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Direito à restituição de valor de ICMS pago a maior em contas de luz/energia


Autoria:

Rafael Albertoni Faganello


Mestre em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas - SP. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. Graduando em Ciências Econômicas pela FECAP. Curso de especialização em Planejamento Tributário do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB SP. Foi professor da Faculdade Educamais em Direito Tributário no curso de pós-graduação lato sensu na disciplina Estratégias Tributárias e Empresariais. Foi professor da Faculdade Educamais na graduação de Gestão em RH na disciplina Aspectos Legais e no curso de extensão de redação. Foi monitor do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário e do curso de extensão de Compliance Tributário da Fundação Getúlio Vargas. Professor da Pós-Graduação em Direito Tributário da Verbo Jurídico. Sócio fundador de Albertoni e Faganello Sociedade de Advogacia. Advogado.

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Resumo:

O artigo visa demonstrar ao consumidor que lhe é cobrado valores equivocados nas contas de energia, mesmo com interpretação pacífica dos tribunais sobre a conduta das concessionárias que repassam valores de ICMS, sendo possível a restituição.

Texto enviado ao JurisWay em 09/08/2016.

Última edição/atualização em 05/07/2020.



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O presente artigo visa demonstrar que o consumidor de energia elétrica paga diversos valores somados em todas as faturas, incluindo os tributos incidentes sobre esse consumo, dentre eles o ICMS, uma vez que é contribuinte de fato.

Analisando tais faturas, vemos que a cobrança do ICMS é feita sobre uma base de cálculo superior àquela prevista no ordenamento jurídico, pois o tributo em questão não incide tão somente sobre o valor da mercadoria circular, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia (taxas comumente denominadas de TUSD e TUST).

Para elucidar a questão: após a geração de energia elétrica pela fonte produtora, esta é transmitida e distribuída diretamente para os consumidores de grande porte (industriais e comerciais) e residenciais.

O que ocorre é a cobrança dessa transmissão e distribuição realizada pelas concessionárias por meio de tarifa de uso do sistema (TUSD e TUST), discriminada nas faturas de consumo recebidas pelos consumidores.

Considerando tais tarifas cobradas do consumidor, o ICMS incidente sobre esses valores excepcionais é pago sem que as pessoas saibam e não deveria fazer parte da base de cálculo para a incidência do referido imposto.

Neste sentido, o que se pretende com o presente artigo é informar aos consumidores e repelir a cobrança do ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST e semelhantes, pois deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributária que exija o recolhimento do ICMS sobre as parcelas relativas a quaisquer encargos de transmissão/distribuição de energia elétrica, sendo de rigor o término dessas cobranças e a repetição de indébito tributário quanto a essas incidências e/ou restituição do valor cobrado indevidamente, seja que denominação for, observando o prazo prescricional quinquenal.

É notório que a energia elétrica, para fim jurídico-tributário, é considerada mercadoria nos exatos termos do artigo 155, parágrafo 2º, alínea “b” da Constituição Federal.

Considerando o exposto em texto infraconstitucional, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, o artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger tão somente as operações relativas à circulação de mercadoria, in verbis:

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

 

Todavia, pelas características e especificidades próprias, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que esta somente será distribuída com caracterização do seu usuário no exato momento em que for utilizada; ou seja, no momento da saída da energia para aquele consumidor específico, realizando, assim, a tradição da entrega da mercadoria.

Tal entendimento pode ser verificado junto a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que através da Resolução nº 414/2010 esclarece, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da energia elétrica (mercadoria) para o consumidor, qual seja:

 

Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora (...)

Como ponto de entrega da energia elétrica, temos o relógio medidor, momento em que a energia ingressa no estabelecimento, vindo a ser efetivamente consumida. Dessa forma, tal energia é individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança.

Exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o respectivo tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação vigente, o que viola frontalmente o princípio constitucional da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I, CF, segundo o qual:

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

 

Não obstante, a impossibilidade de incidência do ICMS em face das taxas TUSD, TUST e semelhantes já se encontrava pacificada nas Turmas do Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça de São Paulo.

 

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013,  T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013).

 

Desta feita, resta claro que os valores pagos a título de TUSD, TUST e semelhantes possuem natureza meramente tarifária por conta do uso das redes de transmissão e distribuição. Como se não bastasse, constata-se que o imposto arrecadado (ICMS) somente poderia ser cobrado sobre a energia elétrica circulante na rede do consumidor, já que no diálogo jurídico encontra-se na condição de mercadoria.

Assim, denota-se a impossibilidade de se manter a incidência do ICMS sobre a TUSD e semelhantes e a necessidade de repetir o indébito tributário e/ou cobrança indevida durante os últimos 5 (cinco) anos em relação à exação indevida, devidamente atualizada.

Vale expor que para o caso indicado, no âmbito dos recursos repetitivos, também foi editada súmula/STJ n. 391, consolidando a tese sobre a necessidade do efetivo consumo de energia elétrica para a incidência do ICMS:

 

Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

 

Diante do exposto, como se já não fossem suficientes os precedentes específicos sobre o tema, conclui-se que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou circulação jurídica de mercadorias e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica e/ou reserva de demanda/potência, é evidente a necessidade de afastar a incidência do ICMS sobre tais encargos.

Confirmado o direito aqui aduzido, o consumidor, seja pessoa física ou jurídica, pode requerer a repetição de indébito e/ou restituição dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco anos) a título de ICMS, incidente sobre TUSD e semelhantes.

Há um porém atual onde há um Incidente de Demandas Repetitivas do TJSP e um recurso repetitivo a ser julgado pelo STJ tratando sobre o tema, deixando todos os processos que tratam do assunto suspensos no momento. Todavia, recomenda-se o ajuizamento da ação antes de tais decisões para que os efeitos não sejam diversos para aqueles contribuintes que não procuraram o Judiciário, além de evitar perder valores, conforme vai se esvaindo o prazo de 5 anos prescricional.

 

 

São Paulo/SP, 09 de agosto de 2016.

 
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Comentários e Opiniões

1) Itamar (02/09/2016 às 23:45:03) IP: 187.6.13.55
Parabéns Dr. Rafael pelo artigo. Contribuições como esta enriquecem muito o site.
2) Dennis (03/09/2016 às 14:22:40) IP: 189.38.34.100
Prezado Dr. Rafael. parabéns pelo artigo, muito interessante. Uma questão que indago é que, não sei como fazem no Estado de SP, mas no Estado de Goiás, onde resido, nas contas de energia não vêm discriminadas a TUST ou TUSD. Como podemos fazer? Na petição exigir que a Cia Energética ou a SEFAZ apresentem a memória da base de cálculo do ICMS, vez que não há como sabermos se estão incluindo ou não tais tarifas?

Atenciosamente
3) Waldir (19/10/2016 às 14:41:59) IP: 189.55.188.43
Boa tarde,
esse artigo foi muito esclarecedor para mim, o Dr. Rafael com certeza é um especialista no assunto, pois vai direto ao ponto. Se possível gostaria que dispusesse um modelo da petição inicial.

Desde já agradeço.


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