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O ÔNUS DA PROVA NO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA


Autoria:

Paulo Eduardo Soares Oliveira


Advogado Pós graduando em direito público e privado na Escola de Magistrados da Bahia - EMAB

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Resumo:

O presente trabalho tem como objetivo fazer umbreve analise do Processo Penal seus princípios constitucionais da presunção de inocência, da ampla defesa, paridade de armas, etc propondo uma redistribuição do ônus da prova no pedido de liberdade

Texto enviado ao JurisWay em 25/03/2015.



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PAULO EDUARDO SOARES OLIVEIRA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O ÔNUS DA PROVA NO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

 

 

 

 

 

RESUMO

 

O presente trabalho tem como objetivo fazer uma pequena analise do Processo Penal pautado nos princípios constitucionais da presunção de inocência, da ampla defesa, nos princípios processuais da paridade de armas, princípio da proporcionalidade, dentre outros, a quem cabe o ônus da prova no pedido de liberdade provisória, propondo uma nova redistribuição do ônus probandi. Serão abordadas algumas noções básicas de Direito Penal, seus princípios, o jus puniendi, persecutio criminis, conceito de Processo Penal e seus princípios, prisão pena e prisão cautelar, liberdade provisória e, por fim, a análise do conceito do ônus probandi, demonstrando que a atual distribuição do ônus da prova no pedido de liberdade provisória não coaduna com os princípios e valores consagrados em um ordenamento jurídico pautado na presunção da inocência e um processo constitucionalmente garantista com base na Constituição Federal de 1988.

 

 

Palavras chave: Direito Penal; Princípios, Processo Penal, Presunção de inocência, liberdade provisória, prisão preventiva e ônus da prova.



INTRODUÇÂO

 

O presente trabalho tem como escopo propor uma redistribuição probatória no processo referente ao pedido de liberdade provisória, fundamentando tal mister no principio constitucional da presunção de inocência no qual se baseia o Processo Penal Constitucional pátrio, juntamente com outros princípios, dispositivos, regras e postulados de interpretação, onde o ônus da prova no processo de liberdade provisória deve ser revisto, objetivando de assegurar ao indivíduo que esteja com sua liberdade cerceada, o respeito a seu estado de inocência, bem como fornecer-lhe, de fato, paridade de armas e condições processuais de defesa de sua liberdade, tendo em vista que este litiga contra o Estado, muito mais poderoso, que visa restringir seu direito fundamental.

A prisão antes do transito em julgado de sentença penal condenatória é sempre medida extrema, dessa forma, nossa Lei estabelece estritas situações em que essa é cabível. Com a entrada em vigor da Lei 12.403/11 que institui as medidas cautelares que visam substituir a prisão provisória, a prisão cautelar, que já é considerada medida extrema, só deve ser aplicada caso as demais medidas cautelares se mostrem insuficientes para assegurar os fins do processo.

Dessa forma, observa-se que o legislador busca demonstrar que a prisão antes do transito em julgado da sentença penal condenatória, por ser ua medida extremada, seja aplicada sempre subsidiariamente, ou seja, a prisão cautelar é a ultima ratio das medidas cautelares, aplicando-se a casos realmente extremos que lhe sejam proporcionais.

Dessa forma, por existir uma preocupação com a efetivação dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados, as modificações feitas acerca da liberdade provisória, refletem, diretamente, no processo para sua concessão ou denegação.

A questão do ônus da prova é de elevada importância na medida em que o indivíduo que está com sua liberdade cerceada já encontra-se em desvantagem material, dessa forma, a quem caberá o ônus de provar se o preso em flagrante deve reconquistar sua liberdade ou não?

Levando-se em conta que as detenções arbitrárias com o aval do judiciário tornaram-se recentemente o novo instrumento de limitação à liberdade, como muito bem asseverado pelo filosofo e jornalista alemão Anselm Jappe:

Esta onipotência da polícia e de uma justiça a serviço do governo é tendência universal. (...) esta criminalização de todas as formas de contestação não estritamente “legais” é um grande acontecimento em nossa época.[1]¹.

Bem como ao se analisar as origens de nosso Direito Estatal, observando que o mesmo encontra-se identificado com uma estrutura de poder desvinculado das práticas sociais comunitárias como assevera Antônio Carlos Wolkemer²[2];

Essa estrutura periférica e dependente é profundamente atingida por violentas contradições e incontidos conflitos de natureza social, econômica e política. Trata-se da falência de uma ordem jurídica herdada do século XVIII, por demais ritualizada, dogmática e desatualizada que, em suas raízes, nunca traduziu as verdadeiras condições e intentos do todo social.

Tendo em vista a medida de prisão como exceção, cabível apenas em determinados casos expressos em lei e a concessão da liberdade como obrigatória quando não preenchidos os requisitos da prisão provisória, o ônus da prova, em um processo acusatório pautado na presunção de inocência, na paridade de armas e demais postulados deve ser urgentemente revisto, devendo esse ônus, que atualmente cabe a defesa, ser redistribuído para se adequar a nosso sistema baseado na presunção de inocência e na liberdade como regra, sendo a prisão provisória medida de exceção.

Dessa forma, busca-se com o presente trabalho, tentar mostrar aos operadores e estudiosos do Direito, de que o ônus da prova no pedido de liberdade provisória deve ser revisto para que se adequar aos princípios de um processo alicerçado na presunção de inocência, na paridade de armas e na proteção do indivíduo perante o poder punitivo estatal, que muitas vezes se utiliza da prisão provisória como verdadeiro instrumento de antecipação da pena sobre um indivíduo presumidamente inocente.

1. DA FORMAÇÃO SOCIAL

 

A vida em sociedade está sujeita a uma serie de regras de convivência, dessa forma, o homem não goza da liberdade em sua plenitude, devendo pautar seu comportamento em normas pré-dispostas. 

Cabe ao Estado, como depositário das liberdades individuais a função de propiciar a ordem e a segurança necessárias para a manutenção e pleno desenvolvimento social, punindo aquele indivíduo que descumpra as regras pré-estabelecidas.

Em uma concepção Jusnaturalista, o estado de natureza (onde cada um é um juiz em causa própria) teria como consequência a instalação do caos e a degradação do ser humano, pois os bens fundamentais do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade, seriam constantemente ameaçados, não tendo o individuo nenhuma garantia de sobrevivência, mesmo que no estado atual das coisas, o próprio Estado se incube de matar, prender e tomar.

Os primeiros agrupamentos humanos surgiram para satisfazer determinadas necessidades como a segurança, à coleta de alimentos, a reprodução, etc., isso em meio a uma natureza, até então, hostil e desconhecida. Buscava-se com a aglomeração a superação de determinadas necessidades, as quais seriam muito difíceis, ou até, impossíveis de se conseguir de forma isolada.

Com o surgimento da agricultura, os agrupamentos humanos deixaram de ser nômades, passando então a se estabelecer em determinado território, surgindo assim, a propriedade da terra, a qual causou e ainda causa uma serie de conflitos.

 

A crescente complexidade das relações sociais, tanto entre os indivíduos quanto em relação a estes com o restante do grupo, e as novas demandas surgidas com o crescimento populacional e a questão da propriedade privada, fez surgir a necessidade da criação de um Estado baseado no contrato social, onde cada membro da sociedade abriria mão de determinada parcela de sua liberdade individual em favor da criação de um Estado de Direito, sob o qual, se estruturaria todas as relações sociais. Diante desta situação, o individuo que quebrasse esse contrato deveria ser punido, pois somente dessa forma a ordem poderia ser mantida, conservando a coesão social necessária ao pleno desenvolvimento humano em sociedade.

Em sua obra, Dos Delitos e das Penas (2003 p.19) Beccaria aponta que ninguém sacrifica uma parte de sua liberdade visando o bem comum, para ele, o homem apenas por interesses pessoais está ligado à determinada ordem social, e cada um desejaria não estar preso as convenções que obrigam os demais. Dessa maneira, estaria o homem, por sua própria natureza, inclinado a cometer delitos, pois este sempre quer manter-se livre das amarras sociais.

“somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em por no deposito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante.” [3]

 

Assim, com o surgimento das primeiras sociedades, as punições contra os transgressores das normas de convivência eram, em sua grande maioria, desproporcionais e injustas, a vingança privada era largamente utilizada, penas capitais e de banimento eram aplicadas sem nenhum critério de proporcionalidade ou meio de defesa para o acusado. Estas manifestações embruteceram as sociedades instalando-se um circulo de violência. Assevera Nucci (2010,p. 40) que:

“Vislumbrando a tendência destruidora da vingança privada, adveio o que se convencionou denominar de vingança pública [...] A centralização do poder fez nascer uma forma mais segura de repressão, sem dar margem o contra-ataque.” [4]

 

O Estado, na medida em que se aperfeiçoa a organização coletiva e, na busca de compor os conflitos causados pela desinteligência dos homens, avocou para si o monopólio da administração da justiça, assumindo a responsabilidade de garantir e assegurar a as condições de existência e desenvolvimento de toda a organização social.

 

2. CONCEITO DE DIREITO PENAL

 

Neste contexto, o Direito Penal surge como um instrumento de controle das relações dos indivíduos em sociedade e das relações destes com a mesma sociedade. Conceitua-se usualmente o Direito Penal como sendo “o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas” - Santos, Juarez Cirino dos. Direito Penal; Parte Geral, 3ª ed. 2008 pg 03, Lumen Juris - Por sua característica gravosa de controle das relações sociais, limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra bens jurídicos fundamentais para o corpo social.

 

2.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

 

O principio penal da ultima ratio externa que, somente quando as infrações aos direitos e interesses da sociedade assumem determinadas proporções, onde os demais meios de controle social se mostrem insuficientes na atividade e harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal como meio de controle formalizado, objetivando o reestabelecimento da ordem e mantendo uma função preventiva, na medida em que dita aos destinatários da lei os atos criminosos e suas consequências, consolidando assim, o principio da legalidade.

Desta maneira, a intervenção na esfera individual, que encontra no Direito Penal sua forma mais incisiva, só irá acontecer quando for realmente necessário, sempre respeitando os direitos fundamentais do individuo.

Já o principio da fragmentariedade determina que o Direito Penal, por sua característica de ser o modo mais agressivo de intervenção estatal na esfera individual, seleciona para sua proteção, apenas bens essenciais, imprescindíveis a manutenção social, como a vida, liberdade, propriedade, integridade física e psicológica, etc., não se trata de uma proteção ao particular de maneira singularizada, mas da sociedade como um todo. Diante dessa ótica, a função punitiva do Estado só deve entrar em ação quando realmente necessário, ou seja quando determinada ação, de fato, atinja o seio da sociedade como sendo uma real ameaça a esta como um todo.

O principio da culpabilidade vem a garantir que não haverá responsabilidade objetiva no Direito Penal, limitando assim o poder punitivo estatal, evitando as famigeradas arbitrariedades. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observe a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada, exigindo cautela e moderação para a aplicação da lei penal.

 

2.2 OBJETIVOS DO DIREITO PENAL

 

Assevera Juarez Cirino dos Santos (2009, p. 04) que o Direito Penal possui objetivos declarados (ou manifestos), destacados pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena, e objetivos reais (ou latentes), identificados pelo discurso critico da teoria criminológica da pena.    

“Os objetivos declarados do Direito Penal nas sociedades contemporâneas, consiste na proteção de bens jurídicos, ou seja, na proteção de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob ameaça de pena.” [5]

 

Os objetivos declarados do Direito Penal, de acordo com o nobre Professor, produzem uma aparência de neutralidade, quebrada pela analise dos objetivos reais ou latentes do Direito Penal que mostra sua utilização como importante ferramenta para a reprodução e manutenção de um sistema baseado na exploração desenfreada da mais-valia e na gigantesca desigualdade social, cominando penas altíssimas para crimes contra o patrimônio, característicos das classes subalternas, colocadas as margens da sociedade como excedente de mão de obra, os quais não possuem os meios necessários de sobrevivência, devendo ser mantidos excluídos, e, ao mesmo tempo, extinguindo a punibilidade de crimes contra a ordem tributaria, característicos de classes hegemônicas. Assim aponta o Prof. Juarez Cirino (2008, p.04):  

“Os objetivos reais do Direito em geral, cuja existência é encoberta pelos objetivos declarados do discurso jurídico oficial, nos quais aparece o significado político do Direito Penal como instituição de garantia e de reprodução da estrutura de classes da sociedade, da desigualdade entre as classes sociais, da exploração e da opressão das classes sociais subalternas pelas classes sociais hegemônicas” [6]

 

Dessa forma o Direito Penal e o sistema de justiça criminal, constituem, no contexto da formação econômico social, o centro gravitacional do controle social, garantindo o Estado de desigualdade altamente exclusivo, selecionando quem deve participar do meio social.

Levando-se em conta os objetivos declarados do Direito Penal, observa-se que os bens e interesses tutelados pela Norma Penal são essenciais a vida social, dessa forma, o Estado não permite que a sanção ao transgressor da norma fique ao alvedrio do particular (vingança privada), até porque, o fato criminoso, por atingir um bem essencial a sobrevivência social, agride a esta como um todo e não a vítima isoladamente, mesmo nas ações privadas, cabe a vitima apenas o jus acusationis e não o jus puniendi. Dessa forma, quando se constata a ocorrência de uma infração penal, cabe ao próprio Estado, por meio de seus órgãos, tomar a iniciativa para garantir a observância da lei. Neste sentido, o jus puniendi, o qual pertence, exclusivamente, ao Estado, se manifesta como sendo uma das expressões mais características de sua soberania.

 

3. JUS PUNIENDI

 

O jus puniendi caracterizado como direito subjetivo do Estado de punir o infrator da norma penal, manifesta-se inicialmente em abstrato, quando no processo de elaboração das leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo, e em concreto, quando alguém realiza uma conduta proibida pela norma penal, surge para o Estado então, a obrigação de sancionar o autor do delito. Ou seja, com o surgimento da infração penal, tem-se o inicio da pretensão punitiva estatal.    

Assim, a pretensão punitiva surge quando o jus puniendi sai do plano abstrato para o plano concreto, iniciando-se a persecução penal, onde o Estado, através do devido processo legal (o qual dá uma falsa impressão de neutralidade na seleção social), busca que o interesse do autor da conduta punível em conservar sua liberdade se subordine ao seu que pretende restringi-la com a aplicação da pena.

Porém, este direito de punir não pode ser efetivado de maneira inconsequente, não podendo o Estado auto executar seu direito, devendo a pena ser aplicada ao transgressor da norma penal, apenas, se, através do devido processo legal, for comprovada sua efetiva responsabilidade, mesmo que atualmente essa responsabilidade seja o fato da cor da pele e sua condição econômica, diante de um Estado capitalista que não sabendo o que fazer com a pobreza criada por ele próprio a criminaliza com a pena de morte, ou, na melhor das hipóteses, cerceia sua liberdade..

 

 

3.1 DA PERSECUÇÃO PENAL

 

Como o direito de punir pertence ao Estado e a pena somente poderá ser imposta pelo órgão jurisdicional por meio do regular processo, essa atividade desenvolvida para obter a aplicação da sanção ao culpado denominada persecutio criminis é, antes de tudo, uma obrigação funcional do Estado para que se possa lograr um dos fins para os quais este foi constituído, que é a manutenção da ordem jurídica.  

O objetivo do Processo Penal é viabilizar a aplicação da sanção penal àquele que praticou um crime ou uma contravenção penal. Para aplicar a sanção (pena ou medida de segurança), o Estado deve inicialmente desenvolver uma serie de atividades persecutórias.

A persecução penal é o somatório das atividades Estatais, na fase inquisitorial e na fase judicial, no qual se busca tornar efetivo o jus puniendi, impondo ao autor da ação delitiva, a sanção penal correspondente. 

Na fase inquisitorial, a persecução penal se dá na busca reunir elementos que demonstrem a existência de indícios de autoria e prova de materialidade da infração penal, já em fase judicial, que se inicia com o recebimento da denuncia ou queixa crime pelo juiz, se dá com a busca de provar a autoria e materialidade delitiva finalizando com a sentença transitada em julgado.

O Estado é titular único e exclusivo do direito de punir, porém, para que se evitem arbitrariedades (infelizmente constantes nos dias de hoje onde vivemos a criação de um Estado policial), o Estado autolimitou seu poder repressivo como assevera Bittencourt (2010, p.05):

“O Direito Penal subjetivo emerge do bojo do próprio Direito Penal objetivo, constituindo-se no jus puniendi, cuja titularidade exclusiva pertence ao Estado, soberanamente, como manifestação do seu poder de império. O Direito Penal subjetivo, isto é, o direito de punir, é limitado pelo próprio Direito Penal objetivo, que estabelece os seus limites, e pelo direito de liberdade assegurado constitucionalmente a todos os indivíduos.” [7]

 

Assim, através das vias judiciais para julgar o seu interesse na repressão, e, ao mesmo tempo, tutelando o direito de liberdade, reclamando a aplicação da ampla defesa, cujos outros princípios processuais são corolários, é que o Estado exerce a persecução penal.

 

 

 

 

 

4. DO PROCESSO PENAL

 

Como um ente soberano, o Estado tem o poder genérico de punir pessoas que cometem infrações penais. Assim, no momento em que é cometida uma infração penal, esse poder deixa de ser genérico (abstrato) e se torna concreto.

Surge dai, um conflito onde figuram de um lado o Estado com sua pretensão punitiva e de outro o suposto autor do delito, exercendo seu direito de defesa constitucionalmente consagrado afim de garantir seu status libertatis.

Para satisfazer sua pretensão, o Estado vai ao Poder Judiciário onde através da formulação de uma acusação, busca provar a autoria e materialidade do delito. O Juiz, ao final, solucionará o conflito de interesses, dizendo se procede ou não a pretensão punitiva Estatal. Caso seja procedente, será fixada uma pena a ser cumprida pelo condenado.

Fernando da costa tourinho filho (2010, p. 14), conceitua o Direito Processual Penal como sendo um “Conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal.” - Filho, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Sendo assim, diante de tal ótica, pode-se conceituar o Processo Penal como o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal.

O Processo Penal é regulamentado pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Penal (Dec.-Lei n. 3689/41), com suas diversas modificações, e por leis especiais.

 

 

 

4.1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E O PROCESSO CONSTITUCIONAL

 

O ainda vigente Código de Processo Penal brasileiro de 1941, inspirado na legislação processual penal italiana de 1930 com bases no regime fascista, era norteado pelo princípio da presunção de culpabilidade. Não se concebia a ideia da presunção de inocência, pois entendia-se que, por uma questão lógica, não haveria como se justificar a existência de uma ação penal contra aquele que é presumidamente inocente.

Porém, diante do surgimento da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, o Processo Penal passou a ser visto não apenas como um meio de se efetivar o jus puniendi, mas como um meio de proteção do individuo perante o poder punitivo estatal.

O CPP, diante de uma perspectiva nitidamente autoritária, prevalecendo sempre a preocupação com a ordem publica, guiado pelo principio da presunção de culpa, entrou em conflito com a promulgação da Constituição de 1988 que caminha em sentido oposto. 

A nova ordem constitucional, com a instituição de um sistema de amplas garantias individuais como a presunção de inocência (art 5º, LVII da CF) exige que o processo não seja mais conduzido, prioritariamente, como mero procedimento para a aplicação da lei penal, devendo ser entendido e efetivado como verdadeiro instrumento de garantias do indivíduo perante o poder punitivo estatal.

Assim assevera Eugenio Pacelli. (2010, p.07):

“O devido processo penal constitucional busca, então, realizar uma justiça penal submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sob a qual exerce monopólio.” [8] 

 

Como sendo o Direito Penal o corpo de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo estatal, sua aplicação (em decorrência de sua natureza excepcional de causar um gravame sem precedentes na vida do individuo), só deve acontecer em situações onde não haja nenhuma dúvida quanto à culpa do Acusado e a reprovabilidade de seu ato. Assim sendo, o sujeito deve ser visto não como um transgressor, mas, sim, o protagonista que legitima a democracia. 

            A condenação de um inocente, diante da gravidade que um ato desses pode causar, deve ser levada muito mais em conta, que a eventual absolvição de um culpado. Dessa forma, nossa ordem constitucional passou a exigir que o processo não mais fosse conduzido como mero veiculo de aplicação da Lei Penal, mas, que se transformasse em um instrumento de garantia do individuo perante o Estado.  

Não se pode mais compreender ou aplicar o Processo Penal sem a devida filtragem constitucional. O CPP de 41 não está superado apenas pelo tempo, mas também, pela nova ordem constitucional o qual institui um sistema de garantias individuais, sob a qual devem-se pautar todas as normas infraconstitucionais.

 

4.2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E POSTULADOS DE INTERPRETAÇÃO.

 

A definição para Estado Democrático de Direito depende de qual perspectiva é adotada. A noção de Estado Democrático de Direito, ajustada aos propósitos nacionais, orienta para a necessidade de reconhecimento e de afirmação da prevalência dos direitos fundamentais, não deve ser vista apenas como meta politica, mas, também, como critério de interpretação e aplicação do Direito. Assim assevera Pacelli (2010, p. 25):

“Assim, torna-se imperiosa a tarefa de definição de critérios mínimos de interpretação constitucional, que leve em consideração a aludida tutela penal, que, a nosso aviso, deve ser dirigida a proteção dos direitos fundamentais, no marco, portanto, de um discurso penal de intervenção mínima , necessária à afirmação daqueles direitos (fundamentais) contra ações especialmente gravosas.” [9]

 

Dessa forma os postulados de interpretação e aplicação do Direito devem ser dirigidos para que se possa trazer a máxima efetividade dos direitos fundamentais e a proibição dos excessos.

Por cuidar de uma intervenção estatal de graves consequências na liberdade individual, incidindo a penalidade diretamente (corporal) sobre o apenado, se faz mister, como maneira de aplicação da justiça, a máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

Embora as garantias individuais processuais se insiram no contexto do garantismo, isso não significa que seu conteúdo possa ser resumido a um conjunto de garantias estipuladas em favor do Réu, mas sim, como verdadeiras garantias de um processo meridianamente justo, pois levando-se em conta a falibilidade inerente ao ser humano, assim a solução de um caso penal somente será legítimo quando fundada em procedimento judicial justo, no qual se permita o amplo conhecimento dos fatos como também a ampla possibilidade de argumentação.

Dessa forma, não haverá incompatibilidade entre o garantismo e a intervenção penal, quando se puder justificar a condenação penal pela estrita observância do devido processo penal constitucional.

4.3 PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL.

 

A observância e aplicação dos direitos fundamentais tem no Direito Penal, que é a forma mais incisiva de invasão da liberdade humana, sua importância majorada, na medida em que busca proteger a liberdade, a dignidade e outros valores sagrados para qualquer ser humano.

Diante de tal colocação, tem o Estado, como garantidor desses direitos, a obrigação de observá-los e aplicá-los o mais amplamente possível, como sendo a única maneira de legitimar suas ações incisivas.

Os postulados são conceituados pelo brilhante trabalho do Mestre Humberto Ávila (Teoria dos Princípios) como sendo abstrações deduzidas do sistema dos direitos fundamentais que configuram a base normativa de nosso ordenamento, como método de interpretação e aplicação das normas jurídicas. Já os princípios, assim como as regras, estão positivados nos textos constitucionais e legais ainda que implicitamente. Dessa maneira, os postulados são extraídos do sistema no contexto dos direitos fundamentais constitucionais e os princípios são extraídos dos textos legais e da constituição.

Apresenta o ilustre Mestre Humberto Ávila (2011, p.79), a seguinte definição dos princípios:

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda a uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção Conclui-se então, que os princípios são normas que determinam um fim a ser atingido (estado ideal de coisas) como também, ditam os caminhos a serem trilhados para que se chegue a este estado ideal.” [10]

 

Em relação ao Processo Penal enquanto sistema jurídico de aplicação do Direito Penal, estruturado em solidas bases constitucionais, pode-se adiantar a existência de alguns princípios absolutamente infestáveis/fundamentais destinados a cumprir a tarefa de proteção e tutela dos direitos individuais através do justo/devido processo legal. Quanto mais democrático for o regime, o processo penal se apresenta-se como um notável instrumento a serviço da liberdade individual.

O Principio da Verdade Real objetiva estabelecer que o direito de punir seja exercido, exclusivamente, contra aquele que praticou a infração penal e no exato limite de sua culpa. Dessa forma, o juiz criminal deve fazer o possível para buscar a verdade real dos fatos, pois, diferentemente do processo civil, não se admite ficções e presunções processuais.

Porém quando se fala em verdade real, não se pode ter a presunção de se chegar a verdade total dos fatos, mas tão somente salientar que o ordenamento confere ao juiz penal poderes para coletar dados que lhe possibilitem, na medida do possível, restaurar o acontecimento pretérito.

O principio da imparcialidade do Juiz, intimamente ligado ao sistema acusatório, dita que o julgador deve ser imparcial, admitir ao contrario seria uma verdadeira catástrofe, tendo em vista que o Estado chamou para si a tarefa de dar a cada um o que é seu, se não houver a imparcialidade do juiz, esta missão não será cumprida.    

O Principio da paridade de armas (principio da igualdade das partes) dita que, em sendo acusatório, deve haver uma igualdade entre as partes, pois sem essa igualdade de condições, não haveria equilíbrio, tendo como mais nefasta consequência a negação da justiça.

No processo as partes figuram em polos opostos, mas devem situar-se no mesmo plano em igualdade de direitos, consequência logica da estrutura processual penal em um sistema acusatório. A norma constitucional segundo o qual todos são iguais perante a lei traduz-se, em juízo, como igualdade das partes.

Para que haja essa igualdade, se faz mister que as partes disponham das mesmas armas. Os direitos e poderes que se conferem a Acusação não podem ser negados a Defesa.

Encontra-se no Art. 5° LIV da CF, o principio do devido processo legal, por meio do qual o Réu somente sofrerá uma condenação após ser processado de acordo com as regras processuais previamente existentes. O CPP concretiza tal principio quando no Art. 261, estabelece que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor e no art. 263, quando dispõe que se o acusado não tiver defensor, o juiz lhe nomeará um o que assegura também o principio da igualdade das partes.

O art. 5°, LV, da CF estabelece que as partes têm o direito de participação em todos os atos processuais, em igualdade de condições, para que assim possa exercer o contraditório, corolário da ampla defesa.

É por força deste principio que não se admite a condenação fundamentada em provas produzidas, exclusivamente, em fase inquisitorial na qual não vige o contraditório e a ampla defesa.

Eugenio Pacceli (2010, p. 33), assevera que: “Enquanto o contraditório exige a garantia da participação, o principio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.” Dessa forma pode-se afirmar que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e por qualquer meio que demonstre a inocência do acusado, mesmo que a prova da inocência seja colhida por meio ilegal.

O principio do estado de inocência elencado n art. 5º, LVII, da CF dita que não se pode presumir a pessoa culpada até que ocorra o transito em julgado de eventual sentença penal condenatória. Emanam de tal principio consequências como a que o Réu não pode ser condenado mediante suposições, ou seja, existindo duvidas sobre a sua culpabilidade, ele deve ser absolvido, devendo o titular da ação penal provar a autoria e materialidade delitiva, sendo a restrição da liberdade de locomoção antes de transitar em julgado a condenação penal medida de exceção.

Estabelecido no art. 5º, LX, da CF recepcionado pelo art.792 do CPP, o principio da publicidade estabelece que as audiências, sessões e atos processuais serão públicos, salvo hipótese de esta publicidade vier a ferir o direito a intimidade das partes ou interesses sociais, casos em que o juiz poderá, de oficio, ou a requerimento das partes, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o numero de pessoas que possam estar presentes.    

O principio da inadmissibilidade de provas obtidas ilicitamente contida no art. 5º, LVI, da CF e art. 157 do CPP, vem a ser importante garantia, tendo em vista garantir que toda prova obtida de fora ilícita, seja em afronta a Constituição, seja em desrespeito o direito material ou processual, não será admitida em juízo. Isso demonstra a preocupação do legislador de que seja o processo pautado na estrita legalidade, evitando as famigeradas arbitrariedades característicos de sistemas autoritários, como ocorridos em um passado não tão distante de nossa historia nacional.

Conclui-se então, com a breve analise desses princípios, que existe uma preocupação real em defender os direitos e garantias fundamentais, pois é deles que advém tais princípios, e quem está respondendo um processo penal, litigando contra o Estado, deve ser tutelado por tais garantias, tendo em vista a disparidade existente (Estado e Réu) como também as consequências advindas de tal processo, que pela natureza da condenação, pode causar um gravame sem precedentes.

Por isso, levando-se em conta que a condenação de um inocente causa um prejuízo muito maior que a eventual absolvição de um culpado, as garantias trazidas pelos princípios processuais penais, são, antes de tudo, verdadeira forma de proteção social. 

 

 

5.  DA PRISÃO

 

A prisão é a perda da liberdade de locomoção, seja por motivo do cometimento de um ilícito ou por ordem legal fundamentada, se apresenta de duas formas: prisão pena, ou penal repressiva e a prisão processual provisória.       

A prisão pena é aquela imposta como medida repressiva após o transito em julgado da sentença condenatória que impôs a pena privativa de liberdade.

Já a prisão processual (provisória), é medida cautelar imposta antes do transito em julgado da sentença condenatória em situações excepcionais, por razões de necessidade ou oportunidade, são estas: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. A prisão cautelar também pode ser imposta como medida coercitiva para o adimplemento de uma obrigação, como ocorre na prisão civil por inadimplemento voluntario e inescusável da prestação alimentícia.

 

5.1 DA PRISÃO PENA

 

O Código Penal prevê penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples), penas restritivas de direitos e pena de multa

A prisão-pena caracteriza-se como sendo o sofrimento imposto pelo Estado ao infrator da norma penal, como medida de restabelecimento da ordem jurídica contrariada.

A finalidade precípua é a reeducação e a reinserção do condenado à comunidade, porém, não há como negar o critério de que a pena de liberdade seja um verdadeiro castigo, retribuindo na exata medida, ao menos é a idéia, o mal causado pelo infrator.

Diante de nossa realidade, percebe-se que as funções de educação e reinserção social do infrator não passam de idéias, pois as condições de quem se encontra em estabelecimento prisional, verdadeiras masmorras medievais, não são, nem um pouco, favoráveis a estas finalidades. As prisões passaram a ser conhecidas como verdadeiras faculdades do crime, pois o individuo que ali passa determinado tempo, tendo contato com criminosos mais periculósos, pode tornar-se, socialmente falando, um individuo nocivo. No interior do cárcere, os apenados vivem como verdadeiros farrapos humanos, tendo como mais grave consequência a destruição de sua autoestima, “castrando” suas esperanças de uma vida mais digna.

Assim, infelizmente, nossa sociedade utiliza o cárcere como verdadeira lata de lixo, onde são jogados aqueles que não devem fazer parte do meio social. Levando-se em conta os objetivos reais do Direito Penal, como meio de manutenção e reprodução de uma sociedade desigual e extremamente exclusiva, o estabelecimento prisional, serve como meio de segregação social, deposito de lixo humano, daqueles que são postos as margens sociais.

 

5.2. PRISÃO SEM PENA

 

Como o próprio nome esta a indicar, a prisão sem pena não é fruto de uma condenação, ou seja, ocorre no transcorrer do processo ou, em determinadas situações, até antes de ser iniciada a ação penal. O Prof. Julio Fabbrini Mirabete (2009 p. 138) pondera que::

“rigorosamente, no regime das liberdades individuais que preside nosso direito, a prisão só deveria ocorrer para o cumprimento de uma sentença penal condenatória. Entretanto, pode ela ocorrer antes do julgamento ou mesmo na ausência do processo por razões de necessidade ou oportunidade. Essa prisão assenta na Justiça Legal, que obriga o individuo, enquanto membro da comunidade, a se submeter a perdas e sacrifícios em decorrência da necessidade de medidas que possibilitem ao Estado o bem comum, sua ultima e principal finalidade” [11]  

 

As hipóteses de prisão processual após as leis 11.689/08 e 11.719/08 que retiraram do ordenamento a prisão por sentença condenatória recorrível e a prisão por pronuncia, passaram a ser as seguintes: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária.

A constituição Federal de 1988, em seu Art. 5°, LXI, determina que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciaria competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

O novel Art. 283 do CPP em sintonia com o comando constitucional elenca as hipóteses em que o individuo pode ter sua liberdade cerceada.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.  

 

Existem, dessa maneira, dois modos de efetivação da prisão, quais são a prisão em flagrante e a prisão por mandado.

O art. 288 do CPP determina que ninguém será recolhido à prisão sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentar a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo de entrega do preso, com declaração de dia e hora. A custodia sem a observância de tal formalidade constitui crime de abuso de autoridade de acordo com a Lei 4.898/1965.

 

5.3. PRISÃO TEMPORÁRIA.  

 

A prisão temporária prevista na lei 7.960/89 é medida acautelatória de restrição de liberdade de locomoção por tempo determinado, tendo a finalidade de possibilitar a investigação de crimes considerados graves durante a fase inquisitorial, não sendo cabível, por este motivo, durante a fase judicial.

De acordo com o art. 1° da referida Lei, a prisão temporária é admitida nas seguintes hipóteses: quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°), sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°), roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°), extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°), extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°), estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único), epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°), envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285), quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal,  genocídio (Arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas, trafico de drogas (art. 33 a 37 da Lei 11. 343) e crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86).

Como sendo medida cautelar voltada aos crimes mais graves, se faz mister para a decretação da prisão temporária a existência concreta de fundadas razões as quais demonstrem que a prisão é medida imprescindível às investigações policiais. Dessa forma assevera Tourinho Filho. (2010, p.. 622):

“Uma vez que se instituiu a prisão temporária, deverá ela, no direito a ser constituído, cingir-se às infraçõ4es graves, única e exclusivamente, quando “imprescindível às investigações policiais”, e, assim mesmo, é preciso haja prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria.” [12]

  

A prisão temporária será sempre decretada pelo juiz em face de representação da autoridade policial, ou requerimento do Ministério Público, não se admitindo que tal modalidade de prisão seja decretada de oficio pelo magistrado.

O prazo de duração é de cinco dias prorrogáveis por igual prazo, caso seja demonstrada extrema e comprovada necessidade (art. 2° a Lei 7.960/89). Quando se tratar de crimes hediondos e os equiparados à este como trafico de drogas, tortura e terrorismo, o art. 2°, § 4° da Lei 8.072/90 determina que o prazo da prisão temporária é de trinta dias, prorrogáveis por igual período em casos de extrema e comprovada necessidade.

 

5.4 PRISÃO EM FLAGRANTE.

 

O art. 302 do CPP enumera as hipóteses de prisão em flagrante as quais são classificados pela doutrina como sendo flagrante próprio, que abrangem as situações descritas nos incisos I e II do referido artigo, flagrante impróprio ou quase flagrante, na hipótese do inciso III e flagrante presumido ou ficto na hipótese do inciso IV.

 

 

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

 

II - acaba de cometê-la;

 

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

 

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

 

De acordo com o inciso I do artigo supra, considera-se em situação de flagrante aquele que está cometendo o crime, ou seja, o indivíduo é flagrado cometendo os atos executórios da infração penal.

Na hipótese do inciso II, o agente é flagrado no momento em que acaba de cometer a infração, estando ainda no local. Dessa forma encontra-se em flagrante quem já encerrou os atos de execução sendo encontrado no local dos fatos em situação indicativa de que praticou a infração penal.

O flagrante impróprio, ou quase-flagrante, ocorre quando o autor da infração penal é perseguido logo após o cometimento do ato em situação que faça presumir ser este o autor da infração. Vale ressaltar que a palavra perseguição não supõe que os fugitivos estejam na esfera visual dos perseguidores, mas tão somente que os últimos estejam no encalço dos autores do crime. A expressão “logo após” abrange o tempo necessário para que a policia seja chamada e busque tomar informações sobre as características do autor do fato criminoso e a direção por esse tomada, para que se inicie a perseguição.

Considera-se em flagrante presumido ou ficto, quem é encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor da infração.

            Como existe na prisão em flagrante manifesta evidencia probatória quanto ao fato típico e sua autoria, justifica-se a detenção daquele que é surpreendido cometendo o delito, porém, tal medida apenas se justifica quando tiver caráter cautelar, ou seja, diante dos fatos contidos no auto de prisão, fique constatada a presença de alguma circunstancia que autorize a prisão preventiva, como constata-se com a leitura do inciso II do art. 310 do CPP, inserido pela Lei 12.403/11,  onde diz que a prisão em flagrante poderá ser convertida em prisão preventiva, caso estejam presentes as hipóteses que autorizam tal procedimento.

 

5.4.1 FUNÇÕES DA PRISÃO EM FLAGRANTE. 

 

A função mais relevante atribuída a prisão em flagrante diz respeito a procurar evitar que a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos.

Dessa forma, a prisão em flagrante presta-se à diminuição ou ao afastamento dos efeitos da infração penal, impedindo a consumação ou o exaurimento do crime, bem como o aproveitamento de todo o material probatório que dela emerge, dessa forma, a prisão em flagrante se justifica como importante providencia acautelatória da prova, da materialidade do fato e da respectiva autoria.

Coadunando com tal posicionamento assevera Eugenio Pacelli (2010, p. 431)

“A prisão em flagrante, portanto, cumpre importantíssima missão, cuidando dos efeitos da ação criminosa, quando não se deu completo afastamento (dos efeitos), bem como da coleta imediata da prova, para o cabal esclarecimento dos fatos. Feito isso, esgota-se a sua função, impondo-se ao juiz que seja devidamente fundamentada a manutenção da prisão realizada em situação de flagrante delito.” [13]

 

Como a prisão em flagrante é um ato de natureza administrativa, só se justifica a permanência do indiciado no cárcere para garantir o desenrolar normal do processo, respaldando sua permanência na prisão apenas se estiver presente algum fundamento da prisão preventiva (art. 312 do CPP), dessa forma, a regra é a restituição da liberdade logo depois de cumpridas as funções da prisão em flagrante.

 

5.5 PRISÃO PREVENTIVA

 

Diante das brutais consequências que pode causar ao individuo, a prisão antes da ação transitar em julgado, só pode ser admitida nos casos em que seja estritamente necessária, na medida em que retira do individuo seu staus libertatis constitucionalmente garantido.

Enquanto a prisão em flagrante fundamenta-se na proteção da vítima e na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela-se como importante instrumento para a proteção da persecução penal, buscando impedir que eventuais atos praticados pelo alegado autor, ou terceiro, possam colocar em xeque a efetividade do processo. Dessa maneira, a prisão preventiva, como instrumento cautelar de tutela da persecução penal, apenas justifica-se na medida em que puder proteger o processo quando os outros meios cautelares se mostrarem insuficientes.

Assim expressa o Professor Tourinho Filho (2010, p. 632):

“Assim, no nosso entendimento, ordem pública, ordem econômica, magnitude da lesão são circunstancias que estão a mais de cem léguas dos fins do processo, e, por isso mesmo, a prisão com fundamento numa dessas circunstancias, sobre não ser medida cautelar, fere o principio da inocência, que proíbe toda e qualquer antecipação da pena, e, na hipótese, haveria, tão somente, uma antecipação do castigo.” [14]      

 

Tendo em vista todo o sistema de garantias individuais constitucionais, a prisão preventiva só pode ser decretada por autoridade competente, de forma escrita e com a devida fundamentação conforme estabelecido no art. 5°, LXI da CF e 283 do CPP.

Ocorre que esta fundamentação, tendo em vista que se trata de medida restritiva de direitos, deve estar pautada na estrita legalidade, ou seja, se tal medida mostrar-se necessária para a tutela processual, devendo a autoridade fundamentá-la em uma das hipóteses que autorizam tal procedimento, justificando assim, a restrição do direito de liberdade constitucionalmente garantido como meio estritamente necessário para assegurar os fins da persecução penal.

A prisão preventiva pode ocorrer desde o inicio da persecução penal, na fase inquisitorial, ou até após a prolação da sentença (art. 387, paragrafo único e 492, I, e, todos do CPP). As hipóteses de sua decretação encontram-se elencadas nos arts. 312 e 313 do CPP, onde o legislador vislumbrou as circunstancias que poderiam acarretar algum tipo risco ao normal andamento processual.

A prisão preventiva também poderá ser aplicada, desde que se faça necessária, estando preenchidos os requisitos legais para a adoção da gravosa medida, como sanção a ser imposta caso o individuo não cumpra as obrigações impostas em outras medidas cautelares, assim a medida de prisão é subsidiária devendo ser aplicada quando os outros meios cautelares se mostrarem insuficientes.

A duração da prisão preventiva está diretamente ligada a existência temporal de sua fundamentação. Dessa forma, enquanto restar provado a existência de uma das hipóteses que justifique a medida restritiva será mantida, da mesma maneira, no momento em que não exista mais motivos para a segregação, o indivíduo deve ser prontamente posto em liberdade, podendo a prisão ser decretada a qualquer momento desde que venha a tona alguma hipótese que a justifique.

Assim, a revogação da prisão preventiva não implica em concessão de liberdade provisória, pois o preso preventivamente, tão logo seja revogada a prisão, deverá ter restituída sua liberdade como um todo, sem qualquer imposição/restrição.

5.5.1 REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA.

 

A prisão preventiva só deve ser decretada por juiz competente quando presentes os requisitos legais, pode ser levada a efeito em qualquer fase do inquérito ou do processo, seu cumprimento se da através de mandado de prisão.

O art. 313 do CPP admite a prisão preventiva, apenas em casos de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou se já estiver o acusado condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência se o crime envolver violências doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, por fim, quando houver duvida quanto a identidade civil da pessoa.

O art. 312 do CPP prevê que só é cabível a prisão preventiva quando presentes seus pressupostos, que são indícios suficientes de autoria e materialidade do crime (fumus delicti equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar) e também, ao menos um, dos chamados fundamentos da preventiva, quais são: a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, garantia de aplicação da lei penal, garantia da ordem econômica, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

A aparência do delito deve estar presente em toda e qualquer prisão provisória como verdadeiro pressuposto da decretação da medida acautelatória. Dessa maneira, o juiz ao verificar pelas provas constantes nos autos que o agente praticou o fato acobertado por uma excludente de ilicitude, não poderá decretar a prisão preventiva nos termos do art. 314 do CPP in verbis:

Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Pena

 

A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal tem caráter evidentemente instrumental, funcionando como medida cautelar de proteção à efetividade do processo principal.

Por conveniência da instrução criminal, entende-se que a prisão se faz necessária para a proteção do regular andamento do processo, quando o acusado, ou terceiro ligado a este, estiver cometendo algum, ou alguns atos, que possam prejudicar a persecução penal, como ameaça a testemunhas, destruição de documentos importantes, etc.

Já para garantia da futura aplicação da lei penal, a preventiva é declarada quando o agente está foragido ou prestes a fugir, porém, como assevera Eugenio Pacelli (2010 p. 434) a prisão cautelar fundamentada nessa hipótese: “há de se fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos, como ocorre na simples fundamentação de riqueza do réu.” Assim, a prisão preventiva fundamentada na garantia da futura aplicação de lei penal tem a finalidade de, em caso de eventual condenação, que a justiça não seja frustrada.

A medida de prisão como garantia da ordem publica é aplicada para que o autor do delito seja afastado do convívio social em razão de sua periculosidade. A depender do crime praticado e a gravidade social que este causou, tendo em vista a nocividade que o autor do delito representa a sociedade e, também, como medida necessária tendo em vista o risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, se faz necessária a manutenção da medida segregante. O tema é bastante polêmico e abrangente, levantando numerosos discursos em todas as esferas do direito, pois não existe uma definição exata do que seria esta ordem pública.

Além do mais, argumenta-se que tal fundamento, de manutenção da prisão por entender-se que existe o risco do cometimento de novas infrações penais estaria ferindo o principio do estado de inocência. Tendo em vista as circunstancias constantes nos autos, como a gravidade do crime, seu modo de execução, a existência de elementos concretos de autoria e materialidade, bem como a repercussão social que o fato causou, autoriza que o principio do estado de inocência seja mitigado pelo principio da proteção social constitucionalmente relevante. Assim leciona Pacelli (2010, p.436):

“Parece-nos, entretanto, que, sempre excepcionalmente, o principio do estado de inocência haverá de ser flexibilizado quando em risco valores (normatizados) constitucionalmente relevantes. Não estamos nos referindo à segurança pública como mera abstração, ou como valor a ser sopesado sem critérios empíricos, mas à sua necessária concretização, diante de hipóteses excepcionalíssimas” [15].

 

Dessa maneira, crimes que venham a causar um mal social, seja por sua repercussão, pela natureza do bem jurídico atacado, crueldade na execução e mostrando-se o réu um ser realmente nocivo a sociedade, a prisão como requisito para a proteção da ordem publica mostra-se inteiramente cabível. Neste sentido Eugenio Pacelli (2010, p. 437):

“A prisão preventiva para a garantia da ordem publica somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos, quer quanto a pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e quando haja riscos de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade.” [16]

 

A prisão como medida protetiva da garantia da ordem publica não se destina a proteger o processo penal enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Este fundamento tem como função a proteção da comunidade, a qual seria duramente atingida caso não houvesse o aprisionamento de autores de determinados tipos de crimes que causam clamor e intranquilidade social.

Assim, a prisão para a proteção da ordem pública deve ocorrer apenas em circunstancias excepcionais, destinada a crimes gravíssimos, quer quanto a penalidade abstratamente cominada, que quanto aos meios de execução, juntamente com outros elementos como a intranquilidade social causada pelo ato, o alto risco de novas investidas criminosas pelo réu, sua periculosidade social e o clamor público. Porém, cada fundamento destes, de forma isolada, não pode consubstanciar uma prisão preventiva, devendo existir uma interação entre tais fatores, baseando-se o juiz, sempre em fatos concretos, pois diante da exploração midiática da violência, a opinião pública pode ser facilmente manipulada.

Valido ressaltar que, a existência de outros inquéritos policiais e ações penais propostas contra o réu ou indiciado pela pratica de delitos da mesma espécie, poderá, juntamente com os demais elementos acima discriminados, consubstanciar uma prisão preventiva.

O que há de ser observado, é que se faz necessário a conjugação de vários fatores para que se chegue a um entendimento de que a prisão do individuo, fundamentada na tutela da ordem publica seja realmente necessária, pois a manutenção da ordem pública depende de uma serie de fatores, não podendo uma prisão basear-se em apenas um critério avaliativo, mas sim, em um conjunto de fatores necessários para a manutenção da ordem social.  

A Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste), em seu art. 86, incluiu na redação do art. 312 do CPP a possibilidade de decretação e/ou manutenção de prisão preventiva como garantia da ordem econômica.

Na opinião do professor Fernando da Costa Tourinho Filho (2010, p. 629), trata-se de medida desnecessária para assegurar a ordem econômica, assim vejamos: “Quer-nos parecer, contudo, à primeira vista, que tal circunstancia é um tanto quanto esdrúxula. Sua esdruxularia repousa na circunstância de não ser ela a medida ideal para coibir os abusos contra a ordem econômica.” - Filho, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Tal posicionamento é justificado pelo nobre Professor, pelo fato de que a garantia da ordem pública mostra maiores resultados práticos quando as sanções são aplicadas diretamente sobre a pessoa jurídica (2010, p. 630).

“Para nós, trata-se de medida sem nexo e inútil. Se a providencia tem como objetivo perseguir a ganância, o lucro fácil, a safadeza de industriais e comerciantes desonestos, que se estabeleçam sanções em relação à pessoa jurídica.” [17]

 

Concluindo, tanto a prisão preventiva como garantia da ordem pública quanto à prisão para a manutenção da ordem econômica, não têm uma finalidade instrumental ligada à tutela do processo principal, tendo característica distinta, visando proteger a tranquilidade e ordem social.

A Lei 11340/06 determinou que fosse acrescentada outra hipótese de decretação de prisão preventiva nos crimes cometidos com violência domestica ou familiar contra mulher, mesmo que a pena cominada seja a de detenção, quando houver necessidade de garantir a execução de medidas protetivas de urgência.

A prisão preventiva poderá ser decretada pelo juiz de oficio ou em razão de requerimento do Ministério Público, ou do querelante ou do assistente, ou de representação da autoridade policial como expresso no art. 311 da referida Lei in verbis:.

Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

 

A qualquer tempo o juiz pode revogar a prisão preventiva caso não estejam mais presentes os motivos que a substanciam como exposto no art. 321 do CPP, pode ainda, ser decretada novamente assim que surja uma das condições que a autorizem, porém, a decisão que decreta ou denega a medida preventiva deve ser sempre fundamentada.

 

5.6 PRISÃO PROVISÓRIA E AS MEDIDAS CAUTELARES INSERIDAS PELA LEI 12403/11.

 

A Lei 12.403 de 04 de maio de 2011 trouxe grandes inovações no titulo IX do CPP, as quais, coadunadas com um sistema de garantias individuais de proteção a liberdade, reserva a medida restritiva de liberdade antes da sentença final a casos que se mostre realmente indispensável.

Encontra-se estabelecido no novel art. 282 do CPP, as regras de aplicação das medidas cautelares que devem ser utilizadas como meio de tutela processual nos casos que sejam necessárias, colocando a prisão preventiva, claramente, como ultima hipótese, ou seja, quando as demais medidas cautelares se mostrarem ineficazes, dando uma gama de possibilidades ao magistrado para que este reserve a prisão preventiva a casos que realente a demande, utilizando-se um critério subsidiário para a aplicação de tal medida.

Dessa forma, observa-se que a prisão preventiva deve ser utilizada como medida subsidiária caso as medidas cautelares colocadas a disposição do magistrado não se mostrem suficientes para assegurar o regular andamento processual, a aplicação da lei penal, a ordem pública e econômica.

 

5.7 PRISÃO PROVISÓRIA E A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

 

O principio da inocência recebeu tratamento distinto por parte do constituinte de 1988, não falando nossa Constituição em presunção de inocência, mas afirmando esta como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal, abrangendo assim a fase inquisitorial e a fase judicial.

Por se tratar de prisão de quem deve ser obrigatoriamente considerado inocente, é indispensável que tal medida seja fundamentada devendo essa fundamentação estar relacionada com a proteção de determinados e específicos valores positivados na ordem constitucional em igualdade de relevância como critério de proporcionalidade.

Como assevera Eugenio Pacelli (2010, p. 416):

“Assim, as privações da liberdade antes da sentença final devem ser judicialmente justificadas e somente na medida em que estiverem protegendo o regular exercício da jurisdição penal. Pode-se pois, concluir que tais prisões devem ser cautelares, acautelatórias do processo e das funções da jurisdição penal. Somente ai se poderá legitimar a privação da liberdade de quem é reconhecido pela ordem jurídica como ainda inocente.” [18]

 

Como a prisão antes do transito em julgado da sentença condenatória é sempre uma medida cautelar se faz mister que não se perca de vista os resultados finais do processo que é a razão de ser de uma medida cautelar.

A prisão cautelar somente se legitima quando é exercida para a garantia da eficácia da persecução penal, caso sua aplicação pudesse trazer consequências mais graves que uma possível condenação estaria ela desempenhando uma função punitiva, perdendo sua justificação. A proporcionalidade da medida cautelar é assim medida de sua legitimação.  

 

6.  LIBERDADE PROVISÓRIA

 

A liberdade provisória tem por finalidade garantir ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer de um processo, vinculando-o ou não a determinadas obrigações.

Fernando da Costa Tourinho Filho (2010, p. 637) conceitua a liberdade provisória como sendo uma liberdade limitada, um ponto localizado entre a prisão provisória e a liberdade em sua plenitude:

“A liberdade provisória é medida intermediaria entre a prisão provisória e a liberdade completa, vale dizer, antes de ser definitivamente julgado, aquele que comete infração penal não fica preso e tampouco desfruta da inteira liberdade” [19]

 

Diferentemente do relaxamento de prisão em flagrante, previsto no art. 5º, LXV da CF, a liberdade provisória irá substituir uma prisão efetuada dentro da legalidade por uma liberdade vinculada a determinadas condições, as quais se não forem cumpridas diante da Lei 12403/11 em seu art. 312, paragrafo único, podem levar a decretação da prisão preventiva.

Perante tais condições impostas para a concessão da liberdade provisória, assevera Eugenio Pacelli ( 2010, p.455):

“Também a liberdade provisória implica a restrição de direitos, e, mais que isso, a restrição de quem ainda não foi definitivamente condenado, em outras palavras, restrições de direitos do inocente”. [20]

 

Dessa forma, mesmo que tal medida seja menos gravosa do que a restrição da liberdade de locomoção não deixa de ser uma forma de limitação/sanção ao indivíduo, o qual goza do principio do estado de inocência.

Embora a prisão provisória seja a medida mais eficiente em termos de garantir a presença do acusado aos atos da instrução e sua sujeição a eventual sanção penal, tem-se buscado medidas que garantam a presença do acusado aos atos do processo sem as famigeradas consequências da privação de sua liberdade de locomoção, reservando tal medida aos casos que realmente a demandem, seja para assegurar a instrução criminal, para que se evite eventual subtração à aplicação da lei penal, por garantia da ordem pública ou econômica.

Coadunando com tal entendimento encontra-se a lei 12403/11, no qual em seu art. 319, observados os critérios constantes do art. 282 do CPP, estabelece medidas cautelares que visam à substituição da prisão preventiva, utilizando-se desta como ultima opção. 

Em face da nossa Constituição, que erigiu o principio da presunção de inocência à categoria de dogma constitucional, é um verdadeiro não senso prender uma pessoa presumidamente inocente sem que haja real necessidade de tal medida.

Dessa forma, a concessão da liberdade provisória será obrigatória caso não se apresente, no caso concreto, nenhum dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva, este é o mandamento encontrado no art. 321 do CPP com a modificação trazida pela Lei 12403/11 in verbis:

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código...   

 

A liberdade provisória substitui a prisão em flagrante, sua concessão será sempre obrigatória se não preenchidos os requisitos legais para a decretação a prisão preventiva, isto diante da própria Constituição Federal, art. 5º, LXVI, na qual estabelece que ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança e art. 321 do CPP.

6.1. LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA

 

Trata-se de direito subjetivo constitucional que assegura ao acusado, mediante a prestação de uma garantia real e o cumprimento de determinadas obrigações, o direito de conservar sua liberdade até que sobrevenha eventual sentença condenatória irrecorrível. Tourinho Filho (2010, p 642) assim descreve a fiança:

“É uma contracautela com o objetivo de deixar o indiciado ou réu em liberdade, mediante uma caução que consiste em deposito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou até mesmo em hipoteca inscrita em primeiro lugar” [21]

 

A fiança deve ser arbitrada expressamente, devendo seus termos em caso de dúvida, serem interpretados a favor do fiador.

A caução pode ser prestada pelo preso ou por terceiro em seu favor. Nos casos em que é admitida, a fiança pode ser prestada desde a prisão em flagrante até o transito em julgado da sentença condenatória.

Nossa lei não estabelece quais as infrações que admitem fiança, limitando-se a indicar quais as situações em que esta não é admitida (art. 323 e 324 do CPP). Dessa maneira, surge o entendimento de que a concessão da liberdade mediante fiança pode ser largamente utilizada, tendo em vista que o balizamento legal de sua inaplicabilidade é exceção.

A liberdade provisória mediante fiança é meio seguro e eficaz para garantir o direito fundamental do Acusado de responder o processo em liberdade, efetivando assim, o mandamento do Art. 5° LVII da CF, o qual estabelece o principio do estado de inocência e inciso LXVI do mesmo artigo 5° da CF, o qual dita que ninguém será levado a prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança.

Vale ressaltar, que o juiz ao observar as condições econômicas do réu pode aplicar o mandamento do Art. 350 do CPP, dispensando a pecúnia, porém sujeitando o réu as obrigações constantes nos arts. 327 e 328 do CPP, implantados com a Lei 12403/11 e a outras medidas cautelares, se o caso concreto assim demandar.

 

7. DA PROVA.

 

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2010 p. 511) “Provar é antes de qualquer coisa estabelecer a existência da verdade: e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. É demonstrar a veracidade do que se afirma.” - Filho, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Sendo assim pode-se conceituar a prova como sendo o instrumento de verificação dos fatos relevantes para a decisão das questões controvertidas do processo.

O objetivo da prova é a formação da convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa enquanto o objeto da prova são todos os fatos que reclamam uma apreciação judicial para sua comprovação.

Alguns fatos não precisam ser objeto de prova, dispensando-se a sua produção como os fatos notórios, conhecidos por toda sociedade, fatos intuitivos que são aqueles que se apresentam de modo evidente por si mesmo, fatos inúteis, que de nada servem para a apuração da causa e fatos presumidos pela lei, que sã aqueles tomados como verdadeiros pelo legislador. 

 

7.1 MEIOS DE PROVA. 

 

Meio de prova segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2010, p. 512), “É tudo quanto possa servir direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo”. Nosso Código de Processo Penal prevê como meio de prova o exame de corpo de delito e as pericias, o interrogatório do acusado, a confissão, as perguntas ao ofendido, as testemunhas, o reconhecimento de pessoas e coisas, a acareação, os indícios e a busca e apreensão.

Em virtude do principio da verdade real, não existe limitação dos meios de prova no processo penal nacional, dessa forma os meios de prova não são exclusivamente aqueles previstos em lei, admitindo-se também as provas inominadas como a prova emprestada por exemplo, porém são vedadas as provas obtidas ilicitamente.

    

  

7.2 ÔNUS DA PROVA

 

A regra contida no art. 156 do CPP dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, dessa forma a prova será produzida pelas partes e, excepcionalmente, pelo juiz, quando a situação assim demandar.

O encargo de provar é regido pelo principio actori incumbit probatio, no qual dita que deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada.

Segundo a doutrina do Professor Tourinho Filho (2010 p. 522) o ônus da prova pode ser entendido como “Um imperativo que a lei estabelece em função do próprio interesse daquele a quem é imposto.”

No Processo Penal pátrio o ônus probandi não tem o alcance que se lhe concede na esfera cível, pois vigorando o principio da verdade real, o juiz dispões de faculdades instrutórias para suprir eventuais lacunas deixadas pelas partes ou conjurar sua astúcia.

É facultado ao magistrado a iniciativa da produção probatória, porém essa produção dever ser limitada, somente admitida em casos excepcionais (art. 156, I e II do CPP) e que se faça em benefício do réu sob pena de se instalar um processo inquisitorial, o qual é completamente inconstitucional.

Nesse ponto, o sistema acusatório imposto pela Constituição Federal na qual delimitou a função do juiz e as atribuições d Ministério Público deve funcionar como um balizador na ação do juiz em produzir provas face a imparcialidade que deve nortear a atuação judicial.

As partes não têm obrigação de produzir a prova do que alegam, porém lhes é cabido o ônus de provar aquilo que levantam.

Diante do principio da inocência, cabe a parte acusadora provar a existência do fato e respectiva autoria.

 

7.3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

 

Em um processo regido pela isonomia das partes a distribuição do ônus probandi deve seguir as mesmas linhas de igualdade, porém, em se tratando de Processo Penal regido pelo principio da inocência como valor fundamental, a distribuição do ônus probandi não segue uma linha de igualdade.

A afirmação de que ninguém poderá ser considerado culpado antes do transito em julgado de sentença penal condenatória implica, e deve implicar, na transferência do ônus probatório a parte acusadora, cabendo a esta a incumbência de provar a materialidade delitiva, bem como sua autoria, como ensina o Professor Eugenio Pacelli (2010, p. 288). 

“Cabe, assim, à acusação, diante do principio da inocência, a prova quanto a materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente de ilicitude ou mesmo de culpabilidade. Por isso é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.” [22]

 

7.4 PROVAS DOCUMENTAIS QUE ACOMPANHAM O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

 

A liberdade provisória substitui a prisão em flagrante, sua concessão será sempre obrigatória caso não estejam preenchidos os requisitos legais para a decretação da prisão provisória, isto diante da própria Constituição Federal em seu art. 5º, LXVI, na qual estabelece que ninguém será levado à prisão, ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança e art. 321 do CPP, inserido pela lei 12.403/11.

O pedido de Liberdade provisória consiste em requerer ao Estado Juiz a substituição da prisão em flagrante, quando esta se encontra dentro da legalidade, pela liberdade limitada, vinculando o requerente a certas obrigações assumidas por este para receber sua liberdade, ainda que limitada.

Para consubstanciar tal pedido, a peça deve vir acompanhada de documentos que demonstrem o não preenchimento dos requisitos legais para a decretação da prisão provisória. A praxe jurídica toma como documentos necessários os de identificação do requerente como o numero de RG, CPF, carteira de trabalho, bem como o comprovante de residência, o qual indica o local onde o mesmo pode ser encontrado e, por fim, algumas certidões fornecidas pelo próprio Estado, que são: Certidão da Justiça Estadual, Certidão da Vara de Execuções Penais, Certidão da Justiça Federal e antecedentes criminais.

Vale ressaltar que o rol de documentos probatórios explicitados é meramente exemplificativo, porém baseado na praxe jurídica. O que realmente importa, é que o pedido de liberdade esteja amparado por provas que atestem a idoneidade do que está se requerendo. O Código de Processo Penal estabelece quais as estritas situações em que é cabível a prisão provisória, não estabelecendo um rol de documentos específicos que devem acompanhar o pedido de liberdade, dessa forma, o rol probatório é livre, claro que dentro dos limites da legalidade, podendo o requerente juntar documentos e certidões que sejam necessários para mostrar que este não faz jus à prisão provisória.

Nestes casos, se o advogado alegar no pedido de liberdade que seu cliente é primário e que não representa riscos a sociedade e nem a ordem econômica, deve provar tal fato juntando a certidão da Justiça Estadual e antecedentes criminais (ambos fornecidos pelo Estado) que indicam se tais informações são verídicas, se pretende demonstrar que seu cliente tem residência fixa, deve juntar o comprovante de residência do mesmo, se quer demonstrar que seu cliente tem trabalho lícito, deve juntar copia da carteira de trabalho e para provar que o mesmo não quer evadir-se de eventual condenação penal, deixa a disposição documentos como o passaporte por exemplo.

Porém, quando o pedido de liberdade é distribuído sem as devidas certidões, o juiz, ao abrir vistas para o Ministério Público, este, para não negar de pronto, ou manifestar-se a favor da concessão da liberdade em seu parecer, deixa de manifestar-se e pede ao magistrado a expedição de ofícios para colher as certidões não juntadas, para, só depois, se manifestar com base no que foi colhido, ou por outra via, pede ao juiz para que este intime a defesa para apresentar tais certidões, e isto, por óbvio, faz com que demore a apreciação do pedido por parte do magistrado que por sua vez, intima a defesa para que junte tais documentos, colocando sobre o requerente o ônus de juntar certidões fornecidas pelo próprio Estado, além da demora longa e sofrida para aquele que se encontra no cárcere provisório.

7.5 DO ÔNUS DA PROVA NO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

 

Diante de um processo pautado no principio constitucional do estado de inocência e sendo a prisão provisória medida de exceção, tendo como regra a liberdade logo após cumpridas as funções do aprisionamento em flagrante, a quem caberia o ônus da prova no pedido de liberdade provisória?

O art. 310 do CPP inserido pela Lei 12.403/11, diz que o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante deve fundamentadamente relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, caso estejam presentes os requisitos constantes nos arts. 312 e 313 do CPP, também inserido pela lei 12.403/11, isso apenas se as medidas cautelares, também inseridas pela Lei 12.403/11, se revelarem inadequadas ou insuficientes e, por ultimo, a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.

 O art. 313 do CPP admite a prisão preventiva, apenas, em casos de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos ou se já estiver o acusado condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP, ou para garantir a execução das medidas protetivas de urgência se o crime envolver violências domestica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, por fim, quando houver duvida quanto a identidade civil da pessoa.

O art. 312 do CPP prevê que só é cabível a prisão preventiva, quando presentes seus pressupostos, que são indícios suficientes de autoria e materialidade e também, ao menos um, dos chamados fundamentos da preventiva:  garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, garantia de aplicação da lei penal e garantia da ordem econômica ou em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

Dessa forma, o pedido de liberdade provisória deve demonstrar que o requerente merece a liberdade vinculada, tendo em vista que não preenche os requisitos exigidos para a manutenção da medida segregante contidos nos arts 312 e 313 do CPP inseridos pela Lei 12.403/11, ou seja, o pedido de liberdade deve vir munido de determinadas provas que possam demonstrar ao julgador de que o requerente faz jus à liberdade.

A praxe determina que cabe ao requerente da liberdade provisória o ônus de provar que faz jus à esta, demonstrando que não merece ter a prisão em flagrante convertida em prisão provisória, juntando os documentos necessários (documentos pessoais, certidões, etc.), para que seu pleito possa ser avaliado tanto pelo juiz quanto pelo Ministério Público ao dar seu parecer.

Ocorre que diante de um processo pautado no principio da inocência e das circunstancias que autorizam a prisão provisória contidas nos arts. 312 e 313 do CPP, modificados pela Lei 12.403/11, estas certidões fornecidas pelo Estado (Certidão da Justiça Estadual, Certidão da Vara de Execuções Penais, Certidão da Justiça Federal e antecedentes criminais) não deveriam estar a cargo do requerente, pois como este tem sua inocência presumida e a prisão provisória é medida de exceção, (caso os demais meios cautelares se mostrem insuficientes), não deve caber a este o ônus de juntar tais documentos (os quais são fornecidos pelo próprio Estado julgador) para mostrar que deve ser libertado provisoriamente.

Como a regra é a liberdade, ressalvando-se a prisão cautelar como exceção, não deve caber ao requerente o ônus de provar que não é uma exceção a regra, que como dito, é a liberdade.

Coadunando com tal entendimento está a resolução do CNJ Nº 87, de 15 de setembro de 2009 em seu ART. 1° § 2, in verbis:

§ 2º Quando a certidão e o esclarecimento de eventuais antecedentes estiverem ao alcance do próprio juízo, por meio do sistema informatizado, fica dispensada a juntada e o esclarecimento pela defesa.

 

Diante dessa resolução, observa-se que o ônus da prova no pedido de liberdade provisória deve ser revisto, ou seja, os documentos necessários para consubstanciar o pedido de liberdade não devem ficar todos a cargo do requerente, tendo em vista que em um processo alicerçado na presunção de inocência, a máxima de que o ônus da prova cabe a aquele que alega deve ser aplicada de maneira temperada, com as ressalvas estabelecidas pelo principio da paridade de armas, pela presunção de inocência, pelo principio da proporcionalidade e pela medida de prisão como medida de exceção.

A resolução do CNJ não coloca sob o Juiz o ônus de juntar as certidões exigidas para o pedido de liberdade, apenas dispensa sua juntada pela defesa. Como o Juiz é o destinatário das provas que acompanham o pedido de liberdade, tendo este ingresso ao banco de dados do sistema informatizado o qual pode ter fácil acesso as certidões que são fornecidas pelo próprio Estado, nada mais acertado que tais documentos sejam dispensados pela defesa.

O Juiz como sendo protetor do processo, podendo aplicar medidas cautelares para proteger seu regular andamento, também é, ao mesmo tempo, um assegurador dos direitos e garantias individuais, onde, em um processo pautado na presunção de inocência, na prisão antes do transito em julgado como sendo medida de exceção, este deve buscar que seja aplicado o mandamento constitucional libertando o preso provisório, ou, convertendo sua prisão em flagrante em prisão provisória, fundamentando tal decisão na proteção de determinados e específicos valores positivados na ordem constitucional em igualdade de relevância como critério de proporcionalidade.

Dessa forma, deve caber ao requerente apenas o ônus de juntar documentos de caráter subjetivo, como seus documentos de identificação (RG CPF, etc), documentos que atestem que este tem residência fixa onde possa ser encontrado, documentos que atestem ter ele profissão lícita de onde retira seu sustento, bem como tantos outros que se mostrem necessários para provar que este não faz jus a medida segregante.  

Em fase instrutória, está a cargo do Ministério Público o ônus de provar a materialidade e autoria delitiva, pedindo ao Estado Juiz a condenação do réu quando entender estarem nos autos presentes elementos que comprovem tais requisitos.

Diante dessa ótica, deve caber, também, ao Parquet, ao se manifestar contrario ao pedido de liberdade provisória, o ônus de provar que o requerente não faz por merecer a liberdade, juntando documentos que atestem o que se está alegando, afinal, quando o Ministério Público se manifesta contrario a liberdade, pugnando pela manutenção da prisão provisória que é medida de exceção, que comprove tal entendimento através de provas que possam mostrar ao Juiz que o requerente não deve ser posto em liberdade.

Colocar o ônus probandi totalmente sob o requerente quebra o principio da paridade de armas, pois ao exigir que apenas o requerente junte documentos e certidões que são fornecidas pelo próprio Estado julgador, para provar que faz jus a liberdade, que em nosso ordenamento jurídico é a regra (após cumpridas as funções do aprisionamento em flagrante, caso não estejam presentes as circunstancias autorizadoras da prisão provisória), lhe coloca em posição desfavorável, pois fica cabendo a este, todo o ônus de provar que não é uma exceção a regra, que é a liberdade, tendo que solicitar ao próprio Estado julgador certidões para demonstrar que deve ser posto em liberdade, não precisando o Ministério Público, em momento algum, quando eventual parecer denegatório de liberdade, juntar qualquer tipo de prova para demonstrar que o requerente não deve ser solto.

Ou seja, colocar sob a defesa o ônus de fazer todas as provas, pedindo certidões fornecidas pelo próprio Estado julgador, para provar que o requerente não preenche os requisitos necessários para a decretação de sua prisão provisória, em um processo pautado na presunção de inocência, na paridade de armas e na prisão antes do transito em julgado de sentença condenatória como medida de exceção, afronta os princípios da inocência e o da paridade de armas.

Assim, ao colocar-se o ônus probandi totalmente a cargo do requerente quebra o principio da inocência, pois este, presumidamente inocente, deve juntar provas que atestem seu status constitucionalmente garantido e afirmado com toda carga de positividade extraído do parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição Federal, ou seja, se sua inocência é presumida o que dispensaria provas, deve caber ao requerente apenas a juntada de documentos específicos seus (RG, CPF comprovante de residência, carteira de trabalho, etc.) que atestem que este faz jus a liberdade.         

Tendo em vista que sua inocência é afirmada pela Carta Constitucional, sendo a prisão em flagrante medida administrativa, na qual através do pedido de liberdade provisória pede-se ao judiciário que ponha o flagranteado em liberdade, que é a regra, logo, a exigência de juntar certidões fornecidas pelo Estado afronta tanto o principio da paridade de armas, quanto o da inocência, pois se o requerente é presumidamente inocente, cabe ao Ministério Público, em eventual parecer denegatório, o ônus de provar que o mesmo deve ser mantido preso.

Claro que se o parecer ministerial for favorável a concessão da liberdade, não há necessidade de fundamentar seu parecer juntando certidões ou documentos, pois em consonância com um processo pautado na presunção de inocência, tendo a liberdade como regra antes da sentença penal condenatória transitada em julgado, não se faz necessário juntar provas para que o preso provisório tenha seu direito constitucional garantido.

 

 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Tendo em vista tudo quanto exposto, chegamos à parte final deste trabalho. Podemos concluir que o presente trabalho abordou de forma crítica e aprofundada não só a questão do ônus da prova no pedido de liberdade provisória diante de um processo baseado na presunção de inocência, na paridade de armas, nos direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidos e na prisão provisória como medida de exceção, como também, foi abordada uma gama de conhecimentos teóricos que alicerçaram o conteúdo desta pesquisa.

Começamos a expor as noções da formação social baseada na teoria jusnaturalista, bem como a conceituação de Direito Penal, seus princípios e objetivos, na conceituação do jus puniendi, da persecutio criminis, do Processo penal, seus princípios, postulados de interpretação e a teoria do processo constitucional, com intuito de demonstrar que nosso sistema processual penal, após a constituição de 1988, se transforma em um verdadeiro sistema de direitos e garantias do indivíduo perante o poder punitivo do Estado.

Mais adiante, foram abordadas as prisões, que em nosso ordenamento jurídico se dividem em prisão pena e prisão sem pena, ou provisória como medida cautelar (prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva) conceituando-as, bem como demonstrando os requisitos para sua aplicação e sua relação com o princípio do estado de inocência, isso tudo diante da Lei 12.403/11 que instituiu grandes modificações no sistema de prisão cautelar, inserindo medidas substitutivas da prisão preventiva, bem como, modificou o sistema de concessão de liberdade provisória atualizando o Código de Processo Penal com a ordem constitucional.

Por fim, foi analisado o conceito de liberdade provisória, também atualizado com a nova Lei 12.403/11, adentrando posteriormente no conceito de prova no Processo Penal (meios de prova, ônus da prova no Processo Penal e distribuição do ônus da prova), concluindo com os documentos que acompanham o pedido de liberdade e a distribuição do ônus da prova no pedido de liberdade provisória, analisado diante do princípio da presunção de inocência, da paridade de armas, dos direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidos, da prisão provisória como medida de exceção, bem como, outros valores constitucionalmente garantidos. 

Assim sendo, diante do exposto, conclui-se que sendo o Processo Penal constitucional, um sistema de garantias do indivíduo perante o poder punitivo estatal, baseado no princípio da presunção de inocência, no princípio da proporcionalidade, no princípio da paridade de armas, no princípio da ampla defesa e da medida de prisão cautelar como exceção a regra que é a liberdade, o ônus probandi no pedido de liberdade provisória deve ser revisto para que possa se adequar a um ordenamento garantísta que não mais vê o indivíduo como um transgressor, mas, sim, o protagonista que legitima a democracia.   

Dessa forma, o ônus probandi no pedido de liberdade provisória deve ser prontamente revisto. Não se pode colocar apenas sob o requerente a missão de juntar documentos (dentre as quais certidões que são fornecidos pelo próprio Estado julgador) atestando que este não é uma exceção à regra que é a liberdade, pois estaria assim afrontando o princípio da presunção de inocência, pedra fundamental em nosso ordenamento jurídico.

Ora, se a regra é a liberdade do indivíduo logo após cumpridas as funções do aprisionamento em flagrante, e a prisão provisória é medida de exceção, aplicada somente a casos que demandem tal medida extrema, por que deve o requerente a liberdade provar que faz jus a uma regra (que é a liberdade), juntando certidões fornecidas pelo Estado julgador (Certidão da Justiça Estadual, Certidão da Vara de Execuções Penais, Certidão da Justiça Federal e Antecedentes Criminais) sendo que este goza de presunção de inocência?

A nosso ver, como a inocência é afirmada pela Carta Constitucional, sendo a prisão em flagrante medida administrativa, na qual através do pedido de liberdade provisória pede-se ao judiciário que ponha o flagranteado em liberdade, que é a regra após cumpridas as funções da prisão em flagrante, logo, a exigência de juntada pela defesa de certidões fornecidas pelo Estado afronta tanto o princípio da paridade de armas, quanto o da inocência, pois se o requerente é presumidamente inocente, cabe ao Ministério Público, em eventual parecer denegatório, o ônus de provar que o mesmo deve ser mantido preso. Ou seja, colocar sob a defesa o ônus de fazer todas as provas, pedindo certidões fornecidas pelo próprio Estado julgador, para provar que o requerente não preenche os requisitos necessários para a decretação de sua prisão provisória, em um processo alicerçado na presunção de inocência, na paridade de armas e na medida de prisão antes do transito em julgado de sentença condenatória como medida de exceção, afronta os princípios da inocência e o da paridade de armas.

Assim, ao colocar-se o ônus probandi totalmente a cargo do requerente estaria afrontando o princípio da inocência, pois este, presumidamente inocente, deve juntar provas que atestem seu status constitucionalmente garantido e afirmado com toda carga de positividade extraído do parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição Federal, ou seja, se sua inocência é presumida o que dispensaria provas, deve caber ao requerente apenas a juntada de documentos específicos seus (RG, CPF comprovante de residência, carteira de trabalho, etc) que atestem que este faz jus a liberdade, devendo o Ministério Público em eventual parecer denegatório, provar que o requerente não merece a liberdade, juntando documentos e certidões que apontem para este entendimento ou, o próprio Magistrado, para se inteirar sobre a situação jurídica do requerente que acesse tais certidões no banco de dados do sistema informatizado, aplicando a resolução do CNJ Nº 87, de 15 de setembro de 2009 em seu ART. 1° § 2.

Sendo assim, diante do todo o exposto, a solução da problemática proposta neste trabalho seria a redistribuição do ônus probandi no pedido de liberdade provisória, de maneira que haja um equilíbrio entre as partes e seja efetivado o princípio da presunção de inocência e da paridade de armas.

Assim deve caber ao requerente do pedido de liberdade apenas a juntada de documentos específicos seus (RG, CPF comprovante de residência, carteira de trabalho, etc), devendo o Ministério Público, em eventual parecer denegatório, provar que o requerente não faz jus a liberdade, juntando documentos e certidões que apontem para este entendimento ou, o próprio Magistrado, para se inteirar sobre a situação jurídica do requerente que seja aplicada a resolução do CNJ Nº 87, de 15 de setembro de 2009 em seu ART. 1° § 2, afirmando assim, um processo baseado nas garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito que busca a tutela do indivíduo perante o poder punitivo estatal, garantindo sua presunção de inocência, sendo este visto não como um transgressor, mas sim como o protagonista que legitima a democracia.        

 


9. REFERÊNCIAS

 

 

Abbagnano, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

 

Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11.ed.  São Paulo: Malheiros, 2010.

 

Beccaria, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. 1.ed. Bauru, Edipro, 2003.

 

Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 15.ed.

São Paulo: Saraiva, 2010.

 

Constituição da República Federativa do Brasil

 

Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal

 

Filho, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

Galiano, Guilherme. Introdução à Sociologia. São Paulo: Harbra, 1983. 

 

Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011.

 

Mirabete, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 22ªed. Editora Atlas. São Paulo. 2009

 

Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

 

Oliveira, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal.11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

 

Santos, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007.

JAPPE, Anselm. Crédito a morte pg 67,68. Hedra, São Paulo 2013.

 

[1]WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico. 3ª ed. Editora Alfa Ômega. São Paulo 2001.


 


 


 


 


 


 


 

 



[1] JAPPE, Anselm. Crédito a morte pg 67,68. Hedra, São Paulo 2013

[2] WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico. 3ª ed. Editora Alfa Ômega. São Paulo 2001.

[3] Beccaria, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. 1ª.ed. Bauru, Edipro, 2003

[4] Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

 

[5] Santos, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007

[6] idem

[7] Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 15ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

[8]  Oliveira, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal.11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010

[9]  idem

[10]  Àvila, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11.ed.  São Paulo: Malheiros, 2010

[11]  Mirabete, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 22ªed. Editora Atlas. São Paulo. 2009

[12] ibidem

[13] ibidem

[14]  ibidem

[15] ibidem

[16] ibidem

[17]  ibidem

[18]  ibidem

[19]  ibidem

[20]  ibidem

[21]  ibidem

[22]  ibidem

Importante:
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