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INQUÉRITO POLICIAL E AS ALTERAÇÕES ORIUNDAS DA LEI 13.245/16


Autoria:

Cicera Eliane Gregorio


bacharelando em direito pela Faculdade Paraiso Ceará

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Resumo:

A análise da Lei n° 13.245/16 e suas alterações no Estatuto da Advocacia e da OAB - Lei n° 8.906/94 em dissonância com a sapiência do inquérito policial como procedimento inquisitorial.

Texto enviado ao JurisWay em 03/03/2017.

Última edição/atualização em 11/03/2017.



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   INQUÉRITO POLICIAL E AS ALTERAÇÕES ORIUNDAS DA LEI 13.245/16:                                           A imprescindibilidade do sigilo no procedimento

 

 Francisco Eriberto Leite*

Beatriz Almeida Leite*

Cicera Eliane Gregorio*

 

*Alunos regularmente matriculados no curso de Direito da Faculdade Paraiso do Ceará - FAP

JUSTIFICATIVA

Os últimos anos revelaram-se expressivos no que tange as alterações legislativas no país, destaca-se aqui a Lei n° 13.245/16, bastante comemorada no âmbito jurídico, esta foi responsável por alterações no artigo 7° da Lei n° 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

A referida lei aditou o tópico que diz respeito aos direitos do advogado no exercício de sua função, ampliando questões como: livre acesso por parte do advogado, ainda que sem procuração, aos autos de flagrante ou investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, podendo copiar ou fazer apontamentos, bem como o direito do defensor em acompanhar seus clientes investigados em interrogatórios e depoimentos, sendo a inobservância de tal fato causa de nulidade absoluta da investigação e dos atos subsequentes, e por último, cedeu ainda a capacidade do patrono apresentar, no curso das investigações, razões e quesitos.

Frente a inovação legislativa, objetiva-se aqui confrontar o sistema inquisitorial vigente no ordenamento jurídico brasileiro, desenvolvido através do inquérito policial, sendo aquele imprescindível ao regular deslindar das investigações criminais, em contrassenso as alterações trazidas pela Lei n° 13.245/16.

É meritório o debate ora levantado, pois além de afirmar o valor da inquisitoriedade do inquérito policial, como garantia da efetividade das investigações policiais, reforça o direito à intimidade do próprio indiciado.

A razão do presente trabalho se funda na importância do sigilo no inquérito policial quanto as diligências em andamento e ainda não documentadas, visando com isto impedir o prejuízo da eficiência, eficácia ou finalidade daquelas. Postula-se também desmistificar a ideia de arbitrariedade que paira sobre o inquérito policial.

Outrossim, pretende-se também demonstrar a oligarquia mascarada na alteração legislativa em comento, pois, assegurar a presença do advogado nas investigações beneficia apenas uma parte diminuta da sociedade, excluindo assim os alvos do sistema penal, ou seja, aqueles que não podem arcar com os custos da assistência de um procurador: os desfavorecidos economicamente que se encontram a margem da sociedade.

OBJETIVOS

Atestar o valor da inquisitoriedade no inquérito policial à luz dos princípios, legislação, doutrina e jurisprudência pátrios, como indispensável ao regular andamento das investigações policiais em contraponto as alterações oriundas da Lei n° 13.245/16 no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Específicos

      Delinear a persecução penal no Brasil, destacando a função da polícia judiciária e o sistema processual penal brasileiro;

 

      Dissertar sobre o inquérito policial, minudenciando conceito, função, natureza jurídica, características, instauração e arquivamento;

 

      Legitimar a relevância da inquisitoriedade do inquérito policial frente as alterações legislativas trazidas pela Lei n° 13.245/16.

INTRODUÇÃO

O Estado é o detentor do jus puniendi, sendo este o poder-dever atribuído aquele como fonte necessária a manutenção da segurança pública. Consoante Mirabete (2003, p. 23): “Uma das tarefas essenciais do Estado é regular a conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria praticamente impossível.”

A prática de um ato delituoso enseja a atuação do Estado, mas para efetivação do jus puniendi, é necessário que haja uma investigação preliminar, deve se perseguir a infração e dela colher elementos suficientes para que, somente assim, o Estado exerça seu dever punitivo.

Ainda sobre o poder punitivo estatal, este é desenvolvido através do devido processo legal. Nesse sentido leciona Mirabete (2003, 26):

Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de praticá-lo [...] Assim, no Estado moderno a solução do conflito de interesses, especialmente no campo penal, se exerce através da função jurisdicional do Estado no que se denomina processo.

Em virtude do jus puniendi, surge a persecutio criminis. A persecução criminal se apresenta em duas fases distintas: a investigação penal e a ação penal. Segundo Marques apud Capez (2014, p. 20): “A persecutio criminis tem por objeto: a) preparar a acusação; b) invocar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz para julgar a acusação.”

No presente trabalho pretende-se discorrer sobre a primeira fase, a investigação criminal, demonstrando sua importância para elucidação do crime e reestruturação da paz social. Ademais, vale acrescer que aquela é desenvolvida pela polícia judiciária através do inquérito policial.

A polícia judiciária tem atuação ulterior, ou seja, intervém de maneira repressiva ao crime, é esta a responsável pela colheita das evidências a fim de auxiliar o poder judiciário na ação penal. Sistematizando as alegações temos Tourinho Filho (2013, p. 111):

Logo, para a Constituição, Polícia Civil é a incumbida de elaborar o inquérito, enquanto Polícia Judiciária é a destinada a cumprir as requisições dos Juízes e membros do Ministério Público, como se infere no art. 13 do diploma processual penal. Sem embargo, o uso já consagrou a denominação de Polícia Judiciária não só para a que elabora os inquéritos como à que realiza as requisições de Juízes e Promotores.

Conforme já mencionado, o trabalho da polícia judiciária se materializa no inquérito policial, sendo este um procedimento administrativo, presidido pela autoridade policial, apresentando, dentre suas várias características, a inquisitoriedade e a discricionariedade.

A inquisitoriedade do inquérito policial já era tema consolidado no direito brasileiro até a publicação da Lei n° 13.245/16, cuja qual instigou a doutrina trazendo novamente à tona o debate acerca da questão. A citada lei novou no ordenamento jurídico pátrio dando nova redação aos incisos XIV e XXI do artigo 7° da Lei n° 8.906/94, os quais tratam de questões relativas aos direitos dos advogados no que tange ao acesso destes a meios investigatórios e assessoramento dos investigados.

Ocorre que, muitos festejaram a inovação legislativa, data vênia, equivocadamente, como sinônimo de “aniquilamento” do inquisitório nas investigações preliminares no Brasil.

Para tanto, no corrente estudo pretende-se explanar a juridicidade das alterações apresentadas pela referida legislação, vez que não se revela possível que uma alteração no Estatuto da Ordem possa ocasionar tamanha modificação de determinação processual, ainda que ambas se tratem de leis ordinárias. Para que tal fato fosse possível, viável seria uma alteração no próprio Código de Processo Penal, pois este é o diploma legal que regulamenta o assunto.

Somado a isto, encontra-se o entendimento consolidado dos tribunais superiores que, no inquérito não há que se falar em defesa, pois inexiste lide, não há partes, e em virtude disto, muito menos qualquer ofensa ao contraditório e ampla defesa, tais fatores são atributos exclusivos da persecução judicial.

Portanto, iremos abordar a necessidade do sigilo no inquérito policial como substancial a elucidação investigativa, ressaltando a característica da inquisitoriedade, desde sempre presente neste, em contraponto as inovações trazidas pela Lei n° 13.245/16. Para tanto abordaremos o assunto à luz de princípios, jurisprudência, legislação e doutrina pátrios.

REFERENCIAL TEÓRICO

 

Hodiernamente a criminalidade tem assombrado a sociedade, porém a prática delituosa não é algo moderno, ao contrário, o crime está arraigado na humanidade desde seus primórdios.

O cometimento de infrações ocasiona a sensação de instabilidade, atingindo diretamente a sociedade, para que se reestabeleça a ordem social, ainda que não em sua plenitude, é necessário o agir do Estado, este como detentor poder-dever punitivo, é o responsável para que se reestabeleça a paz social.

O inquérito policial, apesar de dispensável, é um instrumento que detém significativa importância na elucidação do crime, é através deste que se iniciam as investigações acerca das circunstâncias envoltas no crime, por meio do inquérito policial são apontados os indícios suficientes de autoria e materialidade, sendo estes uma das condições da ação, qual seja, justa causa (suporte probatório mínimo), indispensáveis a instauração da persecução judicial.

Por definição inquérito policial é, nas palavras Lima (2016, p. 166):

Procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, o inquérito policial consiste em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

De acordo com a definição supra apresentada pelo autor, o inquérito é procedimento, que é diferente de processo, trata-se de uma fase antecedente, primeira fase da persecução penal, portanto não é nesta que serão observadas as garantias inerentes ao processo, entretanto, também não se pode vulgariza-lo, pois inconcebível é que numa fase preliminar, se violem direitos e garantias que serão posteriormente obrigatórios.

O inquérito policial não é o único instrumento investigatório, mas é o principal. Quando nos referimos àquele podemos citar como características dele: escrito, informativo, dispensável, discricionário, sistemático, unidirecional, inquisitório e sigiloso. Dentre estas, em virtude da alteração legislativa trazida pela Lei n° 13.245/16, o presente trabalho se propõe a enfatizar as duas últimas características mencionadas.

No tocante a sigilosidade do inquérito policial, dispõe o artigo 20, § único do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 20 – CPP: A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pela sociedade.

Parágrafo único: Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

Conjugando desse entendimento, leciona sabiamente o escritor Tourinho Filho (2011, p. 62):

Por outro lado, a publicidade não atinge, grosso modo, os atos que se realizam durante a feitura do inquérito policial, não só pela própria natureza inquisitiva dessa peça informativa como também porque o próprio art. 20 do CPP dispõe que a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário... Trata-se, de conseguinte, de lex specialis. Nem se invoque a Constituição. Nela se fala em publicidade dos atos processuais... e os do inquérito não o são. Nela se fala em litigante... e no inquérito não há litigante.

De acordo com a doutrina, o sigilo do inquérito é relativo, vez que este não se aplica ao juiz, ao ministério público e ao advogado constituído. Quanto ao último, o Superior Tribunal Federal já se posicionou sobre o assunto, editando, inclusive, a súmula vinculante n° 14, vejamos.

Súmula Vinculante n° 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício de defesa.

Sobre este tema não pairavam mais dúvidas, todavia, tudo muda após a entrada em vigor da Lei n° 13.245/16, esta fora responsável por alterar o artigo 7° da Lei n° 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Dentre as inovações apresentadas pela referida lei estão: Hoje, o advogado, mesmo sem procuração, poderá examinar em qualquer instituição que seja responsável pela condução de investigações, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, estejam estes findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo fazer cópias ou apontamentos[1].

Também é direito do defensor, durante a apuração de infrações, prestar assistência a seus clientes a seus clientes investigados, sob pena de nulidade do interrogatório ou depoimento, contaminando isto todos os atos investigatórios e probatórios subsequentes com a mesma nulidade[2]. E, por fim, o causídico terá a prerrogativa de, no decorrer da apuração, apresentar razões e quesitos[3].

Como um dos objetivos do presente estudo é confrontar os posicionamentos favoráveis e contrários a alteração legislativa, a fim de que a termo possamos comprovar a tese defendida, apresentamos, em defesa aos direitos dos advogados, o que expõe D’Urso (2004, p. 01), com muito louvor: “Nesse diapasão inexiste sigilo decretado pela autoridade policial, em inquérito, por absoluta ausência de previsão legal para tanto. O que se espera e se admite é que a autoridade diligencie para, nos casos que reclamam sigilo, que tal seja observado perante todos, menos perante o advogado.”

Lisonjeando a alteração legislativa ora mencionada, Walcácer (2016, p. 01) registra:

Houve assim um fortalecimento da defesa (na possibilidade de atuar na formação probatória em perícias, por exemplo, formulando quesitos), e a ampliação do contraditório em sua primeira etapa. Contudo, diferentemente do defendido por alguns, não vejo onde o dispositivo colocou como obrigação a presença de defesa a todos, e nem mesmo poderia, visto que o dispositivo alterou uma lei que trata da atividade do advogado, e de suas prerrogativas quando designado pelo investigado.

Ocorre que, conforme visto na apresentação das mudanças legislativas, a Lei n° 13.245/16 não designou que o inquérito policial deve ser regido pelo contraditório e ampla defesa, determinação esta em que a Constituição Federal é imperiosa ao estabelecer que serão observados apenas em processos judiciais, e dentre as características citadas anteriormente, é sabido que o inquérito é procedimento administrativo.

Conjugando deste entendimento, Jardim apud Barros (2016, p. 01) disserta:

Discordo deste entendimento e julgo que ele decorre justamente da falta de visão sistemática de como opera o nosso processo penal, consoante advertimos no início desta breve reflexão. Inicialmente, como já deixei escrito em texto anterior, entendo que a nova regra não tenha trazido o contraditório para o inquérito policial, o que o transformaria em uma primeira fase do processo: juizado de instrução sem juiz! O que a nova lei assegura é a assistência jurídica do advogado ao seu cliente, quando convocado a participar de algum ato no procedimento investigatório, com sua presença e aconselhamento, tendo tomado conhecimento do que já foi realizado. Por outro lado, se há nulidade em algum ato probatório em qualquer procedimento investigatório inquisitivo o que cabe fazer é reconhecer a sua “eficácia” natural, vale dizer, retirar-lhe o seu valor probatório. Acho até que a documentação deste ato probatório deveria ser desentranhada do procedimento investigatório, preclusa a decisão que reconheceu tal nulidade.

Sabiamente, o autor esclareceu que a alteração legislativa é apenas mais um dos direitos assegurados aos advogados e seus assistidos, entretanto, surge para a autoridade policial, a partir daqui, o dever de informar ao interrogado sobre mais esse direito seu.

Ademais, beira o extremismo que a inobservância deste fato decrete a nulidade de todo o feito e dos atos subsequentes, para tanto, revela-se imprescindível atentar ao princípio da tipicidade das formas, e depois, aquele estabelece as normas de ordem processual criminal é o Código de Processo Penal. Assim, ousamos dizer que a inovação legislação em comento invade matéria que não é de sua competência.

Agregando-se as anotações há pouco feitas, é de grande valia recordar, dentre as características do inquérito policial, que este é considerado peça informativa. Portanto, indo de encontro a nulidade preconizada pela predita lei, está o posicionamento dominante dos tribunais superiores, conforme se verifica a seguir na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Em uma investigação criminal, com exceção das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, só serão são colhidos os elementos informativos, que não são tecnicamente provas, pois não são colhidos em instrução presidida por um magistrado e sob a égide dos princípios do contraditório e da ampla defesa, assim qualquer irregularidade da colheita de elementos informativos, não podem causar nulidade, pois como já decidiu reiteradamente o STJ e o STF “A prova para ser considerada idônea, de modo a conduzir a uma sentença condenatória não pode encontrar-se fundada exclusivamente nos elementos informativos do inquérito policial; antes, deverá ser produzida ou confirmada em juízo, sob pena de sua desconsideração, sobretudo quando estas se baseiam em provas orais, não ratificadas na instrução criminal, por terem sido desmentidas. Precedentes do STF e STJ". Ordem concedida para que outra sentença seja proferida. (STJ-HABEASCORPUS HC 16079 RJ 2001/0022499-7)[4].

Alicerçadas na doutrina e jurisprudência pátrios encontram-se as alegações ora proferidas. A nulidade ocasionada pela ausência de advogado na oitiva do acusado ou de testemunhas, inadequadamente expressa pela Lei n° 13.245/16, não possui amparo no ordenamento jurídico brasileiro.

A termo, nota-se que o assunto aqui explanado revela-se um tema imaturo no Direito brasileiro, pois, devido sua recém-chegada, este ainda não fora alvo de discussão perante os tribunais superiores. Apesar disto, diferente foi o impacto ocasionado por aquele entre os doutrinadores, posicionamentos favoráveis e contrários despencaram gerando uma verdadeira controvérsia sobre o assunto.

METODOLOGIA E MÉTODOS

A análise da Lei n° 13.245/16 e suas alterações no Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei n° 8.906/94 em dissonância com a sapiência do inquérito policial como procedimento inquisitorial, sendo nesta designação, imprescindível ao legítimo andamento das investigações policiais, é o clímax do presente trabalho.

Para tanto, a pesquisa a ser desenvolvida neste classifica-se como bibliográfica, exploratória e de abordagem indireta, isto porque o estudo almeja através da problematização do tema, realizar investigações a partir de referências já publicadas para fim da elucidação deste, buscando uma familiaridade com a questão, afim de compreendê-la.

Consoante Leite (2008, p. 47): “Se torna bibliográfica a pesquisa na qual predomina o uso de livros e documentos disponível em biblioteca ou sítios cibernéticos.” Assim, serão analisados dados bibliográficos objetivando a formação de uma considerável intelecção sobre o tema.

No tocante aos critérios distintivos entre métodos de abordagens e métodos de procedimentos apresentamos as palavras de Lakatos (2009, p. 110):

A maioria dos especialistas faz, hoje, uma distinção entre método e métodos, por se situarem em níveis claramente distintos, no que se refere à sua inspiração filosófica, ao seu grau de abstração, à sua finalidade mais ou menos explicativa, à sua ação nas etapas mais ou menos concretas da investigação e ao momento em que se situam.

Concernente a metodologia, empregar-se-á o método dedutivo, vez que sua composição se dará através de estudos bibliográficos, comprovada através dimensão literária e jurisprudencial sobre o tema.

Justificando a presente escolha, apresenta-se a dicção de Leite (2008, p. 47):

É fundamental, pois, além de ser autônoma, isto é, independente das outras, serve de base, de alicerce para o fundamento e alcance dos objetivos dos outros tipos de pesquisa. Ela constitui a base também das próprias pesquisas descritiva e experimental.

Os métodos demonstrados revelam-se os mais propícios à resolução da problemática levantada. A pesquisa qualitativa realizada aqui objetiva desmistificar significados, motivos, aspirações e valores, mediante descrição e explicação do fenômeno em estudo. Sobre este tipo de pesquisa, relata Gerhardt e Silveira (2009, p. 32): “Os pesquisadores que utilizam os métodos qualitativos buscam explicar o porquê das coisas, exprimindo o que convém ser feito, mas não quantificam os valores e as trocas simbólicas nem se submetem à prova de fatos, pois os dados analisados são não-métricos (suscitados e de interação) e se valem de diferentes abordagens”.

A individualização e sistematização das fontes através da leitura, promoverão uma melhor compreensão do assunto, devido o significativo debate oriundo da inovação legislativa, suscitando, inclusive, muitos posicionamentos antagônicos.

REFERÊNCIAS

 

BARROS. Francisco Dirceu. As alterações provocadas pela lei 13.245/16 no inquérito policial. Disponível em: . Acesso em 13 de out. 2016.

BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei n° 3.689 de 03 de outubro de 1941. Brasília, DF, 1941.

BRASIL. Lei 13.245 de 12 de janeiro de 2016. Brasília, DF, 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014

D’URSO, Luíz Flávio Borges. O sigilo do inquérito policial e o exame dos autos por advogado. Disponível em: . Acesso em 15 de set. 2016.

GERHARDT, Tatiana Engel e SILVEIRA Denise Tolfo. Métodos de pesquisa. 1° ed. Porto Alegre. Editora da UFRGS, 2009.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia do trabalho científico. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

LEITE, Francisco Tarciso. Metodologia científica: métodos e técnicas de pesquisa: monografias, dissertações, teses e livros. Aparecida, São Paulo: Ideias & Letras, 2008.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: Vol. Único. 4° ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2016.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2003.

SUMARIVA, Paulo Henrique. Inquérito policial deixa de ser inquisitivo: Lei 13.245/16 altera as regras da investigação criminal. Disponível em: . Acesso em 03 de out. 2016.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

_______. Manual de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

Walcácer, Enio. A investigação e a Lei 13.245/2016: mudanças para quem? Disponível em: . Acesso em 10 de out. de 2016.



[1] Inciso XIV, Art. 7° da Lei n° 8.906/94 (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

[2] Inciso XXI, Art. 7° da Lei n° 8.906/94 (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

[3] Inciso XXI, Alínea “a”, Art. 7° da Lei n° 8.906/94 (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus. "HC. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. NULIDADE PROCESSUAL. CONDENAÇÃO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL E NÃO CONFIRMADAS EM JUÍZO. STJ - HC 16079 RJ 2001/0022499-7, Min. Rel.: JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/10/2001, T5 Quinta Turma, Data de Publicação: DJ 04.02.2002 p. 431. Disponível em: . Acesso em 29 de out. 2016.               

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