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OS PERIGOS AOS BENEFICIÁRIOS - EFEITOS DANOSOS DA AVENTURA JURÍDICA NA JUDICIALIZAÇÃO DE PROCESSOS EM DIREITO DE SAÚDE.


Autoria:

Thiago Póvoa Miranda


Thiago Póvoa Miranda - Advogado, especialista em direito marítimo e portuário pela Universidade Católica de Santos, sócio da Brasil Salomão e Matthes advocacia, atua hodiernamente com direito civil, patrocinando causas na área de direito de saúde. E-mail: thiago.povoa@brasilsalamão.com.br

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Resumo:

Demonstra os efeitos danosos que uma aventura jurídica acarreta ao consumidor, nas hipóteses em que, ao mover injustificadamente uma demanda, haja deferimento de tutela antecipada em seu favor, com posterior improcedência da demanda

Texto enviado ao JurisWay em 05/01/2017.



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OS PERIGOS AOS BENEFICIÁRIOS - EFEITOS DANOSOS DA AVENTURA JURÍDICA NA JUDICIALIZAÇÃO DE PROCESSOS EM DIREITO DE SAÚDE.

Autor: Thiago Póvoa Miranda – Advogado, especialista em direito marítimo e portuário pela Universidade Católica de Santos, sócio da Brasil Salomão e Matthes advocacia, atua hodiernamente com direito civil, patrocinando causas na área de direito de saúde. E-mail: thiago.povoa@brasilsalamão.com.br

Áreas do Direito: Direito do consumidor; Direito de Saúde; Contencioso de Massa; Direito Civil; Cooperativismo; Direito Regulatório.

Resumo: Este artigo visa demonstrar os efeitos danosos que uma aventura jurídica poderá acarretar ao beneficiário de um plano da saúde, nas hipóteses em que, ao mover injustificadamente uma demanda, haja deferimento de tutela antecipada em seu favor, com posterior improcedência da demanda.

Palavras-chave: Judicialização do direito de saúde. Malefícios ao consumidor. Deferimento da tutela de urgência. Improcedência posterior da demanda.

Abstract:This article shows the harmful effects that a legal adventure may bring to the health´s plan beneficiary, in the hypotheses where, unjustifiably moving a lawsuit, there is deferment of an early injunction in his favor, but posterior dismissal of the claim.

Key-words: Judicialization of the health´s law. Consumer harms. Deferment of early injunction. Subsequent dismissal of the clain.

Sumário: Introdução. 1 Os processos. 2 Dos efeitos danosos aos beneficiários. 2.1 da constituição de uma dívida impagável e lançamento do nome do beneficiário nos órgãos de proteção ao crédito. 2.2 Do cancelamento unilateral do plano de saúde. 2.3 Da impossibilidade do beneficiário adquirir novo plano de saúde com portabilidade de carências. Conclusão

Introdução

Não é novidade que a justiça brasileira está cada vez mais abarrotada de demandas em que consumidores litigam em face de operadoras de planos de saúde. Nessas demandas, sob a égide do protecionismo do Código de Defesa do Consumidor e do princípio da dignidade humana insculpido na Constituição Federal, busca-se obter provimento jurisdicional nos mais variados temas. Dentre outras questões, litiga-se sobre cobertura contratual, realização de procedimentos médicos sob alegação de urgência e/ou emergência, custeio de medicamentos, manutenção de planos de saúde na modalidade de inativos, etc.

Nos últimos anos tenho me dedicado à árdua missão de defender os interesses das operadoras. Sim, sou visto por muitos como o párea. Aquele que, em detrimento da saúde do "injustiçado" beneficiário, optou por estar ao lado do “vilão". Confesso que ao receber a missão, meu primeiro pensamento foi: “Será que encontrarei fundamento jurídico suficiente para promover a defesa dos interesses de meus clientes?

Bastou iniciar os estudos e analisar com mais cautela as demandas para que tal pensamento se dissipasse. Nas análises efetuadas, afirmo com absoluta certeza que em nenhum dos processos houve qualquer negativa das operadoras que não fosse contratualmente ou legalmente justificável. Via de regra, portanto, as operadoras analisam as solicitações de cobertura de forma estritamente legalista.

Aliás, logo que comecei a atuar nessa seara, o que percebi foi exatamente o oposto. Na realidade, na grande maioria das vezes, são os beneficiários quem injustificadamente movimentam o judiciário para pleitear provimento jurisdicional a Direitos para os quais não fazem jus. Atribuo a culpa desta triste realidade não somente aos colegas patronos que se lançam a patrocinar verdadeiras aventuras jurídicas, mas também às próprias decisões reiteradas de nossos tribunais que, ignorando completamente o contrato entabulado entre as partes, a lei federal 9.656/98, as Resoluções Normativas da ANS e demais normativas setoriais, continuam exarando decisões absurdas, combustível para a manutenção de verdadeiras injustiças.

Entretanto, em alguns casos, num lampejo de bom senso, as operadoras logram êxito na defesa de seus interesses. Nessas hipóteses, surge ao beneficiário/requerente inúmeros malefícios, que podem, inclusive, culminar com o cancelamento do contrato assistencial.

1. Os processos

Via de regra, as demandas distribuídas em face das operadoras de plano de saúde complementar são elaboradas com pedido de tutela de urgência, nos moldes do art. 300 do NCPC, oportunidade em que o consumidor solicita ao magistrado que antecipe os efeitos da sentença de mérito, mediante suposta existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A título exemplificativo, imaginemos uma demanda onde determinado beneficiário pleiteia o custeio de um tratamento oncológico em uma clínica não credenciada, sob a alegação de que o médico assistente o acompanha desde o início da doença, sendo, portanto, imprescindível a realização do tratamento na clínica onde ele atua. O faz, inclusive, pleiteando os benefícios da justiça gratuita, situação que, invariavelmente, ocorre em 90% dos casos.

Sob alegação de probabilidade de direito, da urgência que o quadro apresenta e a existência do perigo de dano (muitas vezes fundado em um simples laudo médico), geralmente o magistrado defere a tutela de urgência pleiteada, compelindo, portanto, a operadora, a custear o referido tratamento, mesmo que, analisando o mérito, existam fundamentos para indeferimento da demanda (por exemplo, a existência de clínicas credenciadas junto à operadora, bem como médicos cooperados aptos a fornecer o mesmo tratamento com a mesma qualidade técnica).

Ao que parece, defere-se a liminar, pois ao magistrado cai bem “dormir com a consciência tranquila”. Entretanto, o julgador não se atenta que, dependendo do teor da demanda, a decisão que em um primeiro momento socorre a pretensão do requerente, poderá ser muito amarga ao final do processo. Explico.

Sabe-se que tratamentos médicos são muito dispendiosos, e seu custeio pode chegar a somas exorbitantes. Distribuída a demanda, e determinado o custeio em sede de liminar, a operadora, em estrito cumprimento à ordem, passa então a custear o tratamento, e, concomitantemente, defender-se no processo.

Devido à conhecida morosidade do Poder Judiciário brasileiro, após anos de litígio, e percorridos todos os trâmites legais, em alguns casos, o próprio Poder Judiciário que outrora havia deferido a liminar, reconhece a improcedência do pedido realizado na exordial. São nessas hipóteses em que o deferimento da liminar no início do processo, outrora um ato “altruísta", torna-se o verdadeiro pesadelo do beneficiário.

Prima facie, numa análise mais rasa, os requerentes tendem a imaginar que, apesar de terem sido sucumbentes no processo, seu resultado final foi positivo. Afinal, em seu raciocínio, ao menos lograram êxito em realizar o tratamento por muitos anos, em razão da liminar outrora deferida, e ademais, por serem beneficiários da gratuidade, não necessitarão arcar com eventual condenação em custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Ledo engano.

É que nesses casos, transitada em julgado a demanda em desfavor do beneficiário, a operadora, socorrendo-se da própria lei processual, poderá e deverá cobrar todas as despesas que experimentou no custeio do tratamento realizado em atendimento à decisão liminar. É o que reza o art. 302 do novo código de processo civil:

“Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável; (grifei)

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;  (grifei)

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor”.

Pela exegese do texto legal, a parte outrora contemplada pela liminar responderá à parte adversa pelos prejuízos decorrentes de seu cumprimento nas hipóteses em que a sentença lhe for desfavorável, ou, quando, por qualquer hipótese legal, cessar a sua eficácia.

Neste ponto, vale fazer a ressalva de que a gratuidade outrora conferida ao requerente não tem o condão de tornar ilegítima a cobrança das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. A bem da verdade, ela apenas suspende a sua exigibilidade enquanto perdurar a situação de pobreza. É o que dizem os parágrafos 2 e 3 do art. 98 do novo CPC:

"§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

Conforme se extrai do parágrafo 3º, a partir do trânsito em julgado da decisão, constitui-se à operadora verdadeiro título executivo judicial, passível de ser executado em 05 (cinco) anos. Assim, apesar de suspensa a exigibilidade da cobrança das verbas alhures descritas, há sempre a possibilidade de, ao longo dos próximos 05 anos (caso existam elementos que comprovem a alteração da situação de pobreza do outrora beneficiário), realizar-se o combate à gratuidade, que, na hipótese de ser reconhecida pelo magistrado, culminará com a possibilidade de execução de tais verbas, mesmo que em momento posterior.

Digno de nota, apesar de suspensa a exigibilidade das verbas alhures citadas em razão da gratuidade, as despesas com o custeio do tratamento em sede de liminar não estão contempladas pela suspensão. Isto porque o referido prejuízo não encontra-se inserto no rol taxativo disposto nos incisos do parágrafo 1º do art. 98 do novo CPC:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1o A gratuidade da justiça compreende: (grifei)

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido”.

Assim, no exemplo dado, apesar da gratuidade ter sido deferida, a suspensão da exigibilidade da condenação extende-se apenas e tão somente às verbas expressamente elencadas nos incisos do parágrafo 1º do art. 98 do CPC, podendo ser imediatamente executadas nos autos todas as despesas havidas em cumprimento à ordem liminar. Nesta toada, demonstra-se ser totalmente raso e equivocado o entendimento do Requerente de que o saldo do processo lhe fora positivo.

Isto posto, vejamos na prática, quais são os reflexos negativos aos beneficiários de uma improcedência de demanda em que tenha havido eventual deferimento de tutela de urgência.

2. Dos efeitos danosos ao beneficiário

2.1 da constituição de uma dívida impagável e lançamento do nome do beneficiário nos órgãos de proteção ao crédito

Voltando ao exemplo dado acima, imaginemos que após anos de custeio indevido, o tratamento do beneficiário tenha custado à operadora R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), e agora, por força de lei, transitado em julgado o processo, a operadora possui o direito de ser indenizada desse prejuízo.

Como já se viu, mesmo que o autor seja beneficiário da justiça gratuita, não se pode obstar a cobrança imediata do prejuízo oriundo do cumprimento da liminar.

Assim, nos termos do art. 513 do NCPC, remetidos os autos à vara de origem, a operadora peticionará nos autos, dando início à fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que juntará todos os comprovantes das despesas havidas em cumprimento à liminar, bem como os cálculos de sua atualização.

Concomitantemente, caso exista a possibilidade de combate a gratuidade outrora concedida ao requerente, é neste mesmo momento que deverá ser realizada a impugnação à justiça gratuita, visando, por óbvio, a execução das demais verbas cuja exigibilidade encontram-se eventualmente suspensas.

Além destas medidas, conforme expressa disposição legal, há ainda a possibilidade de lançamento do nome do executado nos órgãos de proteção ao crédito caso a dívida não seja adimplida em 15 dias a partir da intimação para pagamento:

“Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523. (grifei)

§ 1o Para efetivar o protesto, incumbe ao exequente apresentar certidão de teor da decisão”.

Assim, o primeiros efeito danoso ao beneficiário, é atrair para si mesmo, uma dívida impagável, consubstanciada por todo o valor do custeio do tratamento outrora custeado pela operadora, acrescido das demais verbas sucumbenciais, caso se logre êxito na cassação das benesses da gratuidade, além, é claro, do protesto do nome do executado caso não haja pagamento da condenação em 15 dias. Mas não é só!

2.2. Do cancelamento unilateral do plano de saúde

Como se viu, decretada a improcedência da demanda, e havendo o trânsito em julgado, surge o direito de indenização da operadora, constituindo-se, portanto, uma dívida líquida, certa e imediatamente exigível.

Sabe-se que o art. 13 da lei 9.656/98 autoriza que as operadoras rescindam unilateralmente o plano de saúde nas hipóteses de inadimplência do plano por prazo superior a 60 dias, desde que o consumidor seja notificado até o 50º dia:

"Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação. Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas: (grifei)

(…)

II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência;” (grifei)

Ora, tratando-se de custo operacional provocado pelo próprio beneficiário e imediatamente exigível após o trânsito, uma vez que não adimplido em 60 dias, é totalmente cabível, nos termos do artigo alhures transcrito, a rescisão unilateral do contrato assistencial, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado da necessidade de pagamento e possibilidade de cancelamento do plano até o quinquagésimo dia a contar da data em que o título tornou-se exigível.

Ressalte-se, apesar do artigo de lei versar especificamente sobre inadimplência de mensalidade, não se pode olvidar que a despesa do tratamento somente fora infringido à operadora em razão da injusta irresignação do requerente ao mover a demanda judicial que, diga-se de passagem, fora julgada improcedente, reconhecendo-se, portanto, a ilegalidade do pedido.

Assim, forçoso concluir-se que a operadora somente experimentou o referido custo operacional em razão da injusta irresignação do beneficiário. Administrativamente, qualquer custo operacional imputado à operadora pelo beneficiário lhe é cobrado junto à mensalidade, lançado diretamente em seu boleto mensal.

Entretanto, no caso sob análise, apenas por uma questão de cunho processual (pois existe uma demanda em andamento), a execução do valor é realizada diretamente nos autos, oportunidade em que o beneficiário tem, inclusive, a chance de exercer o contraditório e combater o valor cobrado, se assim o desejar.

Entretanto, tal situação, por si só, não obsta que a operadora promova a rescisão unilateral do contrato assistencial caso não haja o adimplemento. Obviamente, por medida de segurança, e até para se cumprir a determinação legal, imperioso que a operadora notifique o consumidor até o quinquagésimo dia do inadimplemento, peticione nos autos comprovando a notificação e informe ao juiz que o plano será rescindido unilateralmente nos termos da lei.

Assim, o segundo - e talvez mais grave - efeito danoso ao beneficiário, é a possibilidade de rescisão unilateral de seu plano assistencial caso não haja adimplemento dos valores devidos. Mas os malefícios não param por aqui.

2.3. Da impossibilidade do beneficiário adquirir novo plano de saúde com portabilidade de carências.

Sabe-se que para que haja a possibilidade do beneficiário contratar novo plano de saúde realizando a portabilidade de carências, faz-se necessário o preenchimento de certos requisitos legais. A regulamentação da portabilidade está disposta na Resolução Normativa nº 186 da ANS. Dentre os requisitos, o inciso I do art. 3º dispõe que há a necessidade do beneficiário estar adimplente junto à operadora do plano de origem.

Ora, voltando ao exemplo dado, uma vez não pago o custo operacional, não há como se considerar que o plano de saúde de origem está regularmente adimplido. Nessa hipótese, o beneficiário deixa de cumprir o requisito do inciso I do art. 3º da RN186, não fazendo jus, portanto, à contratação de novo plano de saúde com a portabilidade de carências.

Para adicionar um pouco mais de drama ao exemplo utilizado, imaginemos que no meio de todo esse embrólio, haja recidiva da doença. O beneficiário, então, se verá com uma dívida impagável, com o nome inserto nos órgãos de proteção ao crédito, plano de saúde cancelado e sem a possibilidade de contratação de novo plano com a compra de carências. Assim, mesmo que realize naquele momento nova contratação, por ser portador de doença pré-existente, deverá cumprir a carência do novo plano, necessitando arcar do próprio bolso com todo o custeio para o tratamento da recidiva. Todos esses malefícios, vale lembrar, acarretados pela aventura jurídica iniciada anos atrás.

Não há como se olvidar, referidos malefícios são atraídos ao consumidor em função da falta de zelo na análise das consequências jurídicas que se originam com eventual improcedência futura da demanda. Neste ponto, responsabiliza-se tanto o patrono do consumidor, quanto o magistrado, porquanto, conhecedores da lei.

Culpa atribuída ao patrono, pois, não raras vezes, induz seu cliente a promover uma demanda destituída de qualquer fundamento jurídico, sem alertá-lo de todas as consequências danosas que poderão advir de eventual improcedência, situação que certamente faria com que o demandante pensasse duas vezes antes de se lançar de corpo e alma em um litígio. Por fim, atribuída ao magistrado, pois, em função do simples capricho em querer "dormir com a consciência tranquila", acaba por conceder a tutela de urgência (que deu causa ao custeio indevido) mesmo que inexistentes os fundamentos jurídicos necessários ao seu deferimento.

Conclusão

Conclui-se, portanto, que, apesar de ainda serem massivas as decisões de procedência nas demandas em que se discute questões de saúde (mesmo não existindo, na maioria das vezes, fundamento qualquer que justifique a procedência), em alguns casos, o Poder Judiciário vem reconhecendo o direito das operadoras que emana tanto do contrato, quanto da lei, entendendo que não se pode compeli-las a prestar cobertura irrestrita a todas as demandas dos beneficiários. (dever este que, constitucionalmente, é incumbência do Estado, por força do art. 196 da Constituição Federal).

Portanto, vale o alerta ao agentes destas demandas:

Aos próprios beneficiários, que estudem melhor o seu caso e se informem adequadamente, para saber se a sua irresignação realmente encontra amparo legal.

Aos patronos dos requerentes, que sopesem corretamente todos os riscos inerentes ao processo, informando-os de antemão aos seus clientes, mormente aqueles relativos a eventual concessão de tutela de urgência, e as implicações que podem se originar na hipótese de improcedência futura da demanda.

Aos magistrados, que, antes de deferirem as liminares, realmente verifiquem se, no mérito, o direito socorre ao pleito realizado, para que não se impute ao próprio beneficiário todos os malefícios alhures elencados.

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