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AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO E AUXILÍO DOENÇA ACIDENTÁRIO, SUAS SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA


Autoria:

Carla Niluk


Advogada,formada pela UNISINOS/RS, Pós Graduação em Direito Previdenciário, com escritório especializado em Previdência Social em Porto Alegre.http://saibaprevidenciario.blogspot.com.br/

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Resumo:

O artigo tem por objetivo analisar e identificar as principais semelhanças e diferenças entre os benefícios previdenciários de auxílio-doença e auxílio-doença acidentário à luz da Lei nº 8213/91 e do Decreto nº 3048/99 e o princípio da isonomia.

Texto enviado ao JurisWay em 28/04/2015.

Última edição/atualização em 29/04/2015.



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AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO E AUXILÍO DOENÇA ACIDENTÁRIO, SUAS SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Os benefícios de auxílio-doença previdenciário ou comum e o auxílio-doença acidentário, são semelhantes em muitos aspectos e distintos em outros.

Em relação a data de início do benefício56 ambos começam a partir do décimo sexto dia de afastamento da atividade para os segurados empregados, com exceção para os empregados domésticos. Podendo iniciar na data do início da incapacidade-DII, para os demais segurados se requerido até o trigésimo dia do afastamento da atividade. Também poderá ser fixada na data de entrada do requerimento-DER, quando requerida após do trigésimo dia do afastamento da atividade para todos os segurados, conforme art.59 e 60 da Lei nº 8213/99:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

 Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

O Decreto 3048/99 estabelece nos artigos 71 e 72, o início dos benefícios de auxílio-doença:

Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

Art.72. O auxílio-doença consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso I do acput do art.39 e será devido:

I-a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade para o segurado empregado, exceto o doméstico; 

II - a contar da data do início da incapacidade, para os demais segurados; ou

§ 1º Quando o acidentado não se afastar do trabalho no dia do acidente, os quinze dias de responsabilidade da empresa pela sua remuneração integral são contados a partir da data do afastamento.

Comparando-se as normas acima, pode-se verificar que a contagem para o início dos benefícios é igual para ambos, tanto para o auxílio-doença previdenciário como para o auxílio-doença acidentário a contagem será a mesma.

Referente ao critério utilizado para cálculo do benefício, os auxílios serão calculados utilizando as contribuições realizadas a partir de julho de 1994 ou desde o início das contribuições para os que e filiaram à previdência depois da data.

Do total das contribuições calcula-se a média aritmética do oitenta por cento57 maiores salários de contribuição, será pago noventa e um por cento desta média, os valores das contribuições eram atualizados uma a uma antes da realização do cálculo. Os valores apurados deverão respeitar o limite máximo ao teto da previdência e nunca inferiores a um salário-mínimo.

Após a realização do cálculo do salário -de- benefício, será calculada a renda mensal do benefício-RMB, que conforme os artigos 33 e 61 da Lei nº 8213/99 corresponderá para ambos benefícios de auxílio-doença em 91% do salário-de-benefício:

Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.

Art. 33. A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 desta Lei.

O Decreto nº 3048/99 apresenta a mesma forma de cálculo para as prestações previdenciárias infortunísticas:

Art.72. O auxílio-doença consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso I caput do art.39 e será devido:

...

Art.39. A renda mensal do benefício de prestação continuada será calculada aplicando-se sobre o salário-de-benefício os seguintes percentuais:

I - auxílio-doença - noventa e um por cento do salário-de-benefício;

A cessação dos auxílios-doença previdenciário e acidentário, poderá ocorrer pela recuperação da capacidade laboral ou quando os benefícios forem convertidos para aposentadoria por invalidez.

Devido ao fato de serem benefícios temporários, assim que o segurado se recuperar, ou após estar reabilitado para o desempenho de outra atividade, os benefícios poderão ser suspensos, caso seja constatado que o segurado seja considerado incapaz para trabalhar e de reabilitação para atividade que possa lhe manter o sustento será cessado o benefício de auxílio-doença previdenciário ou auxílio-doença acidentário, sendo então concedida aposentadoria por invalidez, em caso de sequelas será também beneficiado com o auxílio-acidente,58 que é um benefício indenizatório, devido logo após a cessação do benefício de auxílio-doença, no valor de 50% do salário de benefício.

As diferenças entre os benefícios estão relacionadas: ao infortúnio danoso que determinou a incapacidade (nexo causal) no contrato de trabalho, a exigência do CAT, a carência para concessão do benefício, ao tipo de segurados que fazem jus ao benefício, a contagem do tempo em benefício como tempo de contribuição para a aposentadoria. Os reflexos do benefício de auxílio-doença previdenciário e do auxílio-doença acidentário no contrato de trabalho são diferentes em alguns aspectos.

Primeiramente referente a estabilidade o auxílio-doença previdenciário não garante ao trabalhador estabilidade após a cessação do benefício. Neste caso o contrato de trabalho fica suspenso, sendo que os quinze primeiros dias são pagos pelo empregador, após o décimo sexto dia de incapacidade a previdência é responsável pelo pagamento do benefício.

Sendo assim o contrato de trabalho será suspenso, assim como todas as obrigações do empregador, desde a data da concessão do benefício da previdência social.

Enquanto estiver em gozo do auxílio-doença o segurado é considerado como licenciado, sem remuneração conforme a Consolidação das Leis Trabalhistas em seu art.476. A estabilidade só ocorre na hipótese de convenção da entidade ou sindicato que represente a categoria do segurado.

Tratando-se de auxílio-doença acidentário, o empregado tem estabilidade provisória de doze meses à partir da cessação do benefício. O empregador tem obrigação de continuar depositando o Fundo de Garantia -FGTS, portanto não haverá interrupção do contrato de trabalho, o período em que o empregado estiver afastado será considerado como de trabalho efetivo, vigorando plenamente em relação ao tempo de serviço.

O empregador poderá optar por indenizar o empregado em vez de restituí-lo na atividade que exercia, contanto que pague as parcelas indenizatórias do período da estabilidade provisória.

Ainda referente ao contrato de trabalho, enquanto o segurado estiver em gozo do auxílio-doença previdenciário ocorrerá à suspensão do contrato de trabalho, desta forma todas as obrigações do empregador estarão suspensas. De outro modo, o auxílio-doença acidentário refuta maior cautela, porque o contrato de trabalho não fica suspenso, mas sim ininterrupto, devido ao fato do empregador continuar com os depósitos do FGTS.

Para requerer o benefício de auxílio-doença acidentário a previdência social exige a Comunicação de Acidente de Trabalho -CAT, concedido ao trabalhador que sofre acidente de trabalho, inclusive de trajeto, ou aquele portador de doença profissional.

A regra geral para obtenção dos benefícios previdenciários é a exigência de carência, que é o período mínimo de contribuições mensais para fazer jus aos benefícios da previdência. No auxílio-doença previdenciário, a carência é de doze contribuições mensais, para pleitear esse benefício, será preciso ter contribuído para com a Previdência Social, no mínimo doze meses.

Caso o trabalhador deixar de efetuar o pagamento, as contribuições feitas anteriormente só serão consideradas se ele pagar pelo menos quatro parcelas que, somadas ao que foi pago antes, totalizem no mínimo doze contribuições.

Já para ter direito ao auxílio-doença acidentário, que é um infortúnio inesperado, grave e violento não será exigida carência, bastando o trabalhador ter qualidade de segurado, já fará jus ao benefício derivado do acidente de trabalho.

Referente a competência para ajuizamento das ações que envolvam os auxílios-doença previdenciário e acidentário, encontramos mais uma diferença, nas questões que envolvam o auxílio-doença previdenciário ou comum a Justiça Federal tem competência para julgar as lides referentes a esse benefício.

Portanto a regra para competência das ações de natureza previdenciária é da Justiça Federal, conforme fundamentada no art.109, I, da Constituição Federal, pois o INSS é uma autarquia federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”

Quando estivermos diante de questões que envolvam acidente de trabalho, doenças do trabalho ou profissionais a competência será da Justiça Comum.

Esta também é a inteligência da Súmula 15, do STJ, que assim dispõe: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente de trabalho.”

O benefício de auxílio-doença previdenciário compreende todos os segurados vinculados à previdência, como o segurado empregado, o contribuinte individual, o facultativo, o doméstico e o especial, devido ao fato de que esse benefício é um direito a quem desenvolveu doença incapacitante sem nexo causal com a atividade laboral.

Diferentemente o auxílio-doença acidentário não compreende todos os segurados, apenas os segurados empregados, os segurados especial e os trabalhadores avulsos, neste benefício existe relação direta do nexo causal com a atividade laborativa sendo que a incapacidade se origina de um acidente de trabalho ou doença ocupacional.

Na contagem como tempo de contribuição do período em que o segurado esteve em gozo dos benefícios de auxílio-doença previdenciário ou auxílio-doença acidentário encontra-se outra diferença entre os benefícios.

O art. 55 inc. II59 da Lei nº 8213/91 e art. 60 inc. III60 do Decreto 3048/99, possibilitam a contagem como tempo de serviço, do período intercalado em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença para fins de concessão de aposentadoria.

Para que o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez seja computado como tempo de contribuição, Marisa Ferreira dos Santos explica que é necessário que estejam “na linha do tempo, entre períodos de atividade”61

Em caso de auxílio-doença acidentário o tempo em que o segurado esteve em gozo deste benefício contará como tempo de contribuição também, não tendo importância se o período em gozo do benefício foi intercalado, ou não com previsão no art.60 inc. IX do Decreto nº 3048/99, autoriza o cômputo como tempo de contribuição, ainda que não estejam intercalados com períodos de atividade.

Concluindo-se é vedado o cômputo do tempo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez como tempo especial, salvo quando decorrentes de acidente de trabalho:

Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bemcomo aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto a os fatores de risco de que trata o art. 68 (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

A previdência social somente usa a regra geral de cálculo do salário de beneficio do art. 29, § 5º da Lei 8213 quando o segurado antes de ter deferida sua aposentadoria por invalidez, idade ou contribuição, tiver cessado o auxílio-doença que a precedeu, retornando ao trabalho ou tendo efetuado recolhimentos antes da data de entrada do requerimento-DER, ainda que na condição de segurado facultativo. A previdência prefere aplicar o art.55, II da Lei 8213/91, e ao art.60, III, do Decreto 3048/99, respectivamente:

Art.55.O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II-o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez

Art.60.Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:

(...)

III-o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;

(...)

IX - o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não;

Portanto se o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença previdenciário, este período poderá ser computado como tempo de contribuição, desde que intercalado com períodos de atividade.

Nos casos referentes ao auxílio-doença acidentário o Decreto nº 3048 autoriza a contagem tanto como tempo de contribuição como tempo especial, ainda que não estejam intercalados com períodos de atividade.

De outra forma, o período em que o segurado esteve afastado por incapacidade de qualquer natureza não poderá ser utilizado como carência, devido ao fato que não houve contribuição no período do afastamento.

Esse é o entendimento de Hermes Arrais Alencar:

O tempo de serviço militar e o período o qual esteve o segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente, ainda que estes sejam decorrentes de acidente do trabalho, não podem ser utilizados para fins de carência. Justamente porque neste interregno não foram vertidas contribuições 62

Acontece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização tem considerado tempo de contribuição como sinônimo de carência, bem como interpretado equivocadamente o artigo 29, § 5º, da lei 8.213/91 e, como consequência, aceitado o cômputo do período de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez tanto como tempo de contribuição quanto como carência63

Portanto temos que para computar o tempo em gozo de auxílio-doença previdenciário como tempo de contribuição para o cálculo da aposentadoria, o trabalhador terá que retornar a atividade ou recolher contribuições. Mas no caso do segurado em gozo do auxílio-doença acidentário não será necessário ter retornado ao trabalho ou recolher contribuições, independente se intercalado ou não, para que seja computado o tempo em benefício como tempo de contribuição. Assim sendo para o art.29, §5º, da Lei nº 8213/91 não haverá necessidade de retornar a atividade ou recolhimento antes da DER.

Ambos benefícios são pagos a segurados que estão incapacitados, afastados de suas atividades, sendo que o auxílio-doença previdenciário é devido ao segurado incapacitado para o trabalho ou atividade habitual e o auxílio-doença acidentário é concedido ao segurado que sofre um acidente de trabalho ou doença ocupacional relacionada a seu labor, mas para o cálculo da aposentadoria é utilizado critérios diferentes entre eles. Tal distinção tem fundamento? As diferenças de tratamento entre esses benefícios de auxílio-doença não feriria o princípio constitucional da Isonomia?

Relevante esclarecer que o princípio da Isonomia tem sua fundamentação legal no art.5º da Constituição Federal/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

O princípio da isonomia, é o mais amplo dos princípios constitucionais, não permite que se faça tratamento diferenciado a pessoas que se estejam em situações idênticas. A sociedade moderna luta para que todos tenham tratamento igual, pela dignidade humana, para que haja equiparação na concessão de oportunidades de forma igual a todos os indivíduos.

A Constituição Federal vigente adotou o princípio da isonomia ou igualdade de direitos, antecipando a igualdade de aptidão, uma igualdade de tratamento idêntico pela lei, de acordo com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico64.

A interpretação do princípio da Isonomia deve levar em consideração a existência de desigualdades de um lado e de outro, as injustiças que determinada situação esteja causando, desta forma promovendo a igualdade plena.

Mas a simples escolha de determinados fatores que apontem fatores de distinção entre as pessoas, não podem ser arrolados como fator discriminatório. O princípio da Isonomia não pretende que todos exatamente, rigorosamente sejam tratados de forma igual, sem distinção, porquanto em verdade, qualquer generalidade inerente às pessoas, ou situações pode ser relacionado pela lei como fator de diferenciação. O importante no entanto é que haja uma ligação de correlação lógica entre a característica diferenciada utilizada e a distinção de tratamento em função dela conferida, da mesma maneira que tal correlação não viole as vantagens consagradas pela Constituição.

Para se verificar se o princípio da isonomia foi violado, primeiramente se faz necessário verificar se o fator adotado é critério de desigualdade, averiguar ainda se existe razoabilidade, fundamento lógico para o tratamento diferenciado devido ao fator adotado, do mesmo modo deve-se analisar se no caso concreto a compatibilidade com a ordem jurídica constitucional.

Analisando-se as semelhanças e diferenças entre os auxílios-doença previdenciário e acidentário, se vislumbra ofensa ao princípio da Isonomia, a violação é clara, pois em vários momentos a previdência demonstra sua intenção em tratar de forma desigual mostra-se injusta, porque fere o princípio da isonomia, promovendo uma direta discriminação entre os trabalhadores em auxílio-doença previdenciário e em auxílio-doença acidentário, ao utilizar formas de interpretação que resultem no reconhecimento de distinções provenientes de circunstâncias infortúnios.

A autarquia faz uma má aplicação da norma jurídica, utilizando critérios diferenciados entre os benefícios de auxílios-doença previdenciário e acidentário sem uma razão lógica, a distinção de tratamento é derivada da diferenciação feita entre esses benefícios.

O princípio da isonomia opera em duas formas diferentes. De um lado, frente ao legislador ou ao próprio executivo na edição de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que sejam criados tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas em situações idênticas. Do outro lado, na obrigatoriedade do intérprete, ou seja, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem que se faça diferença em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social, conforme MORAES.65

O tratamento dos segurados em gozo de auxílio-doença previdenciário ou acidental tem sua maior distinção no que se refere a computar o período em benefício no cálculo do tempo de contribuição para concessão de aposentadoria, não se encontra razão para tal diferenciação de tratamento.

Visto que ambos benefícios são concedidos a segurados que estão incapacitados para o trabalho ou atividade habitual, porque um trabalhador tem que ter contribuições intercaladas para ter o direito de inserir o período em benefício para o cálculo do tempo de contribuição e o segurado que está em auxílio-doença acidentário não precisa de nenhuma contribuição, nem mesmo intercalada, para ter o mesmo direito de incluir o tempo em benefício computado no cálculo de tempo de contribuição, não existe uma justificativa racional ou legal para tal distinção, com certeza existe uma ofensa ao princípio da isonomia.

Sabe-se que não há necessidade de dispensar a todos segurados o mesmo tratamento sem considerar suas diferenças, isto é tratamento idêntico, mas tem-se que tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas diferenças.

Portanto a previdência não pode tratar esses segurados diferentemente concedendo para alguns segurados a possibilidade de não precisar de contribuições e para outros exigir, mesmo que intercaladas, a obrigatoriedade de contribuir, para ter o mesmo direito, além disso os dois encontram-se na mesma situação, de afastados por incapacidade, porque um deve retornar ao trabalho e contribuir e o outro não? Com certeza estamos diante de grave ofença ao princípio da isonomia, pois mesmo que sejam verificadas diferenças entre os auxílios-doença os benefícios são concedidos a quem esta incapacitado para o trabalho, não se encontrando justificativa jurídica para o tratamento diferenciado aplicado aos benefícios.



56-A MP 664/2014, alterou a contagem de tempo do afastamento da atividade de 15 para 30 dias para ter inicio os beneficios de auxlio-doença.

57-O cálculo do salário de benefício conforme a MP664/2014 terá como teto do benefício a média das últimas 12 contribuições

58-Art.86 da Lei 8213/91 combinado com o anexo III do Decreto 3048/99

59-Art.55.O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: ...II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

60-Art.60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: ...III - o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade

61-SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado.2ª. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 232

62-Alencar, Hermes Arrais.Benefícios Previdenciários. 3. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2007, p. 212.

63-Superior Tribunal de Justiça - STJ, REsp 1422081 / SC; Recurso Especial 2013/0394635-0; Relator Ministro Mauro Campbell Marques (1141); Órgão Julgador T2 – Segunda Turma; Data do Julgamento 24/04/2014; Data da Publicação/Fonte DJe 02/05/2014; Turma Nacional de Uniformização – TNI, PEDILEF 200972540044001; PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator(a) JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA; Sigla do órgão TNU Data da Decisão 29/03/2012 Fonte/Data da Publicação DOU 25/05/2012.

64-Moraes, Alexandre de .Direito Constitucional, 20ª ed., SP: Atlas, 2008.p.65

 

65-Moraes, Alexandre de .Direito Constitucional, 20ª ed., SP: Atlas, 2008.p.65.

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