Outros artigos do mesmo autor
SAQUE DE FGTS DE DEPÓSITOS REALIZADOS ATÉ 31/12/2015 PARA QUALQUER CIDADÃOFGTS
CANCELAMENTO DE MULTA DE TRÂNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E RECUSA AO BAFÔMETRODireito Administrativo
A VALIDADE DA TAXA DE CORRETAGEM E A INTERPRETAÇÃO RECENTE DO STJDireito Imobiliário
RESPONSABILIDADE CIVIL DE ÓRGÃO PÚBLICO EM CASO DE ACIDENTE DE TRÂNSITODireito Administrativo
Saque de saldo remanescente de conta individual do PISDireito Administrativo
Outros artigos da mesma área
UMA ANALISE CRITICA SOBRE A EFICIÊNCIA DO ESTADO EM FACE AO SISTEMA TRIBUTÀRIO NACIONAL
O ITCMD como instrumento de Justiça Social?
A EXTRAFISCALIDADE TRIBUTÁRIA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AMBIENTAL
ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS DAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS
SIGILO FISCAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CTN
Oportunidade tributária para as indústrias brasileiras
STF DEMOROU oito ANOS PARA DECIDIR QUE CABE AO LEGISLATIVO CORRIGIR A TEBELA DO IR
Resumo:
O artigo visa demonstrar ao consumidor que lhe é cobrado valores equivocados nas contas de energia, mesmo com interpretação pacífica dos tribunais sobre a conduta das concessionárias que repassam valores de ICMS, sendo possível a restituição.
Texto enviado ao JurisWay em 09/08/2016.
Última edição/atualização em 05/07/2020.
Indique este texto a seus amigos
O presente artigo visa demonstrar que o consumidor de energia elétrica paga diversos valores somados em todas as faturas, incluindo os tributos incidentes sobre esse consumo, dentre eles o ICMS, uma vez que é contribuinte de fato.
Analisando tais faturas, vemos que a cobrança do ICMS é feita sobre uma base de cálculo superior àquela prevista no ordenamento jurídico, pois o tributo em questão não incide tão somente sobre o valor da mercadoria circular, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia (taxas comumente denominadas de TUSD e TUST).
Para elucidar a questão: após a geração de energia elétrica pela fonte produtora, esta é transmitida e distribuída diretamente para os consumidores de grande porte (industriais e comerciais) e residenciais.
O que ocorre é a cobrança dessa transmissão e distribuição realizada pelas concessionárias por meio de tarifa de uso do sistema (TUSD e TUST), discriminada nas faturas de consumo recebidas pelos consumidores.
Considerando tais tarifas cobradas do consumidor, o ICMS incidente sobre esses valores excepcionais é pago sem que as pessoas saibam e não deveria fazer parte da base de cálculo para a incidência do referido imposto.
Neste sentido, o que se pretende com o presente artigo é informar aos consumidores e repelir a cobrança do ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST e semelhantes, pois deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributária que exija o recolhimento do ICMS sobre as parcelas relativas a quaisquer encargos de transmissão/distribuição de energia elétrica, sendo de rigor o término dessas cobranças e a repetição de indébito tributário quanto a essas incidências e/ou restituição do valor cobrado indevidamente, seja que denominação for, observando o prazo prescricional quinquenal.
É notório que a energia elétrica, para fim jurídico-tributário, é considerada mercadoria nos exatos termos do artigo 155, parágrafo 2º, alínea “b” da Constituição Federal.
Considerando o exposto em texto infraconstitucional, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, o artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger tão somente as operações relativas à circulação de mercadoria, in verbis:
Art. 2º O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
Todavia, pelas características e especificidades próprias, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que esta somente será distribuída com caracterização do seu usuário no exato momento em que for utilizada; ou seja, no momento da saída da energia para aquele consumidor específico, realizando, assim, a tradição da entrega da mercadoria.
Tal entendimento pode ser verificado junto a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que através da Resolução nº 414/2010 esclarece, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da energia elétrica (mercadoria) para o consumidor, qual seja:
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora (...)
Como ponto de entrega da energia elétrica, temos o relógio medidor, momento em que a energia ingressa no estabelecimento, vindo a ser efetivamente consumida. Dessa forma, tal energia é individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança.
Exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o respectivo tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação vigente, o que viola frontalmente o princípio constitucional da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I, CF, segundo o qual:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Não obstante, a impossibilidade de incidência do ICMS em face das taxas TUSD, TUST e semelhantes já se encontrava pacificada nas Turmas do Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça de São Paulo.
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013).
Desta feita, resta claro que os valores pagos a título de TUSD, TUST e semelhantes possuem natureza meramente tarifária por conta do uso das redes de transmissão e distribuição. Como se não bastasse, constata-se que o imposto arrecadado (ICMS) somente poderia ser cobrado sobre a energia elétrica circulante na rede do consumidor, já que no diálogo jurídico encontra-se na condição de mercadoria.
Assim, denota-se a impossibilidade de se manter a incidência do ICMS sobre a TUSD e semelhantes e a necessidade de repetir o indébito tributário e/ou cobrança indevida durante os últimos 5 (cinco) anos em relação à exação indevida, devidamente atualizada.
Vale expor que para o caso indicado, no âmbito dos recursos repetitivos, também foi editada súmula/STJ n. 391, consolidando a tese sobre a necessidade do efetivo consumo de energia elétrica para a incidência do ICMS:
Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Diante do exposto, como se já não fossem suficientes os precedentes específicos sobre o tema, conclui-se que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou circulação jurídica de mercadorias e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica e/ou reserva de demanda/potência, é evidente a necessidade de afastar a incidência do ICMS sobre tais encargos.
Confirmado o direito aqui aduzido, o consumidor, seja pessoa física ou jurídica, pode requerer a repetição de indébito e/ou restituição dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco anos) a título de ICMS, incidente sobre TUSD e semelhantes.
Há um porém atual onde há um Incidente de Demandas Repetitivas do TJSP e um recurso repetitivo a ser julgado pelo STJ tratando sobre o tema, deixando todos os processos que tratam do assunto suspensos no momento. Todavia, recomenda-se o ajuizamento da ação antes de tais decisões para que os efeitos não sejam diversos para aqueles contribuintes que não procuraram o Judiciário, além de evitar perder valores, conforme vai se esvaindo o prazo de 5 anos prescricional.
São Paulo/SP, 09 de agosto de 2016.
Comentários e Opiniões
1) Itamar (02/09/2016 às 23:45:03) ![]() Parabéns Dr. Rafael pelo artigo. Contribuições como esta enriquecem muito o site. | |
2) Dennis (03/09/2016 às 14:22:40) ![]() Prezado Dr. Rafael. parabéns pelo artigo, muito interessante. Uma questão que indago é que, não sei como fazem no Estado de SP, mas no Estado de Goiás, onde resido, nas contas de energia não vêm discriminadas a TUST ou TUSD. Como podemos fazer? Na petição exigir que a Cia Energética ou a SEFAZ apresentem a memória da base de cálculo do ICMS, vez que não há como sabermos se estão incluindo ou não tais tarifas? Atenciosamente | |
3) Waldir (19/10/2016 às 14:41:59) ![]() Boa tarde, esse artigo foi muito esclarecedor para mim, o Dr. Rafael com certeza é um especialista no assunto, pois vai direto ao ponto. Se possível gostaria que dispusesse um modelo da petição inicial. Desde já agradeço. | |
![]() | Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay. |