar que os direitos fundamentais sociais sejam correspondam, na sua condição de direitos, a normas programáticas. (p. 294)

  

Apesar da garantia constitucional ao acionamento do Judiciário, faz-se importante perceber que a judicialização tende a ser consequência do desequilíbrio no exercício das funções entre os três Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, em todo o território nacional.

Critica-se também o fato de que, de acordo com Filho e Sant’Ana (2016) em pesquisas realizadas no país, restou evidenciado que a grande maioria da população que teve o seu acesso à saúde frustrado é composta pelos cidadãos de baixa renda e que dependem exclusivamente do SUS, sendo que, não obstante tal fato, a realidade daqueles que buscam o judiciário é diversa.

Nesse sentido, Barroso (2017)

  

quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe média que aos pobres. (p. 27)

  

Além disso, ressalta o CNJ (2015) ser significante o dispêndio de recursos públicos para viabilizar a regular tramitação das inúmeras demandas envolvendo a assistência a saúde.

Problemática ainda maior gira em torno dos conhecimentos técnicos necessários à apreciação da demanda, vez que, como regra, os magistrados não dominam o conhecimento específico imprescindível ao estabelecimento de políticas de saúde, não tendo como analisar a procedência e efetividade de determinados medicamentos ou procedimentos para a promoção da vida e da saúde.

A situação é agravada diante da insuficiência na prestação de informações clínicas aos magistrados no que concerne aos problemas de saúde enfrentados pelos autores das demandas, de maneira que, mesmo estando os autos instruídos por laudos técnicos, encontra o Judiciário dificuldades ao contra argumentar com a parte requerida.

Aliado à esse fato, outro problema “decorre da má-fé de profissionais médicos e da indústria farmacêutica” (GANDINI; BARIONE; SOUZA, 2015). Perante a ausência de conhecimento técnico dos magistrados, a tendência é confiar no parecer dos prestadores de serviços da área da saúde de maneira que inúmeras vezes, agem os juízes de forma irresponsável ao deferir os pedidos sem antes se informar sobre as drogas demandadas, as opções registradas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), e a real necessidade do medicamento escolhido.

Importante ressaltar que a Lei 6.360 de 1976 que “dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras Providências” (BRASIL, 1976), estabelece em seu artigo 12, caput, que “nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde” (BRASIL, 1976), sendo que caberá o registro à Agência Reguladora especializada, ANVISA.

Ao proceder ao registo de um medicamento ou correlato, a ANVISA observa parâmetros objetivos, levando-se em conta “também os aspectos técnico-médicos envolvidos na eficácia e emprego dos medicamentos” (BARROSO, 2017, p. 29), não sendo razoável que “decisões judiciais determinem o custeio dessa espécie de tratamento, de eficácia duvidosa, associado a terapias alternativas” (MENDES, 2012, p. 716), principalmente tendo em vista que a Administração Pública tem como finalidade zelar pela segurança e qualidade das ações e prestações de saúde.

Da mesma maneira os entes federativos elaboram listas de medicamentos a serem fornecidos pelos SUS, considerando, ainda, as necessidades prioritárias a serem supridas e os recursos disponíveis, de forma que decisões que deferem procedimento ou fármaco não inclusos “no rol de medicamentos fornecidos pelo SUS geram uma individualização da demanda e tornam-se um crescente problema à política de saúde pública” (MENDES, 2012, p. 717).

No âmbito da saúde suplementar, outra dificuldade permeia o fenômeno da judicialização da saúde, a partir do momento em que decisões judiciais ultrapassam o limite contratual estabelecido pelas partes e regulado pela ANS (VIEIRA, 2014).

Indo de encontro à essa realidade, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que, no campo da iniciativa privada, “há que se conformar às regras do contrato” (STJ, 2002) Apontando ainda que “tais serviços são resultado de uma contraprestação financeira necessária ao equilíbrio econômico da avença” (STJ, 2002).

Mesmo porque, o cálculo do valor a ser cobrado pelo plano de saúde é feito com base no mutualismo, que se fundamenta na partilha de riscos. Em outras palavras, o risco individual é diluído no risco coletivo (NEVES, 2011). Sendo que

  

Há que se dar condições de existência econômica para a iniciativa privada, afirmando que o mercado exige o mutualismo, pois os próprios consumidores podem ser prejudicados com esta distorção, uma vez que poderão ser obrigados a socorrerem-se da rede pública de saúde ante a falência das operadoras. (FIGUEIREDO, 2013 apud VIEIRA, 2014, p. 50).

  

Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (2015), outro aspecto da judicialização da saúde que gera muita controvérsia são as reiteradas reivindicações dos gestores da saúde para que possam se manifestar antes da concessão de uma tutela provisória no processo.

O Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 2015, estabelece em seu artigo 300 dois requisitos para a concessão de uma tutela provisória antecipada, quais sejam a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora (BRASIL, 2015).

Se, por um lado, os elementos tempo e eficiência são o principal obstáculo do requerente que, estando com a saúde debilitada, por vezes não é capaz de aguardar o regular trâmite do processo e a prolação de uma sentença para só assim ter acesso ao objeto da demanda, por outro, a concessão de uma medida liminar, principalmente sem a oitiva da parte adversa, pode significar um grande problema, visto que, principalmente nos pleitos envolvendo a saúde, o objeto da tutela antecipada tende a ser o objeto da prestação jurisdicional principal, sendo relevante o grau de irreversibilidade da referida decisão.

  

3 Horizontes em perspectiva: caminhos e sugestões na busca por soluções possíveis e administráveis acerca da efetiva prestação dos serviços de saúde

  

Ao abordar o tema da judicialização no Brasil, aduziu Luis Roberto Barroso, em Audiência Pública sobre a Saúde no Supremo Tribunal Federal (STF)

  

A judicialização no Brasil decorre do modelo constitucional brasileiro e, portanto, em alguma medida ela é inevitável. Constitucionalizar é tirar uma matéria da política e trazê-la para dentro do Direito. E, portanto, existe prestações que o Judiciário não pode se negar a apreciar – e é muito bom que seja assim. Porém, a judicialização tem uma óbvia faceta negativa. É que, na medida em que uma matéria precise ser resolvida mediante uma demanda judicial, é sinal que ela não pôde ser atendida administrativamente; é sinal que ela não pôde ser atendida pelo modo natural de atendimento das demandas, que é, por via de soluções legislativas, soluções administrativas e soluções negociadas. A faceta positiva é que, quando alguém tem um direito fundamental e esse direito não foi observado, é muito bom poder ir ao Poder Judiciário e merecer esta tutela. (BARROSO, 2008 apud BAHIA; CASTRO; FARIA, 2015, p. 315).

  

Não obstante os problemas enfrentados com o fenômeno da Judicialização da Saúde, não seria razoável excluir da apreciação judicial as demandas que buscam a efetivação dos direitos sociais, especialmente em se tratando do direito à saúde, tão indispensável que é à realização da dignidade da pessoa humana.

O crescimento da importância e do protagonismo judicial em matéria de saúde traz a necessidade de se estabelecer uma ação mais coordenada e estratégica, nesse sentido, ao longo dos últimos anos, tem-se “liderado e estimulado de maneira mais sistemática a atuação do Judiciário, buscando estabelecer uma política judiciária para a saúde” (CNJ, 2015, p. 10).

Dessa forma, o Conselho Nacional de Justiça (2015) estimulou a implementação de medidas que envolvam, não apenas instituições jurídicas, mas contem também com a colaboração de instituições políticas e participativas para melhora do desempenho do Poder Judiciário nas demandas que envolvam o direito à saúde.

Dentre outras medidas, estimularam-se os tribunais a celebrarem “convênios que objetivem disponibilizar apoio técnico composto por médicos e farmacêuticos para auxiliá‑los na apreciação das questões clínicas apresentadas pelas partes, observadas as peculiaridades regionais” (CNJ, 2015, p. 11).

Além disso, deve ser mencionada a criação do Fórum Nacional do Judiciário para saúde e o incentivo aos Comitês Estaduais de Saúde, medidas que visam estabelecer parâmetros e diretrizes para a atuação dos magistrados nas demandas que envolvam o direito à saúde (CNJ, 2015).

Busca-se assim evitar que a atuação judicial esteja orientada tão somente pelo convencimento pessoal dos magistrados, principalmente tratando-se de tema que por sua natureza exige um conhecimento amplo do assunto, cabendo, ainda, às partes, instruírem as ações com o máximo de informações possíveis, como relatórios médicos, com descrição da doença, prescrição de medicamentos, sua denominação genérica ou princípio ativo, bem como a posologia exata.

A observância do princípio ativo é de suma importância, uma vez que, não raramente, algumas receitas veiculam o nome comercial do remédio pleiteando a condenação do Poder Público a fornecer-lhe o referido medicamento ainda que não contido na lista de programas acobertados pelo SUS ou regularizado pela ANVISA (GANDINI; BARIONE; SOUZA, 2015).

Entre as sugestões do CNJ (2015) está a de que os magistrados evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela Anvisa, ou em fase experimental, como forma de diminuir a interferência no âmbito das políticas públicas de saúde, para que o Estado não deixe “de atender a outras necessidade em prol da mera probabilidade de que um tratamento/medicamento surta resultado” (LAZARI, p. 131).

Dessa forma, através do princípio ativo, o magistrado, com o devido auxílio, é capaz de identificar “tratamento/medicamento/exame similar e com eficácia comprovadamente igual ao que se pleiteia” (LAZARI, 2016, p. 177) inclusos nas listas de cobertura do SUS e da ANVISA.

Deve-se estimular também que os magistrados “ouçam, quando possível, preferencialmente por meio eletrônico, os gestores, antes da apreciação de medidas de urgência” (CNJ, 2015, p. 11), de maneira que, mesmo por prazo inferior, viabilize-se o contraditório nessas decisões muitas vezes irreversíveis.

No âmbito da saúde suplementar é imperioso que se busque o equilibro entre o interesse dos consumidores em obter determinado tratamento de saúde e o que está regulado no contrato, levando-se em consideração os “cálculos atuariais de cada plano de saúde, mesmo porque a observância desse requisito é fundamental para que não haja falência do sistema e para preservar a proteção de todos os usuários” (NEVES, 2011, p. 259).

Assim, cabe

  

ao Poder Judiciário harmonizar os interesses, de forma a permitir que sejam resguardados os interesses do consumidor, sem que tal fato resulte em inviabilidade econômica para o plano, o que poderia resultar na  inviabilidade de  observância do direito dos demais  segurados. (NEVES, 2011, p. 256).

  

Para além disso, o novo Código de Processo Civil, aliado à Lei 13.140 de 2015, Lei de Mediação, reverenciou a busca pelas soluções alternativas de conflitos, incentivando a auto composição através de institutos como a conciliação e a mediação (PINHATE, 2016).

Dessa forma, soluções extrajudiciais, dentre elas a arbitragem, visam substituir o Estado com o objetivo de auxiliar na efetiva resolução dos conflitos e o desafogamento do Poder Judicário, buscando uma resposta mais célere e interessante à ambas as partes.

Nesse diapasão, a criação de câmeras de conciliação ou juízo arbitral dentro do segmento da saúde, tende a ser uma alternativa à solução dos conflitos, viabilizando a desjudicialização do que for possível, sendo benéfico para o Poder Judiciário e para as partes.

Trata-se de assunto relevante na contemporaneidade, sendo que

  

De toda forma, parece sensato concluir que problemas concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração todas as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve. Juízos de ponderação são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. (MENDES, 2012, p. 679).

  

Importante também a percepção de que “para perseguir e alcançar o máximo de efetividade da norma é necessário que sejam superados os próprios limites intelectuais do operador jurídico, muitas vezes buscando ajuda em outras áreas do conhecimento científico que não o direito” (VIEIRA; FIGUEIREDO, 2014) como no caso das demandas envolvendo a saúde.

 

CONCLUSÃO

 O caráter prestacional direito à saúde é evidente, de maneira que a sua concretização depende do investimento de recursos financeiros para fornecimento de medicamentos, custos com tratamentos, manutenção da saúde preventiva, dentre diversos outros. Por exigir essa disponibilidade financeira, a realização da saúde estará sempre atrelada a problemáticas envolvendo a realidade de orçamentos finitos.

É importante que, nesse ponto, tenha-se uma visão ampla do assunto. Dizer que existem problemas econômicos a serem enfrentados, não é sinônimo de ausência de verba. Quando se cuida de um direito que abrange a totalidade da população, políticas econômicas devem ser criadas visando a maximização dos efeitos, de forma a garantir o abarcamento do maior número de pessoas.

Nesse sentido, a crítica à Judicialização da Saúde ganha força, visto que, condicionados ao exercício da microjustiça, têm os magistrados dificuldades de garantir a otimização dos efeitos na aplicação dos recursos públicos.

Acerca dos Planos de Saúde, a questão é igualmente controversa, uma vez que, cada vez mais, decisões judiciais têm interferido nas previsões atuariais realizadas pelas operadoras, muitas vezes inviabilizando a permanência da fornecedora no mercado consumidor.

Entretanto, inevitavelmente, o fenômeno da Judicialização tende a se manter atrelado à garantia do direito à saúde, principalmente atuando o Poder Judiciário como último socorro àqueles que tiveram lesado o seu direito.

De fato, há a necessidade urgente de se estabelecer uma ação mais coordenada e estratégica do Poder Judiciário, para que as decisões passem a ser tão efetivas quanto universais, buscando-se sempre o equilíbrio entre os interesses reivindicados por ambas as partes.

 

REFERÊNCIAS

 

BAHIA, Alexandre Melo Franco; CASTRO, Júnior Ananias; FARIA, Mariana Sousa. O ativismo social e a efetivação do direito social à saúde. In: BAHIA, Alexandre; SILVA, Diogo Bacha e; NUNES, Dierle; GOMES, Renata Nascimento. Processo e Constituição – estudos sobre judicialização da saúde, da educação e dos direitos homoafetivos. Florianópolis: 2015. p. 311-319.

 

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Universidade Estadual do Rio de Janeiro, 2017. Pdf.

 

BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: BARROSO, Darlan; ARAÚJO JÚNIOR, Marco Antônio. Vade Mecum legislação selecionada para OAB e concursos. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

 

________ Superior Tribunal de Justiça (STJ). REsp nº 242.550-SP (1999/0115693-9) – Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar e Relator de Acórdão Ministro Aldir Passarinho Junior. Quarta Turma. DJ 18/02/2002 Disponível em: . Acesso em: 8 de setembro de 2017.

 

CNJ, Conselho Nacional de Justiça. Judicialização da Saúde no Brasil: dados e experiências. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/6781486daef02bc6ec8c1e491a565006.pdf>. Acesso em: 12 de julho de 2017.

 

DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. A eficácia do direito social à saúde. In: Revista Ética e Filosofia Política. n. 16. Juiz de Fora: UFJF, 2013.  

 

FILHO, Roberto Freitas; SANT’ANA, Ramiro Nóbrega. Direito fundamental à saúde no SUS e a demora no atendimento em cirurgias eletivas. Porto Alegre: RDU, 2016. v. 12, n. 67.

 

GANDINI, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, André Evangelista. A judicialização do direito à saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial – critérios e experiências. 2015. Disponível em: .Acesso em: 12 de setembro de 2017.

 

GOMES, Renata Nascimento; BALESTERO, Gabriela Soares. A função contramajoritária da jurisdição e os direitos fundamentais sociais prestacionais. In: BAHIA, Alexandre; SILVA, Diogo Bacha e; NUNES, Dierle; GOMES, Renata Nascimento. Processo e Constituição – estudos sobre judicialização da saúde, da educação e dos direitos homoafetivos. Florianópolis: 2015. p. 19-52.

 

LAZARI, Rafael de. Reserva do Possível e Mínimo Existencial – A pretensão de Eficácia da Norma Constitucional em Face da Realidade. 2. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2016.

 

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Sociais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 677-734

 

NEVES, Luiz Eduardo de Castro. Algumas considerações sobre assistência à saúde. In: EMERJ, Escola da Magistratura do estado do Rio de Janeiro. Saúde Suplementar no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, 2011. p. 254-260.

 

PINHATE, Andrea. Métodos alternativos de solução de conflito e o Novo Código de Processo Civil. 2016. Disponível em: <https://andreapinhate.jusbrasil.com.br/artigos/328185141/metodos-alternativos-de-solucao-de-conflito-e-o-novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 12 de setembro de 2017.

 

RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Rio de Janeiro: 2007. Pdf.

 

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.

 

VIEIRA, Eriton Geralgo; FIGUEIREDO, Douglas Dias Vieira de. A judicialização dos direitos sociais: Um estudo sobre o direito à saúde. 2014. Disponível em: . Acesso em: 10 de setembro de 2017.

 



[1] DÍAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Ed. Cuadernos para el Diálogo, 1973.

[2] Humberto Theodoro Junior. Tutela jurisdicional de urgência – Medidas Cautelares e Antecipatórias. 2ª ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 2.

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