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Substituição Tributária - Pagamento Antecipado - Mercadorias Constantes em Estoque antes da Vigência da Lei - Inaplicabilidade.


Autoria:

Fernando Alves Da Silva


- Advogado; Especialista em Direito e Processo Tributário.

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Resumo:

Este artigo tem como intúito, versar sobre a Inconstitucionalidade do pagamento da Substituição Tributária, sobre as mercadorias constantes em estoque, tendo em vista clara ofensa ao Princípio da Irretroatividade.

Texto enviado ao JurisWay em 04/08/2009.

Última edição/atualização em 05/08/2009.



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Fernando Alves
- Acadêmico de Direito; Atuando a mais de 10 anos na área Fiscal/Tributária.

 

Recentemente uma alteração no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo tem atormentado não somente os contabilistas, mas todos que atuam direta ou indiretamente na área de tributos, e principalmente aos empresários, seja no tocante à sua efetiva aplicação, seja no cumprimento das obrigações acessórias, ou ainda com a publicação quase que diária de atos normativos, muitas vezes complexos e porque não dizer confusos, isso sem falar na afetação direta ao fluxo de caixa das empresas. Porém está não será a matéria aqui analisada, uma vez que o instituto da Substituição Tributária resta consagrado constitucionalmente, entendimento já pacificado no Supremo, mas que ainda gera controvérsias na doutrina.

Deve-se atentar que a matéria aqui trazida não tem como intuito discutir o fato gerador do ICMS Substituição Tributária, e sim a clara ofensa ao princípio constitucional da Irretroatividade e os demais regramentos a serem explanados em momento oportuno, quando da obrigatoriedade do recolhimento da Substituição Tributária das mercadorias constante em estoque antes da vigência legal do instituto da S.T.

Pois bem, para a efetiva aplicação da sistemática da Substituição Tributária, diversos aspectos devem ser levados em consideração, como por exemplo: qual o procedimento a ser adotado nas mercadorias constantes em estoque, antes da vigência da Lei que instituiu a S.T.? (eis a questão que resultou no presente estudo).

Esta é uma pergunta que o Estado responde com facilidade, ou seja, calcule-se também a Substituição Tributária sobre estes produtos, para que na saída futura essas mercadorias, possam estar no campo de abrangência de tal regime, o estado ainda utiliza-se do argumento, que a tributação destes produtos deve-se em função de regra transitória para sua efetiva aplicação.

Tal linha de raciocínio ao meu ver, não merece prosperar senão vejamos: editada uma lei seja qual for, deve-se respeitar uma série de requisitos dentre os quais vale aqui mencionar o principal, os chamados Princípios Constitucionais, que servem como alicerce para todo e qualquer regramento jurídico.

No caso em tela, querer o Estado tributar mercadorias constantes em estoque, onerando a empresa com o recolhimento do ICMS da operação própria, mais o ICMS Substituição Tributária, com fundamento de que esta é uma via necessária para a correta aplicação desta sistemática, fere de morte o princípio da Irretroatividade consagrado no art. 150 III A da nossa Carta Magna, muito bem explicado por José Eduardo Soares de Melo "A Constituição Federal categoricamente veda a emissão de lei retroativa que possa desprestigiar direitos e interesses dos cidadãos, ao reiterar a referida norma (art. 5ºXXXVI), que consagra as garantias dos contribuintes, ao proibir a cobrança de tributos em "relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado" ( p. 29, Curso de Direito Tributário).

Em outras palavras, é obrigação do estado criar mecanismos dentro da legalidade, afim de que a mercadoria constante no estoque sofra a incidência da Substituição Tributária a partir da vigência legal, ou seja, em tese na saída da mercadoria, e não editando norma aplicável a ato pretérito como está ocorrendo, uma vez que tal medida, não encontra respaldo legal. Vale a pena aqui mencionar: art. 106 do CTN, que define: a lei só se aplicará a ato pretérito, no caso de retroatividade benigna, ou então o art. 5º XXXVI da Carta Magna, a lei não prejudicará o direito adquirido, considera-se aqui direito adquirido, pois como define o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil de 2002, a condição preestabelecida inalterável constitui forma de direito.

Conclusão

Para a validade e eficácia de uma determinada norma, esta precisa atender os requisitos que a fundamentam, do contrário não poderá surtir os seus efeitos, e ainda sim surtindo, são passíveis de questionamento. É o que se verifica na legislação em debate, onde busca-se a tributação de fatos passados, e como já explanado anteriormente, o nosso ordenamento não contempla a possibilidade de edição de norma retroativa a situação, com essa finalidade. Cabe agora ao contribuinte que se sentir lesado, à busca da tutela jurisdicional.

 

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