INTRODUÇÃO

A antecipação dos efeitos da tutela é instituto constante do CPC de 1973 e amplamente utilizado pelos juristas, com o objetivo de se obter do magistrado decisões in limini litis que protejam e deem guarida a um direito que pode se esvair se somente tutelado no momento de prolação de sentença.

O presente trabalho tem como objetivo o estudo das mudanças havidas no nos Códigos de Processo Civil de 1973 e 2015, especialmente no tocante às tutelas de emergência analisando os requisitos para sua concessão em ambos, bem como a legalidade da tutela de urgência satisfativa no Processo Constitucional Democrático e a tentativa de estabilização da tutela antecipada trazida pelo NCPC.

A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA: REQUISITOS DOS CÓDIGOS DE PROCESSO CIVIL DE 1973 e 2015

É sabido que o processamento de pedidos na Justiça é longo e demorado, ante o enorme volume de demandas que tramitam em todos os Tribunais do país.

Muitas vezes, a prestação jurisdicional perde a eficácia ante o perecimento do direito tutelado naquela causa em função da demora da prolação da decisão, constituindo, nesses casos, decisões que na realidade já nascem mortas.

A possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela já era prevista para alguns procedimentos especiais, mas a partir de 1994 ganhou força e generalizou-se, sendo aplicada a praticamente todos os tipos de procedimentos (JUNIOR, 2012).

Neste sentido, tutelar o direito da parte antes de seu esgotamento mostrou-se atitude necessária, passando a ser conferida pela lei no artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973. Como requisitos até então, considerava-se a verossimilhança das alegações da parte que realizava o pedido, bem como a comprovação de se haver fundado receio de irreparável ou de difícil reparação.

Logo, referido artigo previa a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, no afã de não se permitir que o direito discutido nos autos perecesse, tendo a determinação caráter satisfativo, ou seja, o pedido realizado em caráter de antecipação de tutela correspondia ao mesmo a ser confirmado quando do julgamento do processo, podendo ser revogado a qualquer momento até então pelo juízo responsável por sua apreciação.

Não obstante, observada a possibilidade do caráter acautelatório da decisão que antecipa os efeitos da tutela, ou seja, nos casos em que se pretendesse tão somente garantir meios para que a decisão final fosse, de fato, cumprida, determinou o CPC que o magistrado pudesse determinar medida cautelar para tanto, observados o preenchimento dos requisitos de fumus boni juris, ou seja, estar presente a “fumaça do bom direito”, indícios de que procede o pleito autoral, e periculum in mora, o perigo na demora da prestação jurisdicional.

De se observar que ambas possuem o caráter liminar, dada sua determinação nas fases iniciais do procedimento e sempre em caráter provisório, mas que tanto os requisitos para concessão quanto a pretensão de garantia – satisfativa ou acautelatória – sempre divergem, segundo reza o texto da lei, sendo que “Ambas as espécies de tutela – cautelar e antecipada – estão inseridas no gênero das tutelas de urgência, ou seja, no gênero dos provimentos destinados a tutelar situações em que há risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo.” (STJ, REsp 1178500/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04.12.2012, DJe 18.12.2012).

Cássio Scarpinella Bueno (2014. p.44) assevera em seu curso de processo civil que “(...) os pressupostos para a tutela antecipada são mais ‘fortes’, mais ‘rigorosos’, mais ‘difíceis de serem demonstrados’ do que o fumus boni iuris (em geral entendido como ‘aparência do bom direito’) típico da ‘tutela cautelar’ (v. n. 3.4 do Capítulo 3 da Parte II)”, o que somente acentua a diferença entre os requisitos das liminares no antigo Código.

Nota-se, entretanto, que o legislador previu a possibilidade de fungibilidade entre as liminares a serem concedidas, dada a semelhança entre os institutos, em respeito ao princípio da celeridade e economia processual, colocando-a no parágrafo 7º do artigo 273 do CPC de 1973, do qual se lê: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado” (BRASIL, 1979).

Com efeito, estes institutos passaram por mudanças ao serem projetados no Novo CPC em vigor a partir de março de 2016, configurando o que se chama de unicidade de requisitos, uma vez que extingue o livro em que se preveem as medidas cautelares, regendo-se a matéria pelas normas ditadas no artigo 300, com a instituição das “tutelas de urgência”, que visam primordialmente estabilizar a antecipação da tutela, ao mesmo tempo em que celebra o princípio da economia, efetividade e celeridade processual, ocasionando o aumento do sincretismo dos procedimentos.

No NCPC as tutelas de urgência apresentam diferenças, apesar do exposto, podendo cada uma delas ser satisfativa ou antecipada ou, simplesmente conservativa ou cautelar, reunidas na Parte Geral do referido Codex, conforme ensina o magistrado Carlos Eduardo de Oliveira Holanda Junior, do TJCE: “De início, a principal e notória modificação trazida no Projeto do novo CPC consiste no tratamento dispensado à tutela antecipada e à tutela cautelar. O Projeto trata os referidos dois tipos de tutela como tutelas de urgência, não mais contanto com um livro destinado ao processo cautelar e nem mais disciplinando procedimentos cautelares específicos”.

O mestre Dierle Nunes assinala a importância de entender que as medidas de urgência de caráter cautelar, entretanto, continuam a existir no novo Código, valendo trazer sua colocação: “Não obstante tal mudança de pressuposto geral, o novo CPC não eliminou a cautelaridade em si, pois não podia descurar da necessidade, por exemplo, de previsão de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas com celeridade, para tutelar as situações do direito material em caso de urgência, e que modernamente se tem designado pela expressão tutela de urgência”.

Logo, o que se vê é exigência dos mesmos requisitos para todas as tutelas de urgência, constantes do supracitado artigo 300 (BRASIL, 2015), vejamos:

Art. 300: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Tal dispositivo, assim, passa a delinear a diferença da tutela satisfativa da cautelar, inseridas dentro das tutelas de urgência, determinando ao mesmo tempo a unicidade dos requisitos de concessão de ambas. Desta feita, tendo em vista a possibilidade de fungibilidade já prevista no Código anterior foi consagrada e revista também no novo CPC, com a intenção de conferir eficácia, celeridade e economia processual e sanar o problema que a doutrina e os operadores do Direito enfrentavam em separar os requisitos anteriores, que se assemelhavam em diversos aspectos.

Assim, de acordo com o artigo que se ora transcreveu, para que o magistrado conceda a tutela de urgência requerida deve analisar a probabilidade do direito, requisito que será preenchido quando em casos semelhantes houver decisões favoráveis à pretensão do reclamante, em consonância com o sistema de precedentes que se passa a adotar no NCPC, bem como o perigo do dano, na tentativa de se continuar a evitar o perecimento do direito ante a morosidade de nosso sistema jurídico.

TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA: LEGALIDADE NO PROCESSO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

As decisões proferidas no início da lide pretendem assegurar um direito que pode vir a perecer ante a morosidade da justiça em prolatar uma sentença, processo que pode vir a levar vários anos.

Quando possuem caráter satisfativo, as liminares se confundem com o próprio dispositivo constante do provimento final de modo que o pedido é apenas o de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, que pode vir a ser confirmada ou mesmo revogada, de acordo com o convencimento do juiz em relação às provas produzidas durante todo o processo.

Nota-se assim que o deferimento da tutela antecipada já corresponde a um juízo preestabelecido pelo próprio magistrado antes mesmo da apreciação da defesa e provas produzidas pelo Reclamado, ou seja, já demonstra a inclinação, ainda que leve, daquele em resolver o feito de acordo com os fatos e provas apresentados pela parte autora.

O que se tem aí é o embate entre dois importantes preceitos, concluindo-se que a antecipação dos efeitos da tutela decerto é um artifício criado para compensar a falta de celeridade da justiça brasileira. Enquanto às partes é assegurada a presunção de inocência, a prática leva o magistrado a inverter a ordem do procedimento para fazer com que a morosidade do nosso sistema jurídico não venha a prejudicar o direito do Reclamante, de modo que deve sopesar as duas coisas, levando-se em conta o perigo do dano e a possibilidade da reclamação a fim de que a prestação jurisdicional seja justa e, ao mesmo tempo, eficaz.

Com efeito, de se considerar que a decisão satisfativa em caráter liminar inaudita altera pars pode ir contra as garantias consagradas pela Constituição em nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que não apreciado todo o conjunto probatório trazido aos autos durante o processo de cognição, fundando-se em alegações de apenas umas das partes, não observado, em diversos casos, o princípio do contraditório.

Apesar disso, de se lembrar que o legislador ao instituir a tutela de urgência de caráter satisfativo, já no CPC de 1973 e também no de 2015, tomou medidas para evitar ao máximo que seu deferimento cause danos ao reclamado – embora não se possa dizer que muitas vezes eles ocorram – conforme se extrai dos parágrafos do já transcrito artigo 300 do NCPC:

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificaçãoprévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

De início, cumpre salientar ser a reversibilidade caráter essencial a concessão da tutela antecipada, sendo que, havendo qualquer tipo de prejuízo, a medida pode ser revogada, sendo de se notar ainda a possibilidade de exigir caução para concedê-la.

Logo, é possível concluir que a concessão dos efeitos da tutela de urgência satisfativa, a princípio, pode sugerir uma ofensa ao Estado Democrático de Direito, mas, ao mesmo tempo, a necessidade de se garantir uma prestação jurisdicional eficaz e a impossibilidade de fazê-lo na prática com o máximo de celeridade possível exigiram a criação deste instituto que é amplamente utilizado nos tribunais do país, tomadas as cautelas para que se evite ao máximo que as partes sofram prejuízo e, se isso ainda vier a ocorrer, sejam ressarcidas dos danos que experimentaram.

A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA NO NCPC

O Código de Processo Civil de 2015 determina em seu artigo 304 que:

“A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”.

Logo, a decisão proferida em sede de antecipação de tutela, não sendo incidental, que não for agravada (eis que este é o recurso cabível à espécie), ou seja, que não for impugnada, será estabilizada a fim de se resolver o conflito concernente ao direito material sobre o qual se contende, impondo-se a extinção do processo na forma do parágrafo primeiro do referido artigo. Paulo Lucon elucida sobre o assunto:

“A decisão liminar do processo monitório antecipa a execução provisória na ausência de embargos, sendo esse ato jurisdicional fundado em cognição sumária, ou seja, baseado num juízo de probabilidade sobre a pretensão condenatória, assim como ocorre em algumas situações com a tutela antecipada”.

Com efeito, algumas ponderações podem ser realizadas acerca do tema, conforme coloca Dierle Nunes (2015), uma vez que o alcance da estabilidade poderia

ser alcançado de maneiras diferentes a partir de interpretações divergentes. A primeira delas é a interpretação literal daquele artigo, de que a estabilização só ocorreria ante a não interposição de recurso de agravo, com o que concorda o professor. A segunda diz respeito a possibilidade de se fazer pedido de suspensão de liminar, como a reclamação, que apesar de não ser propriamente recursos com ele compartilha o efeito de rediscussão da matéria, evitando-se assim a estabilização a que se refere o art. 304 do NCPC.

Importante anotar que a decisão estabilizada permanece eficaz até ser desconstituída por ação de conhecimento plena ajuizada pelo interessado, uma vez que segundo o parágrafo terceiro do artigo 304 “a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito” a ser instruída com os autos do procedimento anterior, conforme exigência do Código.

Ao mesmo tempo, a decisão estabilizada não faz coisa julgada, conforme disposto no artigo sexto do artigo 304 do NCPC, do qual se lê que “A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo” não se possibilitando assim a execução definitiva do feito.

Logo, a estabilização da tutela pretende positivar uma situação em que uma decisão sumária, com o silêncio da parte interessada, passa a ser definitiva, na tentativa de conferir cada vez mais celeridade ao processo. Tanto o é, que o parágrafo quinto do artigo 304 do NCPC prevê que “O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no §2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do §1º”, o que fará com que diversos procedimentos sejam extintos desta maneira.

Não se trata de instituto completamente inovador, conquanto apenas sistematizado e claramente elucidado no CPC de 2015, uma vez que o modelo de processo adotado pelo nosso país em diversas ocasiões admitiu o trânsito em julgado de decisões que não se fundam em certeza absoluta ou esgotamento de análise de provas.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. BRASIL, Lei n. 13.105, de 15 de março de 2015.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 4. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.

FIGUEIREDO, Aloisio Lepre. TUTELA DE URGÊNCIA AUTÔNOMA

SATISFATIVA. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, Nº 9. Dezembro de 2006.

JUNIOR, Carlos Eduardo de Oliveira Holanda. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TUTELA ANTECIPADA NA ATUAL SISTEMÁTICA PROCESSUAL ENO

PROJETO DO NOVO CPC. Disponível em:www.mpce.mp.br/esmp/publicacoes/edi001_2012/artigos/03_Carlos.Eduardo.Holan da.pdf. Acesso em 23/02/2016.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Estabilização da tutela antecipada e julgamento parcial do mérito.

MEDINA, José Miguel Garcia. NOVO CPC: QUADRO COMPARATIVO – CPC/2015

> CPC/1973.

MORAIS, Maria Lucia Baptista. AS TUTELAS DE URGÊNCIA E AS DE EVIDÊNCIA: ESPECIFICIDADES E EFEITOS. Disponível em:

www.agu.gov.br/page/download/index/id/6064407. Acesso em 23/02/2016.

NUNES, Dierle; et al. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o “mistério” da ausência de formação da coisa julgada. Disponível em:www.tjmg.jus.br/data/files/D9/E6/05/4D/8D17D410B7C917D40D4E08A8/Tutela_Provisori a_e_estabilizacao.pdf. Acesso em 29/02/2016.

ROQUE, Andre et al. Novo CPC Anotado e Comparado. 1. ed. Indaiatuba, SP : Editora Foco Jurídico, 2015.