TEREI UM PASSIVO TRABALHISTA CASO INSTALE EQUIPAMENTO DE MONITORAMENTO?

Estudo de consequências jurídicas decorrentes da instalação de equipamentos rastreadores em veículos da frota terceirizada e de colaboradores/empregados.

O presente estudo enseja sobre dúvidas recorrentes que as empresas têm quanto à instalação de telemetria em veículos da frota, no que tange a:

1 – Eventuais questionamentos sobre invasão de privacidade

2 – Eventuais alegações de controle de jornada de trabalho

O motivo para tais dúvidas seria o temor de que a telemetria poderia conduzir à formação de passivos de natureza trabalhista;

Pois bem,

Antes de qualquer ponderação, considero  importante salientar que, atualmente, o uso de sistemas rastreadores/telemetria em veículos no âmbito empresarial é um fato consolidado, comum. Como exemplo, cito que no seguimento de cargas, hoje é praticamente impossível operar no mercado sem a existência de um sistema rastreador, isso, pois, sua exigência é praxe em praticamente todas as apólices de seguro de transporte.

Outro indicador irrefutável dessa nova realidade, constata-se pelo conteúdo da Lei Complementar 121/2006 que declara não apenas a legalidade, mas a futura obrigatoriedade da instalação/utilização dos equipamentos rastreadores em todos os veículos da frota nacional como item de série – visando a viabilização do “Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão ao Furto e Roubo de Veículos e Cargas”.

Transcrevo abaixo excertos dessa Lei e da Deliberação 111/2011 do CONTRAN (esta última temporariamente suspensa pela Resolução 559/2015 do CONTRAN):

LEI COMPLEMENTAR Nº 121, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2006

Cria o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão ao Furto e Roubo de Veículos e Cargas e dá outras providencias.

(....)

Art. 7º O Conselho Nacional de Transito – CONTRAN estabelecerá:

I - Os dispositivos anfifurto obrigatórios nos veículos novos, saídos de fábrica, produzidos no País ou no exterior;

(....)

Art. 9º Para veículos dotados de dispositivo opcional de prevenção contra furto e roubo, as companhias seguradoras reduzirão o valor do prêmio contrato.

....

CONTRAN

DELIBERAÇÕES Nº 111, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2011. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE TRANSITO EM

EXERCICIO, “ad referendum” do Conselho Nacional de Transito – CONTRAN, no uso das atribuições que lhe confere o art. 12, inciso I, da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Transito Brasileiro, combinado com o art. 6º do Regimento Interno daquele Colegiado, e nos termos o disposto no Decreto nº 4.711, 29 de maio de 2003, que trata da coordenação do Sistema Nacional de Trânsito e,

Considerando o disposto no artigo 7º da Lei Complementar nº 121, de 09 fevereiro de 2006, que deu competência ao CONTRAN para estabelecer os dispositivos anfiturto obrigatórios e providenciar as alterações necessárias nos veículos novos, saídos de fábrica, produzidos no país ou no exterior, a serem licenciados no Brasil; Considerando o disposto na Resolução nº 245, de 27 de julho de 2007, que definiu as características do equipamento antifurto, e a necessidade de programação das industrias automotiva e de equipamentos, para fornecimento e de instalação de forma progressiva:

Considerando o disposto no § 4º do artigo 105 CTB, que trata dos equipamentos obrigatórios e confere competência ao CONTRAN para estabelecer os prazos para o atendimento da obrigatoriedade;

Considerando o disposto na Resolução nº 330, de 14 de agosto de 2009, com as alterações promovidas pela Resolução nº 343, de 05 de março de 2010 e pela Resolução nº 364, de 24 de novembro de 2010;

Considerando o andamento da Operação Assistida e as reuniões entre ANFAVEA, ABRACICLO, SINDIPEÇAS, ACEL, SERPRO, GRISTEC, DENATRAN E MCIDADES;

Considerando os resultados observados durante a operação Assistida e os prazos necessários à entrada em operação da Infraestrutura de Telecomunicações do DENATRAN;

Considerando o que consta do Processo nº 80000.041457/2010-93;

RESOLVE:

Art. 1º O artigo 2º da Resolução nº 330, de 14 de agosto de 2009, do CONTRAN, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2º Implantar a Operação Assistida, com inicio em 1º de agosto de 2009 e término em 30 novembro de 2011, com objetivo de validar o funcionamento de todo o sistema: Bloqueio Autônomo, Bloqueio Remoto e a Função de Localização. (Prorrogado sua eficácia para o ano de 2016).

Art. 2º O cronograma estabelecido no artigo 4º da Resolução nº 330/2009, passa a ser o seguinte:

I – Nos automóveis, caminhonetes e utilitários:

A partir e 30 de agosto de 2012, em 20% (vinte por cento) da produção total destinada ao mercado interno;

A partir de 30 de outubro de 2012, em 40% (quarenta por cento) da produção total destinada ao mercado interno;

A partir de 30 de janeiro de 2013, em 70% (setenta por cento) da produção total destinada ao mercado interno;

A partir de 30 de março de 2013, em 100% (cem por cento) da produção total destinada ao mercado interno;

(.....)

Ou seja, mais do que lícito, dentro em breve, o equipamento rastreador será considerado item de segurança obrigatório em todos os veículos.

Partindo, portanto desta realidade e com base o direito atual e na jurisprudência, respondo as seguintes questões:

1)             A instalação de equipamento rastreador nos veículos da frota de terceiros ou de empregados pode gerar passivos trabalhistas decorrentes de eventuais alegações de invasão de privacidade/assédio moral?

1.1.        PONDERAÇÕES INICIAIS

Há consenso no meio jurídico que vivemos um momento no qual se banalizaram as ações indenizatórias por danos morais. Não é difícil constatar no dia a dia dos fóruns,  tribunais e até mesmo na internet que, qualquer situação que tenha um mero desconforto, como por exemplo, esperar muito tempo na fila de um banco, já constitui pretexto para ajuizamento de ação visando reparação dessa natureza.

Contudo, para bem da sociedade, esse tipo de comportamento tendencioso generalizado, acabou despertando uma salutar reação do Poder Judiciário, que no Brasil, corretamente, passou a discernir com maior rigor as situações de efetivo dano (digno de reparação) daquelas decorrentes de um “mero dissabor”, fato comum quando se vive em sociedade.

Dentro deste ambiente de massificação dos pedidos de indenização, é notório a manifestação de temores de que a instalação do equipamento rastreador em veículo dos empregados (e até mesmo em veículos da frota) possa gerar passivos trabalhistas, nos quais, eventualmente venha a ser questionada invasão de privacidade ou assédio moral.

Seria esse um risco real?

Considerando-se sua finalidade, que é oferecer uma resposta objetiva ao questionamento proposto, venho me abster da transcrição de textos doutrinários mais acadêmicos, fundamentando os argumentos com decisões judiciais atuais que reflitem a jurisprudência dominante para cada caso.

1.2 O PODER DIRETIVO/FISCALIZADOR DO EMPREGADOR

O poder diretivo e  o poder de fiscalização do trabalho (parte do “poder potestativo” do empregador) podem ser considerados uma consequência natural da relação de emprego.

Decorrem do fato de que, ao empregador, imputa-se o poder/dever de dirigir tanto a mão de obra como os meios de produção, pois a ele cabe, exclusivamente, assumir os riscos da sua atividade econômica.

Ou seja, pode-se dizer que, de tal ônus (assumir os riscos da atividade), nasce então a relação de subordinação jurídica (empregador/empregado), a qual é reconhecidamente permitida tanto pela Lei, como pela doutrina e pela jurisprudência. A subordinação jurídica constitui-se inclusive, num dos requisitos caracterizadores do vinculo de emprego e sua dinâmica pode ser constatada de forma implícita em diversos textos legais. A título de ilustração, cito aqui o caput do art. 2º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) que declara:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço;

Tais considerações nos permite partir da premissa que, o poder diretivo/fiscalizador do empregador é perfeitamente lícito, desde que, obviamente, seja exercido com razoabilidade, pois, no direito, o abuso de qualquer “poder” pode vir a ser considerado ilícito.

Salvo raras exceções, só é indenizável o dano causado por ato ilícito, ou aquele cometido com abuso de direito (inteligência do art. 186 combinados com art. 927 do Código Civil).

E sobre a caracterização do que seria ou não ato ilícito dispõe o artigo 188 do Código Civil:

“Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.”

Ora, relembra-se que, o poder fiscalizador do empregador constitui-se, antes de ser considerado injusto, uma imposição da legislação, decorrente do ônus da assunção dos riscos de sua atividade econômica. Ou seja, se este poder for utilizado dentro dos padrões do bom-senso (sem abuso de direito), não há que se falar em dever de indenizar em decorrência da fiscalização levada a cabo pelo empregador, qualquer que seja a alegação daquele que, por questão de foro íntimo, supostamente se sinta ofendido.

E este tem sido a orientação, até mesmo para temas bem mais controvertidos que tento elucidar aqui.

Cito como exemplo dois desses temas para os quais a posição da Justiça do Trabalho consolidou-se como acima descrito, são eles: a revista pessoal de empregados e a fiscalização do conteúdo de e-mails corporativos.

Tratam-se de situações que, visivelmente, adentram à esfera da intimidade dos colaboradores de forma bem mais contundente do que seria a instalação de um equipamento rastreador em veículo para fins de gestão de frota ou segurança, mesmo assim, a Justiça tem decidido que, agindo dessa forma, desde que não haja abusos, não existe ato ilícito indenizável.

Transcrevo algumas decisões do TST – Tribunal Superior do Trabalho, que revelam esse posicionamento atual:

Ora, a fiscalização exercida pela reclamada, que é “manifestação do poder diretivo” (GODINHO, Mauricio. Op, p. 636, desde que não seja abusiva, é um ato praticado no exercício regular de um direito reconhecido, no caso, o da propriedade (art. 5º, XXII, da Constituição Federal), cujo respeito garante a própria sobrevivência do empregador enquanto tal.

In casu, como já aventado, a revista realizada pela demandada não configura ato ilícito, uma vez que não se pode presumir o dano ou “abalo moral” que teria atingido a reclamante, nem o consequente sofrimento psíquico, pois a inspeção a que estava submetida, repita-se, não era discriminatória, dirigida somente a ela, e não implicava contato físico humilhante ou vexatório.

(RR – 203500-35.2007.5.09.0660, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data Julgamento: 03/10/2012).

DANO MORAL REVISTA VISUAL. OBJETOS PESSOAIS DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE CONTATO FISICO. Segundo a jurisprudência desta Corte, a revista visual em objetos pessoais – bolsas e sacolas – dos empregados da empresa, realizada de modo impessoal, geral, sem contato físico ou exposição de sua intimidade, não submete o trabalhador à situação vexatória ou caracteriza humilhação, uma vez que decorre do poder diretivo e fiscalizador do empregador. Assim, revela-se licita a pratica desse ato e não tendo sido comprovado abuso de direito nas revistas visuais realizadas, não há que se falar em dano moral e, por corolário, na obrigação de reparar. Precedentes do TST. Recurso de Revista conhecido e Provido” (TST – RR – 150500-08.2008.5.09.0007, Rel. Min. Caputo Bastos, DEJT de 04/11/11).

........quanto aos e-mails corporativos:

(....) Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para despedida de afronta ao art. 5º, incisos, X, XII e LVI, da Constituição Federal. Agravo de instrumento do reclamante a que nega provimento. NÚMERO ÚNICO PROC: RR – 613/2000-013-10-00 PUBLICAÇÃO: DJ – 10/06/2005 PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10- 00,7 ACORDÃO 1 TURMA – Ministro JOÃO ORESTE DALAZEN.

Optei pelos dois julgados somente, porém existem dezenas de julgados e o proposito não é este para que não fique muito extenso e fugiria do objetivo ora proposto.

1.3 SOBRE A INSTALAÇÃO DE EQUIPAMETNOS RASTREADORES EM VEÍCULOS DE EMPREGADOS E DA FROTA TERCEIROS

As explanações feitas acima ilustram o contexto do que pretendo elucidar. Ou seja, sabendo que o dever de indenizar pressupõe a pratica de um ato ilícito (ou abuso de um direito), há então, primeiramente, que se responder a seguinte pergunta: existiria alguma ilicitude ou abuso de direito cometido na instalação de equipamento rastreador nos veículos da frota ou dos empregados que o cedem em  comodato?

Como já exposto no início desse trabalho, o equipamento de telemetria hoje já é parte do cotidiano das pessoas, constitui-se uma necessidade imposta pelo mercado e dentre muito breve, será equipamento obrigatório a todo veiculo (Lei Complementar 121/2006 c/c Resolução 121/2011 do CONTRAN).

Transcrevo abaixo o excerto de uma decisão do TST – Tribunal Superior do Trabalho, na qual um motorista autônomo que pleiteava vinculo de emprego tentou se utilizar o argumento do uso do equipamento rastreador como justificativa de subordinação jurídica, outrossim, pela análise da decisão, tem-se um vislumbre de como a Justiça do Trabalho encara a existência desse aparelho:

(....)

O fato da reclamada estipular os roteiros a serem cumpridos não é suficiente para caracterizar a subordinação. A reclamada é empresa de logística e como tal responsável pelo cumprimento de prazos estabelecidos por seus clientes. O cumprimento dos prazos é uma obrigação do setor de logística na área de transporte.

Quanto aos dispositivos eletrônicos, estes eram uma exigência da seguradora da empresa e desta foram era possibilitada a vigilância e monitoramento das cargas e não dos trabalhadores. Vale informar ainda que tais dispositivos, como rastreador, são benéficos até mesmo para o motorista, pois lhe proporciona mais segurança quanto aos assaltos em estradas e roubos de carga.

(AIRR – 2400-61.2008.5.02.0313, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 07/08/2012, 5 Turma, Data de Publicação: 10/08/2012).

Bastante Claro.

Por si só, essa argumentação seria suficiente para responder ao questionamento proposto, mas é interessante a transcrição do acordão abaixo, onde se julgou-se um caso, no qual um ex-empregado que laborava com carro próprio, questionou na justiça a invasão de sua privacidade, pelo fato de empregador haver determinado a instalação do equipamento rastreador em seu veículo particular sem sua autorização.

Frisa-se que, neste caso, sequer havia autorização do Reclamante para tal instalação em carro de sua propriedade. Nem por isso obteve ganho de causa. A ação chegou até o TST – Tribunal Superior do Trabalho e a decisão tanto em primeira instancia como a final foram unanimes em absolver à empresa. Transcreve-se:

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-45840-27.2009.5.13.0003

Não há, nos autos, evidência da configuração do assédio moral. Não logrou êxito o autor em comprovar suas assertivas, a fim de corroborar a materialidade do ato do empregador, prejuízo manifesto por parte do empregado e nexo de causalidade entre o ato e o dano sofrido.

Ademais, como bem frisou o Juiz de primeiro grau:

Com efeito, no caso vertente, o próprio reclamante declarou em Juízo, que ‘o maior constrangimento causado pela instalação do rastreador era que (....) o reclamante recebeu diversas ligações da empresa (....) cobrando resultado de suas vendas’ (sic. Ponto 4 do depoimento pessoal do reclamante). Demais disso, esclareceu o autor que, na verdade, embora o equipamento só tivesse permanecido instalado durante cerca de cinco meses, tais ligações (que supostamente haviam lhe causado constrangimentos) sempre ocorreram, mesmo antes da instalação e até depois da retirada do rastreador do veículo.

Depreende-se, portanto, que o comportamento empresarial (de exigir a instalação do rastreador), embora eventualmente possa ter causado alguma contrariedade ao trabalhador, não foi ilegal, tampouco foi capaz, por si só, de ensejar dor e sofrimento ou mesmo qualquer constrangimento ao trabalhador.

Ora, é certo que a concorrência a que são submetidos os empreendimentos econômicos no regime capitalista impõe aos que nele estão envolvidos cobranças que acabam por gerar estresse, mas não se pode imputar ao empregador qualquer responsabilidade por esta situação, que se afigura ordinária num mercado competitivo como o atual.

Da análise do julgado, infere-se: desde que seja usado de forma razoável, dentro de padrões normais de bom senso (necessária a toda relação jurídica), a instalação do equipamento rastreador em veículo de empregado não se constitui, por si só, motivo de invasão de intimidade ou assédio moral, ainda que tal instalação tenha se dado a revelia do Reclamante.

Outrossim, não é demais relembrar que, dentro em breve, a instalação desses aparelhos será uma exigência da legislação (Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão ao Furto e Roubo de Veículos e Carga). Cabendo ainda trazer ao conhecimento, que a legalidade de tal procedimento é tão evidente que, é mínimo nas pesquisas encontrar  acórdãos específicos sobre questionamentos dessa natureza, ou seja, onde se discuta invasão de privacidade em decorrência da instalação do equipamento rastreador em veículo da frota utilizada pela empresa.

1.4 PRUDENCIA COMO FORMA DE EVITAR ALEGAÇÕES DE ABUSOS DIREITO

Por prudência e segurança jurídica, as quais sempre salutares tenho abaixo algumas sugestões que tem por objetivo impedir, de forma categórica, a possibilidade de sucesso em eventuais questionamentos oportunistas quanto a invasão da privacidade pelos condutores.

a) Perseguindo o tema, considero importante, por precaução, lembrar também que, nos casos do equipamento ser particular, para realizações de tarefas em favor da empresa, precisamos incluir no contrato que as despesas de (km rodados/nosso caso combustível) será de ressarcimento da contratante, evitando riscos no futuro.

2.    RESPOSTA AO SEGUNDO QUESTIONAMENTO

Relembrando, o segundo questionamento/estudo proposto trata sobre:

A instalação do equipamento rastreador poderia conduzir à formação de passivos de natureza trabalhista face o não controle de jornada?

Por ser uma tecnologia relativamente nova, ainda existe controvérsias no meio jurídico sobre as reais implicações trabalhistas quanto à controle ou não da jornada, decorrente da utilização de equipamento rastreador em veículos da frota/empregados.

A elucidação dessa questão reveste-se de grande importância, uma vez que, eventual caracterização do controle da jornada implica diretamente na obrigatoriedade, ou não, do pagamento de horas extras, portanto, ponto de grande relevância quando se fala na prevenção de passivos trabalhistas.

Parte dos juristas, adotando uma posição mais simplista, ainda tem afirmado que o uso dessa tecnologia, por si só, já seria suficiente para descaracterizar a ausência de controle de jornada, prevista no art. 62, inciso I, da CLT.

Porém, conforme será demonstrado abaixo, pode-se dizer que este entendimento é precipitado, não se sustentando perante uma análise mais profunda da jurisprudência e do direito que envolve a questão.

Isso pois, a presença do equipamento rastreador no veículo, por si só, não faz configurar controle de jornada. Trata-se de um instrumento que poderia ser utilizado como um auxiliar no controle, se, utilizado em conjunto com outras informações. Porém, a caracterização de EFETIVO CONTROLE é uma prova que deve ser constituída pelo Reclamante (ônus de quem alega), caso a caso, levando-se em conta todo o conjunto de elementos de fato.

Isso, pois, a telemetria, via de regra, é utilizada para diversas finalidades que nada tem a ver com controle de jornada, tais como, segurança contra roubos/furtos, controle de combustível, controle de manutenção, controle de quilometragem, gestão da frota, etc..

Ademais, é uma questão de lógica irrefutável que, NÃO HÁ COMO SE SABER, APENAS PELO APARELHO RASTREADOR (ou por este em conjunto com o tacógrafo – veículos pesados), SE UMA PARADA DECORRE DE UM PERÍODO DE DESCANSO, ou DE ENGARRAFAMENTO NO TRÂNSITO, ou DE UM CONTRATEMPO NUM CLIENTE, DE UM ATRASO NO CARREGAMENTO, DE UM PROBLEMA MECÂNICO, DE UM ACIDENTE NA ESTRADA, DE UM ABASTECIMENTO, DE UMA PARADA PELAS AUTORIDADES ou ainda ALGUMA ATIVIDADE DESIDIOS DO MOTORISTA NÃO LIGADA AO TRABALHO. Idem quanto aos deslocamentos: está o condutor à trabalho? Ou já finalizou o trabalho e esta se dirigindo a um supermercado? (por exemplo).

Ou seja, como já citado e pela irrefutável argumentação do parágrafo acima, torna-se evidente que a caracterização de efetivo controle de jornada demandaria outros meios em conjunto a serem analisados em cada caso concreto.

Aliás, este é o juízo que tem se consolidado no TST. Ilustrando o tema, cito a seguir uma OJ da SDI-1 que trata do tacógrafo, bem como julgados do TST, do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região e do TRT da 2ª  Região, que demonstram a integridade desse entendimento.

Quanto ao uso do tacógrafo (exigência do CONTRAN nos veículos pesados):

OJ 332 – SDI-1. MOTORISTA. HORAS EXTAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003) – O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

Já quanto ao equipamento rastreador os julgados seguem o mesmo caminho, por motivos lógicos.

Transcreve-se:

Do TST – Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO SEM CONTROLE DE JORNADA – ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. DIÁRIAS DE VIAGENS – NATUREZA INDENIZATORIA. COMISSÕES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NÃO CONFIGUADO – HONORARIOS ADVOCATICIOS – AUSÊNCIA DE ASSISTENCIA SINDICAL. Recurso de revista não merece admissibilidade em face da aplicação das Súmulas 126, 219, item I, 296, item I, 329 e 333 e da Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI 1 desta Corte, bem como porque não restou configurada a ofensa aos artigos 5º, incisos V e X, e 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, 58, 62, incisos I, e 818 da CLT, 186, 187, 927 e 944 do Código Civil, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que, conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/06/2008), não configura inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e  legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário. Agravo de instrumento desprovido.

Excerto do voto:

O recorrente se insurge contra o indeferimento das horas extras. Aduz que não exercia labor externo incompatível com a fixação de horário, porque a reclamada controlava a jornada de trabalho por meio de sistema de rastreamento por satélite e check list. (....)

No entanto, em que pese a existência de aparelho destinado, entre outras coisas, a controlar a localização e movimentação do veículo conduzido pelo autor, tal fato não implica em controle de jornada.

A prova oral colhida, ao contrário, confirmou que o rastreador somente se destinava a controlar a movimentação e a velocidade do veículo, amparando a pretensão da empregadora. Ora, é inviável imputar a prática de labor em sobre jornada para empregado que sequer tinha a jornada legal fiscalizada.

O reclamante era dono de seu tempo, podendo usufruir de duas horas de intervalo ou de nenhuma, de acordo com sua capacidade e necessidade física. Imprimia a maior ou menor ritmo ao cumprimento de suas atividades de acordo com o volume de serviço, com sua livre vontade, respeitados os limites normais de exigência de qualquer empregador.

(....)Assim, restando comprovado pela ré que o autor encontra-se inserido na exceção prevista  pelo art. 62, I da CLT, inexistindo o controle de horário por parte da reclamada sobre o reclamante, são indevidas as horas extras buscadas, não merecendo reforma a r. sentença neste particular. (AIRR – 3578800-29.2009.5.09.0652, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/08/2012, 2 Turma, Data Publicação: 24/08/2012)

Segue abaixo trecho retirado do voto que, com inteligência preleciona:

A exceção prevista no artigo 62, I da CLT pressupõe a realização de labor externo e a inexistência de controle de jornada de trabalho. A finalidade deste dispositivo legal não é simplesmente excluir da proteção legal o empregado que presta serviços externos, e sim excluir o direito a horas suplementares quando a atividade desenvolvida pelo empregado não permite aferir a regular jornada laborada.

(....)

Dessa forma, remanesce pacificado que o serviço externo, para os fins da exceção contida no artigo 62, I da CLT, exige a conjunção de três pressupostos: a condição de ser prestado fora do estabelecimento empregador, a ausência de controle formal da jornada e a circunstância de ser incompatível com a fixação de horário de trabalho.

(....)

No contrato de trabalho encontra-se expressa a menção ao disposto no art. 62 da CLT(fl. 144).

(....) Destaca-se que eventual existência de roteiro (relatórios de viagem) ou, ainda, a concorrência de contatos diários com o recorrido, não permitem aferir a real a jornada diária do motorista. O objetivo deste procedimento visava tão somente o controle de toda a logística da empresa. Ressaltava-se que não ficou evidenciado que o aparelhos de tacógrafo fossem utilizados como fiscalização de horário de trabalho. No particular, enfatiza-se a seguinte Orientação Jurisprudencial da Corte Superior Trabalhista:

OJ-SDI1-332 MOTORISTA, HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003). O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

(....) O aparelho rastreador é utilizado como sistema de segurança de veículos e cargas, destinando-se à localização do caminhão em caso de furto ou roubo. A possibilidade de a empresa pode saber, pelo rastreador, a localização do veículo e se estava parado, não implica, por si só, em controle de jornada, mesmo porque a parada poderia ocorrer não só para descanso, mas por várias outras razões (acidente, quebra do veículo, por exemplo). O controle de jornada é possível quando o empregado está sujeito a algum tipo de anotação de horário, ainda que de forma indireta, laborando sob os olhos do empregador, o que como visto, não ocorria no caso em apreço.

TST(AIRR – 138500-38.2008.5.09.0245, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 27/06/2012, 5 Turma, Data de Publicação: 03/08/2012).

(....)

O fato de o veiculo (carreta) dirigido pelo autor estar equipado inicialmente com tacógrafo e após, com sistema de rastreamento, isoladamente, não autoriza presumir que o réu controlava a jornada de trabalho desenvolvida pelo obreiro.

Com efeito, referidos equipamentos tem como objetivo principal a segurança do veículo, do motorista e da carga, sendo que no tocante ao sistema de rastreamento a sua instalação tem objetivo muito mais de atender exigência das seguradores para contratação de seguro do caminhão do que uma maneira do empregador controlar os horários de trabalho cumpridos pelo motorista.

Assim, somente se ficasse cabalmente demonstrado o efetivo uso do sistema de rastreamento para fiscalização da jornada de trabalho do obreiro, é que seria possível concluir que esse controle existiu.

Trecho do voto prolatado em:

(TST – RR – 72800-76.2007.5.24.0005, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontam Pereira, Data de Julgamento: 07/10/2009, 3ª  Turma, Data de Publicação: 23/10/2009).

(....)

Também há impossibilidade de controle de jornada por meio do sistema de mensagem do GPS  ou por meio de telefonemas. Laborando longe de seus olhos, torna impossível à empresa confirmar a veracidade das informações prestadas pelo obreiro por telefone ou pelo sistema de comunicação via GPS. Não se trata, portanto, de controle efetivo de jornada.

A ineficiência de um controle desta espécie fica evidente pelo fato de que o motorista poderia informar à reclamada que estava parado em razão de acidente ou por quebra do veículo, mas, em verdade, ter parado para descansar ou dormir. A reclamada não teria como aferir a veracidade desta informação. Portanto, nem mesmo eventuais relatórios do rastreador seriam meio eficientes de controle de jornada.

Trecho do voto prolatado em:

(RR – 1041200-79.2008.5.09.0012, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 27/06/2012, 8ª  Turma, Data de Publicação: 29/06/2012).

No TRT da 9ª  Região (Paraná),  as decisões se consubstanciam no mesmo sentido.

Transcreve-se:

TRT-PR-29-05-2012 MOTORISTA – TRABALHADOR EXTERNO – RASTREADOR – NÃO CARACTERIZADO CONTROLE DE JORNADA ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 62, I, DA CLT – O rastreador é utilizado para garantir a segurança de veículos e cargas. Destina-se à localização de veículos em caso de furto ou roubo, visando a segurança, inclusive, do próprio motorista. O simples fato de a reclamada ter a possibilidade de saber, por tal sistema, a localização do veículo não significa que pudesse fiscalizar a jornada de trabalho do reclamante. Impossível saber, pelo sistema de rastreamento, se uma parada ocorreu descanso ou se ocorreu acidente, queda de barreira ou bloqueio de estrada. Portanto, considera-se o reclamante enquadrado no artigo 62, I da CLT, já que não restou caracterizado, por absoluta incompatibilidade com sua atividade externa, o efetivo controle de jornada por parte da reclamada. TRT-PR-01696-2010-242-09-00-0-ACO-23486-2012 – 6ª. TURMA – Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS – Publicado no DEJT em 2-05-2012.

TRT-PR-02-12-2011 MOTORISTA DE CAMINHÃO – ARTIGO 62, I, DA CLT – RASTREADOR – O fato de haver rastreador, por si só, é insuficiente para caracterizar jornada de trabalho controlada, pois a finalidade precípua de tal instrumento é o monitoramento do veículo para fins de segurança patrimonial. Ou seja, não restando provado desvio de finalidade (utilização para controle de horário),  o mesmo não pode ser considerado como prova de fiscalização de jornada. TRT-PR-02792-2009-071-09-00-1-ACO-49225-2011 – 4ª. TURMA – Relator: LUIZ CELSO NAPP Publicado no DEJT em 02-12-2011.

TRT-PR-22-07-2011 HORAS EXTRAS INDEVIDAS. RASTREADOR. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA. O sistema de rastreador vi satélite possui a função de trazer mais segurança às mercadorias transportadas, ao veículo e ao próprio motorista, possibilitando à empresa apurar prematuramente qualquer desvio de rota, não possuindo especificamente a função de controlar a jornada laboral desenvolvida pelo obreiro. Se o Reclamante não logrou, por outro meio de prova, comprovar o controle de jornada pelo Reclamado, prevalece a tese defensiva, de que não estava sujeito a cumprimento de horário, mormente quando referida condição está devidamente prevista nos instrumentos coletivos. Recurso do Reclamante a que se nega provimento, no particular. TRT-PR-01496-2009-002-09-00-9-ACO-29222-2011 – 1ª. TURMA Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES – Publicado no DEJT em 22-07-2011.

TRT-PR-04-11-2005 JORNADA DE TRABALHO. MOTORISTA CARRETEIRO. EXISTENCIA DE DISCO TACÓGRAFO e RASTREADOR NO VEÍCULO. O disco tacógrafo e o rastreador existente em veículo de transporte rodoviário de longo percurso, não se prestam para finalidade de controlar jornada de trabalho do motorista, sendo aquele destinado ao controle da velocidade e tempo de direção e este meio de segurança, devendo a parte autora comprovar que sofria fiscalização da jornada, para não enquadrar-se na exceção do art. 62, inc. I, da CLT. Recurso conhecido e improvido. TRT-PR-00391-2005-660-09-00-9-ACO-28330-2005 – 4. TURMA – Relator: ANA MARIA DAS GRAÇAS VELOSO – Publicado no DJPR EM 04-11-2005.

No TRT de São Paulo, ainda se encontram-se algumas decisões conflitantes, porém, naqueles casos em que a defesa adotou a linha ora demonstrada, conseguindo expor de forma clara a questão da impossibilidade do efetivo controle, os julgamentos foram conforme a tese já exposta, transcrevo:

PROCESSO TRT/SP n° 0002179172012502020385 RECURSO ORDINÁRIO – 13 Turma RECORRENTES: PAULO SÉRGIO RIBEIRO e CLARION S.A AGROINDUSTRIAL – ORIGEM: 05 Vara do Trabalho de Osasco/SP – Data da assinatura 07/05/2013.

Já no que pertine ao rastreador instalado no caminhão dirigido pelo obreiro, a prática forense tem demonstrado que a grande maioria das empresas que prestam serviços na área de transporte rodoviário de cargas tem instalado rastreador nos veículos de sua frota. É sabido, inclusive, que em razão do aumento da violência nas estradas com o surgimento de diversas quadrilhas que atuam no roubo de cargas e caminhões, as seguradoras passaram a exigir a utilização desse tipo de equipamento por parte das empresas de transporte. Pode-se concluir, dessa forma que a instalação de rastreadores e até mesmo de tacógrafos nos veículos de carga, não se coaduna, obrigatoriamente, com a intensão e com a finalidade de fiscalizar o cumprimento de jornada. O que se percebe é que a instalação desse tipo de equipamento se relaciona bem mais com a intensão de preservar a segurança do motorista e da carga que esta sendo transportada. Assim, parece evidente que a contratação de empresa terceirizada para efetuar o rastreamento dos caminhões de transporte envolve muito mais a questão de segurança patrimonial do que a questão da fiscalização de jornada propriamente dita. Nestes termos, esclareço que de um modo geral, o rastreamento por satélite não se presta para caracterizar o controle da jornada, mas apenas para saber de maneira segura e efetiva a localidade exata em que se encontra o veículo dirigido, bem como para detectar qualquer possível anormalidade relacionada a um eventual desvio de rota ou uma parada “fora” da programação.

PROCESSO TRT/SP N°. 0000049-97.2010.5.02.0361 – RECURSO ORDINÁRIO – 8ª TURMA – RECORRENTES: 1. TRANSPORTADORA FLOTILHA LTDA(OUTRO1) 2. DOMINGOS CAETANO FERRACIN – ORIGEM: 01ª VT/MAUÁ

Data: 10/04/2013

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Primeiramente dever ser destacado que  a existência de rastreamento do veículo via satélite não constitui, por si só, a possibilidade efetiva de fiscalização da jornada de trabalho, devendo existir nos autos outros elementos de prova que demonstrem, de forma inequívoca, o não enquadramento no art. 62, I, da CLT.

O rastreamento via satélite não se presta à verificação do cumprimento de jornada de trabalho, vez que o sistema é utilizado como forma de segurança para o veículo e sua carga, visando inclusive a segurança do próprio motorista. Esse entendimento encontra ressonância analógica na jurisprudência do C. TST, cristalizada na OJ n° 332, da SBDI-1, no que se refere ao uso de tacógrafo como meio ineficaz de controle de jornada, não se prestando a controlar a jornada do motorista. De igual forma o aparelho tacógrafo, que se presta a precisar a própria movimentação do veículo. Entendo, por conseguinte, pela impossibilidade de controle de jornada do reclamante.

Assim, entendo que a sentença deve ser mantida quanto à inclusão do reclamante na regra de exceção prevista no art. 62, I, da CLT, de sorte que não há falar em direito às horas extras.

Os outros acórdãos seguem o mesmo entendimento, porém, por certo, a transcrição de maior quantidade ofenderia a boa técnica.

Ou seja, somente a existência de equipamento rastreador no veículo, sem que se utilize do mesmo para, em conjunto com outros instrumentos, exercer efetivo controle, muito dificilmente induziria a decisão judicial que dissesse estar descaracterizado o art. 62, I, da CLT.

2.1 UM AVISO IMPORTANTE

Como já citado, a respeito de tudo que foi exposto, a empresa deve tomar cuidado de abster-se de (cair na tentação de) efetivamente CONTROLAR a jornada do terceiro através rastreador.

Exemplos/Contraposições:

a)    A empresa sempre liga para o motorista perguntando por que o veículo esta parado a “x” tempo em determinado local. Muito pelo contrato hoje, os motoristas nos ligam cobrando do tempo perdido em determinada entrega, exemplo: redes de mercado;

b)   Quer saber por que ele chegou mais cedo em casa no dia “x”.

c)    Quer saber por que demorou tanto tempo no cliente;

d)   Etc, etc;

Ocorrendo tais situações acima, facilmente seria configurado o controle de jornada, não por conta da existência do equipamento, mas sim pelo seu uso, realmente a fim de controlar a jornada. Se for dessa forma, a prova se faz através de testemunhas que possam relatar em juízo tais fatos.

Ou seja, num caso desses, o que pode determinar o controle de jornada não é a presença do equipamento rastreador, mas sim a SUA EFETIVA UTILIZAÇÃO PELA EMPRESA PARA ESSE CONTROLE.

Em resumo, numa Reclamatória Trabalhista, em cada caso, é o conjunto probatório que vai dizer se há ou não controle de jornada.

2.2 SITUAÇÕES CONTRATUAIS ESPECIFICAS

Em nosso caso a finalidade para qual esta sendo contratada a utilização do equipamento rastreador, é para controle e gestão de combustível, assim como a quilometragem percorrida pelos colaboradores em cada período determinado, indicadores de desconformidade de velocidade, etc..

3.    EMENTA FINAL

Diante de todo exposto, feitas as considerações devidas, entendo pelo insucesso de eventuais pedidos a qual se discuta tanto a invasão de privacidade/assédio moral, como o controle de jornada.

Obviamente, o direito estará sempre sujeito a julgamentos de caráter subjetivo, que podem ser dissonantes da jurisprudência mais balizada, porém, contra fatos não há argumentos, assim a jurisprudência dos Tribunais Regionais e do TST regem pela segurança jurídica e ordem social, seguindo um entendimento racional quanto ao uso de aparelhos de telemetria/monitoramento.