INTRODUÇÃO

Falar sobre família e sua organização será sempre um desafio, conceituar e delimitar uma célula tão ampla não é tarefa das mais fáceis, a família por sua importância no contexto da sociedade merece todo o cuidado no seu trato, principalmente no que tange ao matrimônio e à convivência na forma da união estável.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e da criação do Código Civil de 2002, a família passou a ter juridicamente seu sentido de organização ampliado, surgindo a união estável e também as famílias monoparentais, a falta do matrimônio civil, desde então não era mais motivo para o desprestigio das famílias que viviam à margem do casamento, estas então passaram a ser encaradas como entidades familiares e serem protegidas pelo Estado.

Embora tenha sido um passo relevante na construção de um Direito de Família contemporâneo e condizente com as estruturas familiares modernas, ainda existe certa resistência a determinados arranjos familiares mais distantes daquilo que se convencionou por ser a estrutura ideal de família.

Pelo princípio da monogamia é exigida dos conviventes a fidelidade, contudo é sabido que esse preceito por diversas vezes é desrespeitado e a infidelidade ronda o casamento e qualquer relação de afetividade do ser humano, certamente o direito não pode deixar no limbo e no descaso algumas situações, onde começam a ser revelados vínculos sociais e jurídicos.

Traçar o preconceito de colocar todas essas situações no mesmo patamar do concubinato é deveras um retrocesso no próprio desenvolvimento do pensamento jurídico frente aos princípios constitucionais.

A monogamia tem seu lugar reservado dentro do Direito e jamais o perderá, porém em determinadas situações este princípio se encontra em verdadeira guerra frente à própria dignidade das pessoas, punir a infidelidade seria o caminho mais fácil, porém não o mais justo, deixar de dar a devida atenção é fácil para qualquer órgão julgador, basear-se em princípios éticos e morais tradicionalistas e conservadores para denegar determinadas relações onde visivelmente há uma duplicidade de relações é simples e cômodo, mas não soluciona o problema.

As doutrinas vêm enfrentando este tema com sobriedade e sabedoria, neste trabalho será feita uma comparação teórica entre os maiores expoentes do Direito Civil brasileiro e seu pensamento quanto às uniões paralelas.

Será feita também uma pesquisa jurisprudencial a fim de demonstrar os caminhos traçados pela justiça no enfrentamento do tema.

No primeiro capítulo busca-se fazer um breve esboço histórico sobre a família e seus conceitos, passando ao desenvolvimento do pensamento jurídico na criação do ramo do direito de família delimitando o raio da pesquisa a tão somente a união estável entre casais de sexos diferentes e chegando finalmente no direito brasileiro e seu trato à união estável desde o Código Civil de 1916, passando pelas legislações esparsas e chegando à Constituição Federal de 1988 e finalmente no Código Civil de 2002.

No segundo capítulo o objetivo passa a ser a caracterização da união estável, faz-se minuciosa pesquisa quanto a seus requisitos de validação nos mais variados autores, chegando finalmente aos efeitos provocados pelo seu reconhecimento.

No terceiro, e mais importante capítulo deste trabalho, nos debruçamos sobre a doutrina e a jurisprudência, a fim de analisar a aceitação das uniões paralelas ao casamento e à união estável.

Por fim, nas considerações finais, nos posicionamos quanto ao assunto e é feito um breve relatório sobre os resultados deste trabalho

Para atingir os resultados e objetivos pretendidos será adotada uma metodologia de busca bibliográfica, teórica doutrinária nos livros sobre Direito Civil em especial sobre Direito de Família, será feita também uma busca jurisprudencial sobre os posicionamentos jurídicos de casos práticos sobre o assunto.

1        EVOLUÇÃO HISTÓRICA E JURISPRUDÊNCIAL DO CONCEITO DE FAMÍLIA E O SURGIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL

O termo família tem sua origem etimológica no latim família ae, o que designa um conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdição do pater famílias. Com sua ampliação, o termo família, se tornou sinônimo de Gens, que seria o grupo de agnados (os submetidos ao poder em decorrência do casamento) e os cognados (parentes pelo lado materno). (VIANA, 2000, p.22)

Em toda a história dos povos antigos, tanto na Antiguidade Oriental como na Antiguidade Clássica, o surgimento de uma sociedade organizada passa essencialmente pelo conceito de família, seus fundamentos e sua organização, tal é sua importância que a família é tratada no bordão como a célula mater da sociedade, por seu brio e seu valor no seio da humanidade que a família não poderia deixar de ser regulada pela própria Constituição Federal. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012. p. 34.)

É a família o óvulo de todas as maiores felicidades do ser humano, é inserida na família que a humanidade vive suas angústias, medos. As raízes familiares não só determinam as características genéticas, como ajudam a construir a cultura.

Para o completo entendimento deste estudo, é de suma importância a compreensão do conceito de entidade familiar, este instituto tem sua formação mais básica constituída pela figura do marido e da mulher, sendo ampliada à prole, em um conceito mais amplo a família cresce ainda mais: no momento em que se casam os filhos não rompem o vínculo familiar com seus pais e estes continuam fazendo parte da família, os irmãos também continuam, e, por seu turno, casam-se e trazem os seus filhos para o seio familiar. São no seio desta entidade que estão inseridas as manifestações de afeto.

A família surge então como sociedade natural entre indivíduos que se unem por laços sanguíneos ou por afinidade, os primeiros resultam da descendência, já os seguintes se dão pela entrada dos cônjuges e seus parentes que se agregam à entidade familiar pelo casamento.

Com a evolução do Direito e da Entidade Familiar a sociedade passou a sentir a necessidade de criar normas que regulamentassem e organizassem estes institutos, dessa forma se deu o surgimento do Direito de Família, regulando as relações familiares e buscando solucionar os conflitos oriundos dela.

Este importante ramo do direito tem como função primordial a manutenção da família e a sua proteção, sendo esta uma sociedade natural anterior ao Estado e ao Direito. Não sendo, portanto, nem o Estado e nem o Direito que criaram a família, sendo esta relação totalmente inversa, a família é quem dá origem ao Estado e ao Direito, conforme denota Rui Barbosa (MACHADO, 2000. p.02) “A pátria é a família amplificada”.

Por sua própria importância para o Direito a família aparece como fundamento da sociedade brasileira no artigo 226, caput, da Constituição da Federal, gozando então de proteção especial do estado.

Em seus parágrafos este artigo da Constituição cuida de conceituar e delimitar as categorias de famílias, no primeiro e no segundo trata do casamento e de sua celebração, no parágrafo terceiro, tema deste trabalho trata da união estável, e ainda, no parágrafo quarto cede a proteção estatal à família monoparental.

O conceito tradicional de família no Direito brasileiro era aquele que se constituía pelos pais e filhos unidos por um casamento regulado pelo Estado. Com a evolução do comportamento social e a Constituição de 1988, este conceito passa a ser ampliado, sendo reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher e também as famílias constituídas pelos pais e seus descendentes, os chamados núcleos monoparentais. Há de se destacar que este rol apresentado pelo artigo 226 da Constituição Federal não é um rol taxativo, e sim meramente exemplificativo. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012. p. 531.)

O Direito passa desde então, a proteger todas as formas de família, não apenas aquelas constituídas pelo casamento, o que expressa uma grande evolução no ordenamento jurídico pátrio.

1.1      Da União Estável como forma de família

Apresentadas as diversas categorias de famílias protegidas constitucionalmente, delimita-se a partir deste ponto, a abordagem deste trabalho a tão somente a união estável, em específico aquela entre casais de sexos diferentes. 

Na década de 60 houve uma revolução de costumes, onde muitos jovens de classe média e alta passaram a constituir famílias sem o casamento civil, essa opção era puramente ideológica, não havia óbice ao seu casamento, eles simplesmente optavam por viver sem a chancela do Estado, o matrimônio passou então a ser visto como uma folha de papel decorrente de uma cerimônia, que era perfeitamente dispensável para a construção da família, que passa então a ser baseada no afeto, no respeito mútuo e no companheirismo. (COELHO, 2012. p. 193.)

Porém mais tarde, quando essas relações começaram a se desintegrar, aqueles jovens perceberam a diferença entre uma relação desvinculada e sem qualquer chancela estatal do casamento solenemente celebrado e constituído, aquela simples folha de papel do matrimônio civil gerava direitos e deveres mesmo quando findados os vínculos afetivos, aqueles que começaram a sair prejudicados das relações livres passaram então a lamentar a falta de uma regulamentação de suas uniões.

A importância do casamento hoje conforme denota Fábio Ulhoa Coelho, é puramente psicológica, social e emocional, a opção por regulamentar a união na forma do matrimônio é uma declaração solene de que o indivíduo guarda a outra pessoa em um lugar especial na sua vida. (COELHO, 2012. p. 194.)

Essa afirmação do autor denota a igualdade de condições e direitos entre a união estável e o casamento, porém, o processo de admissão da união estável como forma de família a mesma altura do casamento foi longo e tortuoso, este caminho pode ser dividido em quatro etapas, a rejeição, a tolerância, a aceitação como fato social, e por fim a valorização e o recebimento da proteção constitucional.

Em um primeiro momento houve a rejeição, a ausência de tutela, quando duas pessoas se unem na forma de uma família sempre há o tratamento diferenciado e a proteção por parte da sociedade, mesmo nos casos mais primitivos, sempre há uma solenidade, e a partir do momento em que determinadas pessoas passam a se unir sem a chancela ou fora da liturgia comum determinada pela sociedade onde vivem, automaticamente serão vistos de forma preconceituosa, essa visão amarga foi dada à hoje denominada união estável. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012. p. 533.)

Essas uniões fora do matrimônio, muitas vezes eram vistas como associações ao concubinato e ao adultério, no Brasil antes do início do século XX, qualquer tentativa de união fora dos moldes tradicionais, sofria as mais violentas repulsas sociais.

O segundo estágio foi o da tolerância, neste ponto é onde começa a tutela jurídica da união estável, ainda chamada de concubinato, essa tolerância tinha efeitos limitados e na esfera previdenciária, sem qualquer menção constitucional ou familiar, houve sim a destinação indenizatória de verbas previdenciárias à concubina, ainda neste molde de tolerância a jurisprudência brasileira começou a se curvar no sentido de dar efeitos materiais quando da ruptura da relação, para tanto era invocada a teoria do enriquecimento sem causa, entretanto grandes doutrinadores do Direito brasileiro ainda se opunham a tais reconhecimentos. Por esses motivos essa fase é de tão somente tolerância quanto a estes fatos e não de aceitação.

Terceiro estágio, a aceitação da união estável como fato social, no momento em que a tutela jurisdicional foi aproximando os efeitos da união estável aos efeitos da relação conjugal, passa a ser demonstrada a aceitação destas uniões como fatos sociais, essas tutelas empregadas inicialmente tinham a natureza de indenizações obrigacionais, e também do reconhecimento de uma sociedade de fato entre os conviventes, neste contexto histórico, passava então a ser reconhecido o affectio societatis entre os companheiros, mas ainda longe do reconhecimento como forma de constituição familiar.

O quarto e último estágio do reconhecimento da união estável como entidade familiar se deu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, onde esta passa a ser considerada como entidade familiar, tão importante quanto o casamento e saindo então da margem da ilegalidade que pressupunha o concubinato.

Nos tópicos posteriores essa evolução do pensamento será apresentada de forma sistemática nas legislações ao longo do tempo desde o Código Civil de 1916, passando pela Constituição de 1988 e pelas leis posteriores a esta, enfim no Código Civil de 2002.

1.2      Código Civil de 1916

No Código Civil de 1916 não havia o reconhecimento da União Estável como forma de entidade familiar, as uniões surgidas à margem do matrimônio eram tidas com o nome de concubinato, a omissão em regulamentar as relações extra matrimoniais tinha como escopo proteger a família regulada pelo casamento, sobretudo era composto por vários dispositivos que impunham restrições a este tipo de união, fazendo inclusive vedações quanto à doações, instituição de seguro e a possibilidade de a concubina ser beneficiada por testamento.

Paulatinamente eram reconhecidos alguns efeitos da união estável dentro da jurisprudência, inicialmente nos casos em que a concubina não exercia atividade remunerada e não tendo outra fonte de renda e sustento, os Tribunais concediam de forma disfarçada, alimentos a esta sob a alegação de serem estes uma forma de indenização por serviços domésticos prestados.

Em 03 de abril de 1964 o STF editou a súmula 380, contendo o seguinte teor:

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Desde então a Justiça passou a reconhecer a sociedade de fato, entretanto, para tentar a divisão dos bens adquiridos na contumácia da relação, existia a necessidade de prova do aporte financeiro efetivo para a construção do patrimônio.

Percebe-se desta forma, que a Súmula 380 ainda não reconhecia os efeitos patrimoniais pelo fato de haver uma relação afetiva, mas em razão da sociedade de fato, a partilha do patrimônio exigindo-se a prova do esforço comum era então uma solução proposta pelo Direito das Obrigações e não pelo Direito de Família.

Também na mesma data supra mencionada, o STF editou a Súmula 382, que trazia “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”. A realidade social já dava claras evidências da existência de uniões sólidas, duradouras e notórias sem que fosse necessária a co habitação, o STF com a edição destas Súmulas deu o pontapé inicial para que os direitos dos companheiros fossem inseridos no seio da sociedade.

1.3      Constituição de 1988

O surgimento da Constituição Federal de 1988 foi um importante passo na evolução do Direito de Família, no que tange às uniões extra matrimoniais, estas passaram a ter aceitação social e duas delas passaram a figurar como formas reconhecidas de constituição familiar, quais sejam: a União Estável e a Família Mono Parental.

Portanto com esse reconhecimento o legislador constituinte inseriu no âmbito da juridicidade o afeto presente na União Estável como entidade familiar, conferindo a esta a proteção expressa do Estado. Destaca assim o art. 226, § 3º da magna carta: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”.

No entanto, após a Constituição de 1988 houve um desacordo na doutrina quanto à equiparação da união estável com o casamento, a primeira constituía entidade familiar, já o segundo constituía família. A dúvida seria se o termo utilizado pela Constituição demonstrava certa preferência ao matrimônio civil. Segundo Yussef Said Cahali:

Tem-se como certo que o casamento continua mantendo a sua dignidade como único expediente legal hábil para a constituição de família, não se lhe equiparando, para os efeitos da lei - especialmente com vistas aos efeitos que dela resultam -, a simples união estável entre o homem e a mulher. (CAHALI, 2002. p. 17.)

Alguns conservadores, ainda persistem que há certa hierarquia entre as modalidades de família, colocando o casamento em supremacia frente às outras espécies, simplesmente pelo fato da Constituição usar o termo “entidade familiar” no lugar do termo família, por outro ângulo determina a facilitação da conversão da união estável em casamento, o que para estes conservadores demonstra o intuito do legislador constituinte em não equiparar a união estável ao casamento. (COELHO, 2012. p. 119.)

Entretanto para muitos autores a classificação de “famílias de segunda classe” é inexistente, assim Zeno Veloso afirma:

A união estável é modo de constituição de família sem a formalidade da formação de casamento, mas, tirante isto, é semelhante ao casamento. Não se pode admitir ou conceber, no atual estágio da civilização, que, ressuscitando abolidas discriminações e preconceitos superados, uma família seja de primeira classe, e que as outras famílias sejam de segunda ou de terceira, só porque a primeira foi fundada numa solenidade, presidida por um juiz ou por uma autoridade religiosa. (VELOSO, 2003. p. 109 e 110.)

Ou seja, para os mais progressistas não há como haver essa divisão hierárquica entre os tipos diversos de famílias, pelos princípios da dignidade e da igualdade, deste modo não deve a lei ordinária criminalizar ou penalizar nenhuma espécie de família que esteja destacada no texto constitucional, mesmo que haja distinções quanto a deveres e direitos.

1.4      Legislações Infraconstitucionais

A empreitada de definir a União Estável e os requisitos necessários à sua formação foi deixada ao legislador ordinário. A primeira regulamentação seguindo os preceitos abertos pela Constituição foi à edição da Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, esta, tinha o objetivo de regulamentar os direitos dos companheiros quanto a alimentos e à sucessão, além de reconhecer o direito À partilha igualitária quando houvesse a colaboração do companheiro para a constituição dos bens da herança, mas ainda assim sem estabelecer uma definição sobre a União Estável, indicando tão somente, alguns preceitos para sua caracterização, fixando o prazo de convivência de cinco anos para o reconhecimento das Uniões Estáveis, ou a existência de prole comum.

Já a Lei 9.278/96 já em seu art. 1º trazia a definição da união estável como: “a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”, também estabeleceu o uso da expressão “conviventes”, em substituição a “companheiros”, desta forma tendo omitido os requisitos de ordem pessoal, tendo derrogado o rígido prazo de cinco anos previsto no art. 1º da Lei 8.971/94.

Também em seu art. 5º a Lei 9.278/96, inseriu o direito à meação dos bens adquiridos a título oneroso na constância da União Estável, presumindo-se o esforço comum de forma relativa. Seu art. 7º citava os alimentos entre os conviventes, embora sem cogitar da culpa para a concessão desse direito. Ainda nesta Lei foi definida a competência das Varas de Família para o julgamento dos litígios referentes à União estável, assegurando-se dessa forma o segredo de justiça para os processos da referida matéria. (GONÇALVES, 2012. p. 443.)

Essas leis posteriores à Constituição Federal tiveram importante valor na construção daquilo que seria apresentado na forma do Código Civil de 2002, algumas partes destas leis com o advento da novel legislação, algumas partes destas leis acabaram sendo ab-rogadas, no entanto, e se faz importante ressaltar, permanece em pleno vigor, o artigo 9º da Lei 9.278/96, que determina a competência das varas de família para o julgamento das ações referentes à União Estável, e o artigo 7º, parágrafo único, onde é garantido o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, essas matérias não foram tratadas pelo Código Civil de 2002, e só encontram previsão legal na referida legislação. (SILVA, 2012. p 82.)

1.5      Código Civil de 2002

Na letra do novo Código Civil de 2002, importantes evoluções foram implementadas no ramo do Direito de Família e em especial no que se refere à União Estável, O Título I do Livro IV do referido Codex foi destinado ao tratamento especial ao “direito pessoal” (também denominado Direito de Família Puro), neste trecho encontram-se as regras atinentes ao casamento e sua celebração, sobre filiação e ainda sobre separação e divórcio, Já no Título II, trata do “direito patrimonial” (ou Direito de Família Aplicado), versando sobre o direito a alimentos, os regimes de bens e sobre bens de família.

A União Estável foi inserida em um título próprio o (Título III), pois esta não estava presente na versão primitiva do projeto, elaborado há mais de duas décadas, em momento em que não se cogitava a proteção deste instituto.

Em seus artigos 1.723 a 1.727 o novo código, basicamente tem por objetivo a síntese dos principais elementos constantes das leis 8.971/94 e 9278/96, prevendo regras básicas, particularmente os efeitos pessoais e patrimoniais da união estável, sendo aplicado além destes as regras quanto aos alimentos, previstas no artigo 1.694 e seguintes da mesma codificação, e por fim o regramento sucessório específico presente no seu artigo 1.790.

O artigo 1.723 do novo código funda que: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, importante ressaltar que este conceito flexibiliza o instituto quanto ao prazo rígido presente na lei 8.971/94, há a necessidade de se observar no caso concreto a presença de evidências que demonstrem a estabilidade, a convivência, ostensibilidade e afetividade da relação.

O mencionado artigo 1.723, em seu § 1º, dispõe expressamente que é admissível a constituição de uniões estáveis entre pessoas casadas, desde que separadas de fato ou judicialmente. Tal entendimento já vinha sendo seguido pela jurisprudência majoritária. É em conformidade com o supramencionado § 1º do artigo 1.723, que deve ser interpretado o art. 1727 do novo Código Civil. Estabelece este último que "as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato". Este entendimento tem por objetivo a diferenciação da união estável do concubinato, muito embora a utilização da expressão “Impedidos de casar” traz a baila o condão principal deste trabalho, que será explicitado de forma sucinta mais a frente.

No mesmo sentido adotado anteriormente pelo artigo 1º da lei 9.278 de 1996, não foi estabelecido tempo mínimo de convivência, não havia então um lapso temporal previamente determinado para a constituição da união estável como entidade familiar. (GONÇALVES, 2012. p. 444.)

No tocante aos alimentos entre cônjuges, fica estabelecido a aplicação dos mesmos princípios e normas atinentes ao casamento, Já as relações pessoais entre os companheiros deverão respeitar os princípios da lealdade, respeito, assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

O artigo 1726 destina-se a aplicar o preceito constitucional sobre a facilidade de conversão da união estável em casamento, facultando aos companheiros formular pedido ao juiz e providenciar assento no Registro Civil.

Demais requisitos e peculiaridades serão vistos a seguir no próximo capítulo de forma mais esmiuçada e detalhada.

2       DA FORMAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E DOS SEUS EFEITOS JURÍDICOS, requisitos, direitos e deveres

Para a configuração da união estável devem estar presentes uma série de requisitos taxativamente previstos em lei, especificados no artigo 1.723 do Código Civil. Prescreve o referido artigo que a união estável é relação não eventual, pública e duradoura, entre e homem e mulher, com o objetivo de constituir família. O parágrafo 1º do aludido artigo complementa que a união estável não será estabelecida se estiver presente qualquer dos impedimentos matrimoniais, previstos no artigo 1.521 do Código Civil, com exceção das pessoas casadas, desde que separadas de fato ou judicialmente.

Para que se constitua a união estável, o relacionamento amoroso deve ter continuidade. Isso quer dizer que a convivência não pode ser eventual, é necessária certa estabilidade. Como é sabido, todo o casal tem suas brigas e suas idas e vindas. Tais desentendimentos não desconfiguram o requisito da continuidade. O importante é que a relação não seja vista como casual.

O relacionamento do casal também deve ser público. A publicidade pode estar restrita ao círculo social do casal, entre parentes e amigos. A discrição não desconstitui a união estável. O que não se admite é a união secreta. Por isso, a relação deve ser notória. Assim descreve Maria Helena Diniz(2008. v. 5. p. 368.):

[...] convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação.

Existem requisitos de ordem subjetiva e requisitos de ordem objetiva, os primeiros são a convivência more uxorio e o affectio maritalis. O primeiro tem como característica a “comunhão de vidas, tanto no sentido material como também imaterial, em situação análoga à de pessoas casadas” (Ibid., p. 549.). Este requisito abarca a assistência mútua moral, material e espiritual, que se qualifica pelos interesses, atos e objetivos comuns, sempre essenciais à entidade familiar.

O affectio maritalis nada mais é do que o objetivo comum entre os cônjuges de constituir família, ou seja, que além da afetividade sentimental, elementar em qualquer relação familiar, o casal possui o propósito comum de formar uma entidade familiar. (GONÇALVES, 2008. p. 551-552). Este requisito se apresenta como o principal entre todos os outros mencionados, a intenção de constituir família não exige a necessidade de prole comum entre os conviventes, isto se constituiria como elemento mais profundo para a caracterização da entidade familiar, porém ainda que sem filhos comuns, a união do casal poderá ser tutelada pelo intuito familiae, traduzido de forma essencial na comunhão de interesses e objetivos. (VENOSA, 2006. p. 45)

Os requisitos objetivos para a constituição da união estável, conforme o ensino de Carlos Roberto Gonçalves são a notoriedade, a estabilidade ou duração prolongada, a continuidade, a inexistência de impedimentos matrimoniais, a relação monogâmica e a diversidade de sexos.

A notoriedade não pode consistir de maneira alguma na publicidade fática do relacionamento, e sim na comprovação de que a relação não tenha caráter furtivo, secreto. Dessa forma, para que haja a formação desse requisito é necessário somente que os companheiros tratem-se socialmente como marido e mulher, revelando sua intenção de constituir família. (DINIZ, 2008. p. 378.)

2.1      Fidelidade e Lealdade

         O Código Civil de 2002 instituiu tratamentos diferenciados no que tange ao casamento e a união estável, ao versar sobre os deveres do primeiro, instituiu a fidelidade no art. 1.566, I. Conforme ensina Maria Helena Diniz, o dever de fidelidade entre os cônjuges decorre da moralidade, do princípio monogâmico que o casamento recebe na legislação pátria, esse princípio é de ordem pública, de interesses superiores da sociedade, constituindo um alicerce da vida matrimonial da família. (DINIZ, 2010. p. 131.)

         Sem dúvida uma das maiores violações nos deveres inerentes ao casamento passa pela infidelidade, além do desrespeito à monogamia de fato, há um forte ataque a própria alma da família, injuriando os princípios do casamento e trazendo a tona o possível fim do relacionamento, a fidelidade como dever dentro da instituição do casamento pressupõe a exclusividade, sendo que assim, cada cônjuge tem de renunciar a sua própria liberdade de relacionamento com terceiros.

Nos requisitos da união estável, o legislador emprega a expressão lealdade. Conforme dispõe o art. 1.724: "as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda e educação dos filhos". Esse requisito tem o condão de revelar o objetivo de vida comum, tendo como fundamento maior a aparência da posse do estado de casado, se pressupõe dessa forma que quando a mulher recebe outros amantes, ou vice versa, não há a relação vinculatória necessária à configuração da união estável, o titulo que prescreve o código civil como companheira à mulher que detém uma união estável, se perderia ao dar ao companheirismo a face da desonestidade e da união livre.

Assim descreve em seu texto Maria Helena Diniz, a falta da fidelidade e da monogamia, torna o relacionamento uma simples “amizade colorida”, retirando assim o status de união estável conferido por lei.

Deste modo, a expressão "fidelidade" é usada quando se fala sobre os deveres do casamento; já o termo "lealdade" tem sido empregado quando se fala de união estável.

No que diz respeito à União Estável, nota-se que a falta do termo "fidelidade" acabaria produzindo de certo modo uma interpretação diversa daquela dada ao casamento, trazendo assim certa liberdade a este instituto, há divergências doutrinárias que defendem ambas as correntes, como veremos a seguir.

Conforme ensina Regina Beatriz Tavares da Silva, a fidelidade nada mais é do que o dever intrínseco da lealdade moral de um cônjuge para com o outro no que tange à satisfação sexual dentro da sociedade matrimonial. (SILVA, 2000. p. 128)

Da mesma forma ensina Rolf Madaleno:

[...] a expressão fidelidade é utilizada para identificar os deveres do casamento; e lealdade tem sido a palavra utilizada para as relações de união estável, embora seja incontroverso o seu sentido único de ressaltar um comportamento moral e fático dos amantes casados ou conviventes, que têm o dever de preservar a exclusividade das suas relações como casal.

Diante disso é notório que alguns consideram a diferença observada pela lei como um descuido meramente terminológico, não tendo qualquer diferenciação quanto as suas reais intenções de proteger o princípio da monogamia, sendo tanto a fidelidade quanto a lealdade os deveres de exclusividade de um cônjuge com o outro frente à própria convivência social e moral de ambos. Sendo a fidelidade nada mais que uma espécie do gênero lealdade. (PEREIRA, 2004. p. 31)

O único ensejo para a adoção do termo lealdade frente a fidelidade, é a ampliação do horizonte feita pelo legislador, buscando uma postura mais ampla, haja vista que a união estável não se restringe tão somente ao caráter sexual da relação, buscando também a honestidade no companheirismo.

O dever de lealdade, mais ainda que a fidelidade têm como implicâncias a lisura, sinceridade, a informação, que é o ato de cientificar o convivente de todos os atos, dentro de uma relação entre homem e mulher, por natureza monogâmica, e com o intuito superior de constituição familiar, a fidelidade desta forma, mais que um requisito de existência da união estável é um dever jurídico entre os conviventes. (VELOSO, 2003. p. 129)

Assim, assevera Álvaro Villaça Azevedo:

[...] devemos mencionar o dever de lealdade recíproca, pois a lealdade é figura de caráter moral e jurídico independentemente de cogitar-se da fidelidade, cuja inobservância leva ao adultério, que é figura estranha ao concubinato. É certo que não existe adultério entre companheiros; todavia, devem ser eles leais. A lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie [...]

E finaliza: "Desse modo, a quebra do dever de lealdade, entre concubinos, implica injúria apta a motivar a separação de fato dos conviventes, dada a rescisão do contrato concubinário". (AZEVEDO, 2002. p. 189.)

Destarte, embora haja uma diferenciação puramente de nomenclatura, a fidelidade encontra espaço decididamente entre os deveres próprios, tanto ao casamento como também à união estável, haja vista que o princípio monogâmico das relações afetivas é presente em todo o direito de família no mundo ocidental.

Conclui-se assim, que mesmo que a fidelidade não se encontre presente na união estável nos mesmos termos em que se encontra no casamento, esta é um requisito fático, que se encontra no cerne da entidade familiar, sem a presença desta não poderia haver o respeito e a admiração mútuos, o próprio conceito de vida em comum chama para si a exclusividade que sem fidelidade não pode existir.

Embora em sentido oposto, afirme Maria Berenice Dias (2005. p. 172):

Não se atina o motivo de ter o legislador substituído fidelidade por lealdade. Como na união estável é imposto tão-só o dever de lealdade, inexiste a obrigação de fidelidade e de vida em comum sob o mesmo teto.

É impensável aceitar que, instituição de tamanha importância na construção da família como célula básica da sociedade, haja espaço para um comportamento sexual promiscuo livre e indisciplinado, as partes que se envolvem em tão importante união devem preservar o conceito primordial da palavra família.

2.2      Convivência Duradoura

Convivência duradoura, ou continuidade das relações sexuais é o requisito que abarca a estabilidade da relação, que a torna distinta daquelas relações furtivas e de caráter transitório. Conforme ensina Maria Helena Diniz, o casamento tem um marco inicial que se dá com as núpcias, já na união estável não há como se demarcar o início da mesma, não há um ato único de formação. (DINIZ, 2010. p. 375)

O requisito de continuidade das relações sexuais estabelece uma distinção entre relações precárias desencontradas e aquela convivência que revela objetivos essenciais à vida social, no primeiro não há qualquer vinculação, o que não revela o estado de companheirismo, já no segundo caso há a aparência de casamento, a união toma posse do estado de casado.

Este requisito de estabilidade, a partir do advento da Lei 9.278/96 e do Código Civil de 2002, não há mais o estabelecimento de um tempo mínimo de convivência para a formação da união estável, desde então o prazo usado é o satisfatório para que se reconheça a estabilidade da relação, a fixação de um prazo poderia dar ensejo a fraudes e ao afastamento de determinadas situações onde a convivência seria interrompida de forma forçada nas vésperas de sua consumação como união estável para que não produzisse efeitos jurídicos, dessa forma o reconhecimento do lapso temporal não estabelece um prazo mínimo, que pode ser de meses ou de anos, desde que nesse período fique demonstrada a intenção de constituir uma família. (GONÇALVES, op. cit., p. 555.)

         Não há como quantificar quanto tempo precisamente um casal precisará para que sejam considerados conviventes, Cada caso apresentará suas peculiaridades, a partir das quais o juiz decidirá se o requisito de durabilidade foi atendido, este requisito tem um único objetivo, qual seja, descartar os vínculos precários do cenário das uniões estáveis. (COELHO, 2012. p. 160.)

Meros desentendimentos entre o casal também não podem produzir efeitos imediatos na união do casal, a estabilidade deve ser comprovada pelo animus do casal na vida em comum, os encontros e desencontros não podem ser trazidos a análise para que não atentem contra a segurança jurídica, quando comprovada a estabilidade da união a dissolução da união deve ser de modo definitivo, afinal qualquer casal possui momentos de incertezas e desentendimentos.

2.3      Coabitação

O requisito de coabitação, embora não contemplado no Código Civil de 2002, ainda gera incertezas nos tribunais brasileiros, em pleno século XXI é nítido que o desenvolvimento do formato tradicional da família já não é mais o mesmo, são vários os motivos que podem fazer com que os consortes não vivam sobre o mesmo teto, como doenças, profissão, viagens ou estudos. Há quem diga que este elemento se porta tão somente como um elemento acidental de configuração da união estável, não sendo essencial para sua caracterização, mas quando ocorre, facilita a identificação do instituto por parte do julgador, reforçando imensamente sua existência. (GAGLIANO, 2012. p. 472.)

 O fundamento que supre essa vida em comum, é que haja a convivência more uxório. A expressão proveniente do latim no significado etimológico busca se referir aos costumes comuns ao marido e a mulher na constância do casamento.

Boa parte das decisões judiciais sobre o reconhecimento de União Estável são fundamentadas na súmula nº 382 do STF. Que diz: “a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.” Em uma leitura rápida, presume-se que a súmula é suficiente pra dirimir quaisquer questões referentes aos reconhecimentos de uniões estáveis que não possuem coabitação, porém se analisada a finco, vislumbra-se que a referida súmula foi editada e aprovada em plenário no ano de 1964 pela suprema corte depois de decisões de processos do ano de 1932, tão inusitada situação se da pelo fato de que os processos que deram origem à súmula de nada são correlatos com o uso atual da súmula como fundamentação para reconhecimento de união estável. Naquele momento a intenção dos processos era provar a paternidade após relações concubinárias, não havia a possibilidade do uso do exame de DNA, criado somente em 1985. Não havia naquela época conceitos claros de união estável e concubinato. A prova do concubinato era imprescindível como requisito para a investigação de paternidade. A intenção naquele momento não era apurar a convivência more uxorio, delimita-se apenas em apurar a estabilidade das relações sexuais, e assim, reconhecer a paternidade.

Vejamos abaixo alguns processos de reconhecimento de União Estável que utilizam a súmula 382 do STF em sua fundamentação, segue decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL Nº 805.265 - AL (2005/0208974-7) RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) RECORRENTE: D T ADVOGADO: MARCOS ANTONIO CINTRARECORRIDO: M DE V C ADVOGADO: ANTONIO LOPES RODRIGUES E OUTRO(S) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por D T, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas assim ementado: CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL CARACTERIZADA. DISPENSABILIDADE DA COABITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. I - Para a configuração da união estável, não se exige a unidade de residência entre os companheiros, tal situação apenas auxilia na demonstração da intensidade da relação entre as partes. II - A convivência pública pode ser concluída em razão da conduta social dos companheiros, quando ambos mantêm uma relação afetiva contínua e sólida, sem que haja motivo para a ocultação desta situação. (...) Recurso especial conhecido e provido. (REsp 275.839/SP, Rel. para acórdão Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 23.10.2008). DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 D SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE  CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. (STJ 805.265)(grifo nosso)

Conforme se vê na decisão supra, o requisito de coabitação para o reconhecimento da União Estável é dispensável e somente poderia ser usado como medida de intensidade da relação, a publicidade da relação pode, perfeitamente ser medida por outros meios e constitui requisito independente de caracterização da união e será detalhado mais a frente

 No trecho da decisão a seguir proferida pelo Tribunal de Justiça do Paraná o ilustre desembargador ainda demonstra que a situação da convivência sob tetos diferentes não é característica única de algumas uniões estáveis como também de alguns matrimônios, e vai mais adiante quando cita o objetivo comum dos conviventes na constituição de família como sendo o requisito primordial para a efetiva caracterização da União estável, veja abaixo:

Prossegue o ilustre Ministro que diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes, quando arremata que o que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. Ou seja, de acordo com o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, corroborando a Súmula 382 do STF a determinar que "A vida em comum sob o mesmo teto 'more uxorio', não é indispensável à caracterização do concubinato, há que estarem presentes outros requisitos autorizadores à validação do relacionamento afetivo como união estável, tal como a intenção inequívoca de constituição de família, de vida comum, com aparência de casamento perante terceiros ou de posse de estado de casado. (Recurso Apelação 0162773-6)(grifo nosso)

Portanto, conclui-se que a necessidade de convivência sob o mesmo teto se torna dispensável à caracterização da União Estável, situando-se tão somente como fator de apuração da intensidade da relação do casal, pode o casal obter o more uxório convivendo em casas distintas desde que estejam presentes a publicidade e a notoriedade do afeto, conforme será analisado a seguir.

2.       

3.       

2.4      Notoriedade de aferições recíprocas

Este requisito, basilar no reconhecimento das Uniões Estáveis vai muito além da publicidade da relação, tem como finalidade a prova da vida more uxório, a convivência do casal pode ser discreta, mas ainda assim possuir características próprias da vida de casado, a publicidade então elencada como requisito no Código Civil se dá de forma mais fechada, se restringindo ao círculo de amigos e familiares dos consortes.

Assim essa vida more uxório, deve ter notoriedade frente ao circulo social dos companheiros, ambos devem se tratar socialmente como marido e mulher, onde se aplica então a teoria da aparência, a qual revela a intentio de constituir família juntos, isto é, demonstrando de forma clara e objetiva ao seu círculo social os interesses de vida em comum. (DINIZ, 2010. p. 386)

Fábio Ulhoa Coelho demonstra este requisito em sua obra da seguinte maneira:

Objetivo de constituir família. Esse é o requisito mais importante da união estável, o ânimo de criar uma família (affectio maritalis). É em vista desse objetivo que a ordem jurídica confere ao relacionamento conjugal informal a proteção merecida pelas famílias.

Destarte, o intérprete da norma, ao analisar o caso apontado como possível união estável, buscará em primeiro plano essa aparência de casamento, que revelará a finalidade de ambos na construção de um núcleo familiar. (GAGLIANO, 2012. p. 469.)

Assim também ensina Carlos Roberto Gonçalves:

O elemento subjetivo é essencial para a configuração da união estável. Além de outros requisitos, é absolutamente necessário que haja entre os conviventes, além do afeto, o elemento espiritual caracterizado pelo ânimo, a intenção, o firme propósito de constituir uma família, enfim, a affectio maritalis.

Deste modo a relação dissimulada, secreta, que possui características próprias de relações adulterinas não irá possuir os requisitos de vida como se casados fossem e muito menos a intenção comum de construção de uma entidade familiar, por isso a importância desse requisito, que comprova a intenção do casal de se unir perante a sociedade.

2.5      Ausência de matrimônio civil válido ou de impedimento ao casamento

É certo que o casamento jamais terá seu prestígio perdido dentro do direito de família, trata-se de um instituto fundamental para a própria existência deste, talvez por este motivo o artigo 1.723, parágrafo primeiro do Código Civil define que a união estável não será caracterizada caso haja algum impedimento matrimonial daqueles encontrados no artigo 1.521 do mesmo codex.

Apesar de estar taxativamente previsto no Código Civil, esta característica não aparece como requisito em todos os livros da doutrina há quem o considere como um impedimento à caracterização da União estável e não como requisito propriamente dito, Maria Helena Diniz o define como requisito caracterizador da união estável conforme se vê:

Ausência de matrimônio civil válido ou de impedimento matrimonial entre os conviventes (CC, art. 1723 §1º, RT, 843:250), não se aplicando o art. 1521, VI, no caso de a pessoa casada encontra-se separada de fato (STJ, REsp 931.155/RS, rel Min. Nancy Andrighi, j. 7-8-2007) extrajudicial ou judicialmente. E pode ser reconhecida a união estável de separado judicialmente, pois a separação judicial ou extrajudicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens (CC, arts. 1.723, §1º, e 1576). ‘As causas suspensivas do art. 1.523 do Código Civil não impedirão a caracterização da união estável’ (CC, art. 1.523, §2º).

Do mesmo modo, porém classificado como impedimento à caracterização da união estável, os impedimentos matrimoniais e a existência de matrimônio civil válido, aparecem na obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, conforme se lê:

O legislador brasileiro é categórico ao afirmar que a união estável não se constituirá caso concorram qualquer dos impedimentos constantes no art. 1.521, (...) Assim uma relação entre dois irmãos ou qualquer outra forma incestuosa – Impedidos, portanto de casar – Não se subsumiria no conceito de união estável, desembocando na árida regulamentação do simples concubinato.

Como pôde ver anteriormente a presença de impedimentos ao matrimônio pode constituir óbice à configuração da união estável, muito embora, a presença de causas suspensivas do artigo 1.523, não dificulta o reconhecimento da união estável. (LISBOA, 2012. p 211.)

2.6      Da prova da União Estável

A União Estável, como bem se sabe, tem caráter informal, não há uma solenidade com formalidades legalmente previstas, esta talvez seja uma das maiores diferenças entre a União Estável e o Casamento, o segundo prevê inúmeras formalidades para sua consolidação, já a primeira não exige as mesmas solenidades, assim demonstra Carlos Roberto Gonçalves em sua obra:

Uma das características da união estável é a ausência de formalismo para a sua constituição. Enquanto o casamento é precedido de um processo de habilitação, com publicação dos proclamas e de inúmeras outras formalidades, a união estável, ao contrário, independe de qualquer solenidade, bastando o fato da vida em comum.

Essa informalidade da União Estável frente ao Casamento se reflete de forma negativa no momento em que é necessário realizar a prova da existência da união, no matrimônio a prova se dá com a simples exibição da certidão, na união estável por sua vez, a prova dependerá de testemunhas, documentos como extratos bancários, fotografias que comprovem o convívio em eventos de família e sociais, bilhetes, cartas. (COELHO, 2012. p. 197.)

As facilidades na constituição e dissolução da união estável terminam no momento em que se faz necessário a prova da convivência, a falta de um documento que comprove a entidade familiar é deveras um obstáculo aqueles que pretendem ter seu reconhecimento.

É facultado aos conviventes, porém, a formalização da constituição da união estável através de um contrato, que marcará a sua existência, além de propiciar a escolha de um regime de bens que sejam adquiridos na constância da união.

3.4.       

2.7      Dos efeitos jurídicos decorrentes da união estável

Após o reconhecimento da relação convivencial dos consortes haverá uma série de efeitos jurídicos que importarão direitos e deveres. É sabido que a Constituição Federal de 1988, ao reconhecer a união estável como entidade familiar buscou o fortalecimento do matrimônio e também estabeleceu que houvesse a facilitação na conversão das uniões em casamento, porém com o advento do Código civil de 2002, muitas vezes os conviventes acabam recebendo maiores direitos e tendo a conversão dessas uniões dificultada. (DINIZ, 2010. p 403-404)

É certo que a união estável não deveria ter os mesmos efeitos dados ao matrimônio, a doutrina e a jurisprudência já tem gerado direitos e deveres além daqueles elencados no artigo 1.724 do Código Civil, embora não seja o tema central deste trabalho se faz mister citar alguns desses efeitos abaixo.

2.7.1     Permitir o uso do nome do companheiro pela convivente

A lei 6.015 de 1973, no seu artigo 57 e seguintes determina que se a vida em comum perdurar por mais de cinco anos e houver prole em comum, a convivente poderá ingressar na justiça estadual para que seja adicionado o nome do seu convivente ao seu nome.

Nesta seara, a mulher que, separada judicialmente, solteira ou viúva, conviva com um homem solteiro, separado judicialmente ou viúvo terá o direito de obter o patronímico deste. (LISBOA, 2012. p. 228.)

Conforme ensina Maria Helena Diniz, a lei tem caráter de ordem pública e se restringe ao direito da mulher convivente não se estendendo ao companheiro, há de se ressaltar ainda que se o convivente for separado judicialmente a sua ex-esposa não poderá estar no uso de seu sobrenome. (DINIZ, 2008. p. 405.)

2.7.2     Possibilidade do companheiro se tornar beneficiário do RGPS

Este efeito jurídico da união estável é bastante recorrente e merece destaque, a jurisprudência do Conselho Regional de Previdência Social, tem deliberado a favor do recebimento de pensão por parte do convivente ainda que este não seja escrito no quadro de beneficiários, o único óbice que se encontra é no caso em que o companheiro tenha deliberado não permitindo a concessão do benefício à sua companheira, a seguir uma decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª região que reconhece a dependência econômica da companheira e concede o benefício:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS DO ART. 458, UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. I- REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA EM OBSERVÂNCIA ECONÔMICA. II- SENTENÇA QUE ATENDE AOS DITAMES DO ARTIGO 458 DO CÓDIGO DO PROCESSO CIVIL. III- COMPROVADA A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL (ARTIGO 226, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) E A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, COM FULCRO NO ARTIGO 16 DA LEI 8213/91, DEVIDA O BENEFÍCIO PENSÃO POR MORTE. IV- PRELIMINAR AFASTADA. REMESSA OFICIAL E RECURSO DA AUTARQUIA IMPROVIDOS.”

(TRF-3 - AC: 31673 SP 1999.03.99.031673-1, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CELIO BENEVIDES, Data de Julgamento: 21/03/2000, SEGUNDA TURMA). (grifos nossos)

Cumpre ressaltar ainda, que a convivente poderá concorrer com os filhos do convivente mesmo que menores, e também é importante lembrar a súmula 159 do extinto Tribunal Federal de Recursos, de grande importância neste trabalho, que permite o rateio do benefício entre a esposa e a companheira, conforme decisão abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. CARACTERIZAÇÃO. RATEIO ENTRE A COMPANHEIRA E A ESPOSA. POSSIBILIDADE. 1. A configuração da união estável para efeito de pensão previdenciária não requer a inexistência de impedimento matrimonial ou a unicidade de relação more uxorio. 2. Apelação a que se nega provimento.(TRF-1 - AC: 12149 BA 2006.33.00.012149-0, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, Data de Julgamento: 04/02/2013, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.123 de 15/02/2013)(TRF-5 - AC: 450795 AL 0007859-40.2006.4.05.8000, Relator: Desembargador Federal Marco Bruno Miranda Clementino (Substituto), Data de Julgamento: 23/09/2008, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 22/10/2008 - Página: 276 - Nº: 205 - Ano: 2008)

A importante decisão citada acima será comentada ainda no próximo capítulo, que tratará das múltiplas famílias e das uniões concomitantes, como se vê na ementa, ao conceder o rateio entre a companheira e a esposa, o julgador objetivou privilegiar a boa fé da companheira em face de requisitos possivelmente ultrapassados que obstam o reconhecimento de sua união estável com o convivente.

2.7.3     Do dever de prestar alimentos ao convivente

Após a dissolução da união, os conviventes poderão obter um do outro a prestação de alimentos, caso estejam necessitados, essa obrigação decorre do dever de assistência material mútua, já apresentado neste trabalho. Com seu reconhecimento como entidade familiar dado pela Constituição Federal de 1988, a união estável obteve também o dever de prestação alimentar entre os conviventes. (LISBOA, 2012. p.236.)

Como se vê na decisão abaixo:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS CUMULADA COM RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ANÁLISE DO BINÔMIO, NECESSIDADE VERSUS POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE ALIMENTAR A EX-CONVIVENTE. CONDIÇÕES APENAS PARCIAIS PARA A MANTENÇA PRÓPRIA. LINHA DE ÔNIBUS DESENVOLVIDA COM ESFORÇOS COMUNS. DEVER DE PARTILHA DOS LUCROS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA EX-CONVIVENTE PARA MAJORAR EM PARTE A PENSÃO ALIMENTÍCIA E DETERMINAR A DIVISÃO DOS LUCROS DECORRENTES DA LINHA DE ÔNIBUS. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DO EX-CONVIVENTE. (TJ-RN - AC: 71983 RN 2007.007198-3, Relator: Des. Aderson Silvino Data de Julgamento: 23/09/2008, 2ª Câmara Cível)(grifos nossos)

Deve haver uma adequação entre a necessidade de quem deve receber os alimentos versus a possibilidade de quem deve pagá-los, alguns entendem haver um período de convivência mínimo de cinco anos ou a existência de prole para a aquisição do direito por parte da convivente. (LISBOA, 2012. p. 236.)

Deve-se salientar também, que no caso de culpa recíproca na dissolução da união não haverá tal direito. (DINIZ, 2010. p.420.). A morte da convivente ou o início de matrimônio ou nova união estável importará na extinção da obrigação de alimentar.

3       UNIÕES PARALELAS, POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

O paralelismo de relações é mais comum do que se imagina, trazer essa discussão ao mundo jurídico não significa afrouxar os princípios basilares do direto de família ocidental, o tema por mais amoral que possa parecer é recorrente e constante no mundo de hoje, a infidelidade é presença constante na vida de milhares de casais, a doutrina e jurisprudência não podem se esconder de fatos sociais que se apresentam constantemente na vida de toda a população. É com esse objetivo a construção deste trabalho, enfrentar matéria tão delicada sem arredar dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana.

A matemática da traição no Brasil é clara, como se vê em notícia publicada pelo portal de uma emissora de televisão nacional:

Uma pesquisa do Ministério da Saúde revelou o comportamento sexual dos brasileiros. Ela mostra que um em cada cinco homens casados traiu pelo menos uma vez no último ano, [...] A pesquisa do Ministério da Saúde mostrou que 11% das entrevistadas tiveram relações fora do casamento.

As uniões paralelas que resultam destas infidelidades muitas vezes acabam durando anos, com estabilidade e freqüência o que acaba gerando um fato jurídico, a doutrina denomina e classifica esse fato de várias formas, como se vê na obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodrigo Pamplona Filho, que o denominam como Poliamorismo (2012. p.410.):

O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta.

Nesta concepção, nota-se a flexibilização do preceito de fidelidade como valor absoluto na constituição da estrutura familiar, podendo este ser alterado pela vontade das partes.

Porém essa conceituação pode encontrar barreiras quando encontra uma situação onde somente uma das partes rompe com o dever de fidelidade, quando esta passa a ter mais de um relacionamento afetivo sem o conhecimento de seu primeiro parceiro, ou até mesmo sem que um saiba da existência do outro, neste prisma é que se encontra toda a problemática deste trabalho.

Quando tratar-se de um casamento simultâneo a uma ou mais uniões estáveis, ou mais de uma união estável concomitante, poderá então estar configurada a união estável putativa, o concubinato puro ou impuro, ou ainda a união livre, isso conforme o entendimento adotado por cada corrente jurisprudencial e doutrinária, conforme será analisado a frente.

No direito brasileiro o princípio monogâmico ainda perdura como uma das bases do vínculo conjugal, enquanto perdurar o matrimônio, a pessoa casada não pode se casar novamente. Será impossível, do mesmo modo, constituir família pela união estável, da mesma forma, aquele que vive em união estável não pode constituir outras uniões concomitantes. (COELHO, 2012. p. 174)

3.1      Posicionamentos doutrinários

         Com o intuito de esclarecer as modalidades de reconhecimento deste instituto adotadas no direito brasileiro, cumpre expor de forma analítica os posicionamentos adotados pelos mais importantes expoentes do direito de família, e ainda, fazer uma comparação direta dessas correntes com os posicionamentos jurisprudenciais correspondentes a cada uma.

Nesta seara, podem ser dividas as opiniões em três diferentes posicionamentos: um primeiro posicionamento defende que na constância de matrimônio ou união estável, não poderá o convivente contrair nova união estável; No segundo posicionamento haveria a possibilidade de reconhecimento da união estável quando um dos conviventes estando de boa-fé, demonstrando desconhecimento dos demais relacionamentos concomitantes do outro convivente, assim configurar-se-ia a união estável putativa; E, enfim, o último dos posicionamentos, que admite o reconhecimento de todas as uniões, independentemente de boa-fé, não importando assim o conhecimento do impedimento do outro convivente.

Os três posicionamentos encontram grandes defensores na doutrina e admiráveis julgados na jurisprudência que serão vistos a seguir.

3.1.1     Primeiro Posicionamento

Este primeiro posicionamento exora a tese de que nenhuma das uniões concomitantes poderia ser classificada como união estável, se funda no critério objetivo de que a fidelidade ou lealdade é requisito indispensável às entidades familiares, fortalecendo assim o princípio monogâmico, desta forma, reconhecer uma pluralidade de relações como entidades familiares, estaria diretamente contra a monogamia, admitindo assim por analogia a pluralidade de casamentos, dando ar de legalidade à bigamia ou poligamia.       

Sendo este o posicionamento tomado por Maria Helena Diniz em sua obra, onde a fidelidade ou lealdade compõe um dos requisitos de constituição da união estável como entidade familiar:

[...] o fato de a mulher receber outro homem, ou outros homens, ou vice-versa, indica que entre os amantes não há união vinculatória nem, portanto, companheirismo, que pressupõe ligação estável e honesta. Impossível será a existência de duas sociedades de fato simultâneas, configuradas como união estável [...]. Não havendo fidelidade, nem relação monogâmica, o relacionamento passará à condição de `amizade colorida`, sem o status de união estável [...]. Será, portanto, imprescindível a unicidade de `amante`, similarmente ao enlace matrimonial, pois, por ex., a união de um homem com duas ou mais mulheres faz desaparecer o `valor` de ambas ou de uma das relações, tornando difícil saber qual a lesada. (DINIZ, 2006. p. 374-375)

Nesta hipótese seria configurado então o concubinato impuro adulterino, onde um ou ambos os conviventes teriam impedimentos por já estarem comprometidos em uma união estável ou em um casamento, conforme se observa na decisão que se segue:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. CONCUBINATO. CASAMENTO. AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO. IMPEDIMENTO MATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECER A UNIÃO ESTÁVEL E O CONSEQUENTE DIREITO A ALIMENTOS. 1. Estabelece o artigo 1.723 do Código Civil que: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente". 2. Não se pode falar em união estável se apesar do relacionamento extraconjugal os litigantes não deixaram suas famílias legítimas. 3. A relação entre as partes não passa de mero concubinato adulterino ou impuro (concomitante ao casamento), que não recebe a tutela do Estado, e, por isso, não garante aos seus partícipes os direitos garantidos em uma união estável, a exemplo, o direito aos alimentos. 4. Recurso conhecido e não-provido. (TJ-PR - AC: 3638366 PR 0363836-6, Relator: Fernando Wolff Bodziak, Data de Julgamento: 23/05/2007, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7391)(grifos nossos)

É observado na decisão que o julgador prioriza a monogamia como princípio fundamental nas entidades familiares, sendo assim, quando não presentes a fidelidade ou lealdade, a relação não seria tutelada pelo estado, não garantindo aos participantes qualquer direito ou garantia.

Mesma posição é encontrada na seguinte decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em 2006:

União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido. (grifo nosso)

A maior parte das decisões proferidas pelo STJ encontradas na pesquisa revelavam a tendência na adoção deste primeiro posicionamento, que nega a possibilidade de serem reconhecidas uniões estáveis concomitantes.

 Fabio Ulhoa Coelho também assevera em sua obra, muito embora, o mesmo denomina essa relação como união livre:

Na união livre, ao contrário, o objetivo é o mesmo do casamento e da união estável, ou seja, a criação de vínculos familiares, com ou sem filhos comuns. Os compromissos por vezes são menores, quando os parceiros não dão à exclusividade sexual a mesma importância que a maioria das pessoas. Mesmo nesse caso, todavia, a união livre não pode ser considerada uma relação descompromissada. [...] O concubinato, em princípio, não gera nenhum direito patrimonial aos concubinos. Desfeitas as relações, não pode nenhum deles exigir do outro alimentos (RT, 830/351) ou participação no patrimônio construído durante a existência da relação concubinária.

Muito embora haja essa afirmação do autor delimitando seu posicionamento, o mesmo ainda afirma no seu texto a necessidade de futuramente o Estado passar a tutelar essas relações onde a vontade dos conviventes não opta pela fidelidade recíproca, a denominada União Livre seria uma entidade onde haveria o objetivo de constituir família, porem as pessoas que a assumem não dariam a menor importância para a exclusividade sexual.

Mesmo posicionamento adotado por Regina Tavares da Silva em sua obra de atualização da doutrina do professor Washington de Barros Monteiro, conforme se vê:

[...] já que a família em nossa sociedade é monogâmica, sendo, por isso, vedada a atribuição de todos os efeitos da união estável a duas relações que, concomitantemente, sejam mantidas por um dos companheiros; nesse caso somente uma das uniões deve ser havida como estável, embora devam sempre ser preservados os direitos dos filhos. (SILVA, 2012. p. 56.)

Desta forma, este posicionamento tem como base fundamental os princípios inerentes ao casamento, colocando a União Estável de forma paritária com este, e vislumbrando assim, a monogamia.

Assim o concubino do artigo 1.727 do Código Civil, que é o concubino impuro, não poderá por força da lei, ter algum privilégio, os direitos inerentes à companheira seriam dados a tão somente aqueles que estejam enquadrados no concubinato puro, que na sua essência nada mais é do que a união estável sem impedimentos.

O problema deste entendimento é privilegiar o princípio da monogamia frente a determinados casos onde estaria presente a boa fé de um dos conviventes, há que se fazer uma ponderação então para que não haja injustiças por mero preconceito quanto às famílias de estruturas não convencionais, a boa fé de ser levada em conta como demonstra o posicionamento seguinte.

3.1.2     Segundo Posicionamento

Antes de tudo, se faz mister fazer a conceituação do princípio da boa fé objetiva, alicerce desta corrente, este princípio surge do modelo de convivência estabelecido no seio da sociedade, das condutas adotadas ou ao menos toleradas pela coletividade, formando um verdadeiro dever jurídico de não se comportar de modo a contrariar as expectativas impostas, aplicado ao Direito de Família essas expectativas passam a nortear não apenas os efeitos patrimoniais, como também as próprias relações pessoais e afetivas dos indivíduos. (DIAS, 2010. p. 79.)

Este princípio primeiramente surgiu no Direito Contratual, pretendendo estabelecer regras sobre o entendimento do chamado “homem médio”, que seria aquilo que se espera que a maior parte dos cidadãos faça diante de determinada decisão a ser tomada.

Sobre sua aplicabilidade no Direito de Família, vários desdobramentos poderão ser observados, dentre eles ensina Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel:

O dever de lealdade na escolha e na alteração do regime matrimonial de bens; dever de lealdade na dissolução da sociedade conjugal e da união estável, notadamente na divisão dos bens; dever de lealdade na elaboração do contrato de convivência; dever de lealdade no estabelecimento do elemento “necessidade” na obrigação de prestar alimentos, dentre outras hipóteses concretas.            (GURGEL, 2009. p. 137.)

Aproximando essa teoria do caso onde existam dois relacionamentos que preencham os requisitos inerentes à união estável, veremos a possibilidade do reconhecimento concomitante de duas uniões, para que isso aconteça e o princípio da boa fé objetiva se torne aplicável ao caso concreto uma das companheiras deverá demonstrar o desconhecimento do estado de comprometimento do companheiro.

Não se trata de proteger ou tutelar direitos da amante, mas sim de medida de inegável justiça, podemos vislumbrar a seguinte hipótese: Uma mulher conhece um individuo que trabalha como representante comercial, este viaja por várias cidades do país, mas mantém com esta mulher um relacionamento dentro dos requisitos indispensáveis à configuração da união estável. Em uma de suas viagens este individuo vem a conhecer uma jovem e por esta se apaixona e se apresenta como sendo descompromissado, e os dois passam então a ter na cidade desta segunda mulher, um relacionamento duradouro, público e notório. Nota-se então que a segunda mulher não conhece a real situação de seu amásio, e não têm a obrigação de passar a investigá-lo para saber sobre suas viagens a outras cidades, neste caso a segunda mulher age de boa fé, imaginando que o homem era realmente descompromissado.

Os pensamentos mais conservadores diriam então, que reconhecer direitos a esta segunda mulher seria dar privilégios à amante em detrimento à primeira mulher, porém não se trata disso, a segunda mulher não se imagina na condição de amante, e sim de primeira e única mulher de seu companheiro.

Este reconhecimento então se daria como medida de responsabilização do indivíduo que decide por ter duas companheiras, caso isso não ocorra o Direito passa então a simplesmente proteger o adúltero, é institucionalização da traição, pois o indivíduo saberia que poderia ter quantos relacionamentos fossem que ele não teria responsabilidades com estes.

Neste posicionamento, a boa fé do companheiro desimpedido é reconhecida como fator que pode gerar o reconhecimento da relação como união estável. A boa fé citada é o fato de que, caso um dos companheiros, livre de impedimentos e solteiro, passe a conviver com o outro convivente com todos os requisitos que a lei estipula, porém, não tendo conhecimento que este, por sua vez, já tem um ou diversos outros relacionamentos.

Este segundo posicionamento tem como fundamento maior, a aplicação por analogia das regras pertinentes ao casamento putativo, descrito no artigo 1.561, § 1º do Código Civil da seguinte forma: “Se um dos cônjuges estava de boa fé ao celebrar casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.” Sendo dessa forma, assegurados ao companheiro de boa fé, todos os direitos como se válida fosse a união estável, sem prejuízo à devida ação por danos morais.      

Grande parte da doutrina defende este posicionamento, dentro desta podemos citar autores como: Carlos Roberto Gonçalves, Álvaro Villaça Azevedo, Fábio Ulhoa Coelho, Zeno Veloso, Flávio Tartuce, Pablo Stolze Gagliano e Rodrigo Pamplona Filho.

Desta mesma forma podem ser encontradas várias jurisprudências no sentido de reconhecer a união estável putativa quando presente a boa fé de um dos companheiros, conforme se vê neste julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

UNIÃO ESTÁVEL. SITUAÇÃO PUTATIVA. AFFECTIO MARITALIS. NOTORIEDADE E PUBLICIDADE DO RELACIONAMENTO. BOA-FÉ DA COMPANHEIRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Descabe juntar com a apelação documentos que não sejam novos ou relativos a fatos novos supervenientes. Inteligência do art. 397 do CPC. 2. Tendo o relacionamento perdurado até o falecimento do varão e se assemelhado a um casamento de fato, com coabitação, clara comunhão de vida e de interesses, resta induvidosa a affectio maritalis. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relacionamento amoroso havido entre a autora e o de cujus, é cabível o reconhecimento de união estável putativa, quando fica demonstrado que a autora não sabia do relacionamento paralelo do varão com a mãe da ré. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70025094707, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 22/10/2008)(grifos nossos)

Nesta decisão podemos ver configurada a união estável putativa, conforme o voto do ínclito Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, da sétima câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, houve no caso em concreto, a confirmação da união estável putativa, as partes demonstram desconhecimento sobre o impedimento pelo matrimônio do homem, que mesmo sem se afastar de sua esposa, manteve relação com uma convivente, que estando de boa fé, não merece o descaso da justiça, tendo sido reconhecida sua relação com o de cujus, e comprovada a intenção deste de constituir família com a companheira.

Mesmo que não reconhecendo a União Estável Putativa, mas a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça demonstra a responsabilização do companheiro como medida de respeitar o principio que veda o enriquecimento sem causa, veja:

CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. PERÍODO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PELA CONCUBINA APÓS O ÓBITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. I. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos. II. Pensão devida durante o período do concubinato, até o óbito do concubino. III. Inviabilidade de ocupação pela concubina, após a morte da esposa, do imóvel pertencente ao casal, seja por não expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliação do direito ao pensionamento, criando espécie de usufruto sobre patrimônio dos herdeiros, ainda que não necessários, seja porque já contemplada a companheira com imóveis durante a relação, na conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação da matéria fática. IV. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" - Súmula n. 7-STJ. V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.

Neste passo, mesmo que deva surtir efeito somente ao convivente de boa fé, em analogia ao casamento putativo, busca-se evitar o enriquecimento sem causa, por mais ilícita que pareça a relação, mesmo afrontando o princípio da monogamia, na maioria das vezes a concubina se quer sabe da existência do casamento de seu companheiro, havendo a boa fé, neste caso não restam dúvidas de sua equiparação ao casamento putativo. (AZEVEDO, 2002. p. 190.)

Da mesma forma pode ser visualizada abaixo a corrente seguida por Pablo Stolze Gagliano e Rodrigo Pamplona Filho (2012. p.411):

Tudo depende de minuciosa análise do caso concreto. Caso o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro, pensamos que em respeito ao princípio da boa fé, aplicado ao Direito de Família, a proteção jurídica é medida de inegável justiça.

Seguindo este pensamento e aplicando por analogia as regras do casamento putativo, o companheiro que se apresente na relação de boa fé, terá os mesmos direitos que possuiria caso os impedimentos não existissem, ou seja, poderá reclamar alimentos caso necessite, terá participação nos bens adquiridos na constância da união, conforme os ditames previstos no regime de comunhão parcial de bens. (COELHO, 2012. p. 138.)

No mesmo sentido Zeno Veloso também se manifesta:

Entendo que, naquele caso, referido, deve ser reconhecida ao convivente de boa-fé, que ignorava a infidelidade ou a deslealdade do outro, uma união estável putativa, com os respectivos efeitos para este parceiro inocente

Porém, esse entendimento proporciona um único problema, ao aplicar as regras do casamento putativo por analogia, equipara-se a união estável putativa ao casamento, o que não deve ocorrer, o casamento tem um ponto inicial definido, há como saber o início de cada relação, já na união estável não é possível determinar quando cada relação passar a ser estável, deste modo há a dificuldade de apontar a ordem das uniões paralelas no tempo, e decidir como qualificar qual será a união estável e qual será a união estável putativa.

3.1.3     Terceiro Posicionamento

         A última e mais radical corrente doutrinária, defende o reconhecimento de todas as uniões concomitantes como entidades familiares, desprezando a lealdade ou fidelidade como requisito de formação da união estável. Segue o raciocínio de que a fidelidade seria um requisito dispensável pelas partes, seria uma união livre.

A ilustre advogada, vice-presidente e co-fundadora do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Direito de Família e ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Maria Berenice Dias é a maior defensora desta corrente. Conforme se vê abaixo:

[...] a mantença de vínculos paralelos não impede o seu reconhecimento [...]. Logo, se um companheiro não tem o dever de ser fiel ao outro, a mantença de mais de uma união não desfigura nenhuma delas

Assim continua:

Os concubinatos chamados de adulterino, impuro, impróprio, espúrio, de má-fé, concubinagem, etc., são alvo do repúdio social. Nem por isso deixam de existir em larga escala. A repulsa aos vínculos afetivos concomitantes não os faz desaparecer, e a invisibilidade a que são condenados pela Justiça só privilegia o ‘bígamo’. Situações de fato existem que justificam considerar que alguém possua duas famílias constituídas. São relações de afeto, apesar de consideradas adulterinas, e podem gerar conseqüências jurídicas. Presentes os requisitos legais, é mister reconhecer que configuram união estável, sob pena de se chancelar o enriquecimento injustificado, dando uma resposta que afronta a ética

No sentido de brindar a busca pelo fim do preconceito citado pela autora, também é possível entrever no seguinte julgado do egrégio Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais:

DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva – pública, contínua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina - palavra preconceituosa - mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução para tais uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. (grifos nossos)

É perceptível neste memorável voto da ilustre desembargadora Maria Elza sua preocupação com o preconceito acerca de assuntos polêmicos do Direito de Família, nota-se que a mesma faz referências à vida em família dos conviventes, que demonstram total presença do affectio maritalis, o ânimo de constituição de família presente na relação do casal, que além de conviverem de maneira pública e notória como se casados fossem, possuem prole comum.

Essa preocupação de atender ao chamado das mudanças na estrutura da família frente à sociedade vai muito além do combate ao preconceito contra a mulher, historicamente subjugada, almejando a manutenção e defesa da dignidade humana.

Também no Rio Grande do Sul, o desembargador Rui Portanova proferiu o seguinte acórdão:

apelação cível. reconhecimento de união estável paralela ao casamento e outra união estável.  união dúplice. possibilidade. partilha de bens. meação. “triação”. alimentos.

 A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira  e o réu. Meação que se transmuda em “triação”, pela duplicidade de uniões. o mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu tiver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será partilhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem o supre. caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. (grifos nossos)

Nesta decisão enxerga-se que o nobre julgador concede a triação dos bens entre o cônjuge convivente, a esposa e a companheira, bem como o pagamento de alimentos à ex-companheira, o que demonstra o objetivo privilegiar o princípio da dignidade da pessoa humana impossibilitando o enriquecimento sem causa, e também as provas que remontam que o indivíduo permaneceu em relação concomitante com ambas, sem deixar de lado o objetivo de constituir família.

No Superior Tribunal de Justiça não foram encontradas decisões que aceitem este posicionamento, somente foram encontrados casos onde o segundo relacionamento é tratado como sociedade de fato, conforme se vê:

RECURSO ESPECIAL - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - ALÍNEA DO PERMISSIVOCONSTITUCIONAL NÃO INDICADA - NÃO CONHECIMENTO - SOCIEDADE DE FATO -PATRIMÔNIO COMUM - PARTILHA - COMPANHEIRO CASADO - COMUNHÃOUNIVERSAL - SEPARAÇÃO DE FATO - SEGURO DE VIDA - BENEFICIÁRIO -LIVRE NOMEAÇÃO - PENSÃO PREVIDENCIÁRIA - RATEIO ENTRE CÔNJUGE ECOMPANHEIRA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Esta Corte não se presta à análise de matéria constitucional,cabendo-lhe, somente, a infraconstitucional, não merecendo ser conhecido o recurso quanto à ofensa ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal. Precedentes. 2. Não se conhece de Recurso Especial sob alegação de dissídio jurisprudencial se a parte não indica, categoricamente, a alínea c do permissivo constitucional como fundamento de sua irresignação,incidindo a Súmula 284 da Suprema Corte. Precedentes. 3. Reconhecida a sociedade de fato e havendo contribuição, direta ou indireta, para a formação do patrimônio comum, cabível a partilha do mesmo, não afetada pelo regime de comunhão universal de bens adotado no casamento de um dos companheiros, estando o mesmo separado de fato. Precedentes. 4. Com relação ao seguro de vida, a apólice tem como beneficiária a cônjuge do de cujus e, tratando-se de um contrato no qual o segurado tem plena liberdade de escolha quanto ao beneficiário do prêmio, deve referida opção ser observada. 5. Correto o rateio da pensão previdenciária entre recorrente e viúva, fixando-se percentual análogo (50%) a ambas, sendo incabível a manutenção dos 30% estabelecidos por ocasião de revisão da pensão alimentícia percebida pela cônjuge. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (grifos nossos)

O problema que surge neste posicionamento é o risco de surgirem fraudes, por propiciar a ação de golpistas com o intuito de simular o afeto, e ainda por não exigir a boa fé dos conviventes como no segundo posicionamento.  

CONSIDERAÇÕES FINAIS

         Após esta pesquisa, nos filiamos a segunda corrente, que trata da união estável putativa, por entender que a boa fé dos conviventes deve ser levada em conta no caso concreto, há várias nuances neste sentido, e a pessoa que simplesmente demonstra desconhecimento sobre o estado de casado ou já em união estável de outra não poderia ser punida por sua ignorância.

O simples desconhecimento como prolata o primeiro posicionamento serviria apenas como forma de punição à pessoa que tem um relacionamento com outra já comprometida e desconhece essa situação, o que não vemos com bons olhos, e entendemos como um conservadorismo exagerado no desenvolvimento do pensamento jurídico contemporâneo. O contrário disso, conforme ressalta o Desembargador Rui Portanova, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: "é fechar os olhos a uma realidade que cada vez mais tem batido à porta do judiciário, não sendo possível o Estado deixar de dar a devida tutela a toda uma história de vida das pessoas envolvidas no litígio, sob pena de causar uma grave injustiça." (Apelação Cível n. 70021319421)

Já o terceiro posicionamento se mostra extremamente radical a nosso ver, privilegiar aquele que se encontra de boa fé é perfeitamente válido, porém abrir esse leque à relacionamentos onde não há qualquer compromisso e objetivo de constituição familiar é perigoso para a ordem jurídica, há que se ter um mínimo de ponderação, não podemos descartar determinados casos onde há nas duas ou mais relações o affectio maritalis, o ânimo de constituir família, pois, em determinados casos os conviventes nas uniões paralelas optam por simplesmente deixar de lado o dever de fidelidade constituindo uma união livre, o que nos coloca frente à pergunta se esse dever seria um direito disponível sob convenção das partes, ao nosso ver é totalmente relativo, e a simples opção por não possuir exclusividade sexual por si só não poderia gerar efeitos jurídicos, seria necessário um algo a mais que comprovasse que essa opção não comprometeria a estrutura deste núcleo familiar.

Há ainda no terceiro posicionamento, que destacar a probabilidade de aparecerem relações fraudulentas, sob a ótica de aproveitadores que poderiam então passar a simular várias relações com os mais variados intuitos de enganar um dos conviventes, e a flexibilização total dos relacionamentos familiares poderia, então, estar enfraquecendo o próprio núcleo da sociedade.

Por tantas variáveis, nos parece ainda, mais seguro adotar o segundo posicionamento, neste ainda resta necessário a prova do objetivo de construção familiar entre os conviventes, a prova de que um destes desconhece o estado de impedimento do outro, e assim se torna menos susceptível a fraudes.

Enquanto não há a regulamentação deste assunto, consequentemente a polêmica subsistirá, mas num futuro próximo a solução poderá vir na forma de uma lei, em 2010 foi aprovado na Comissão de Constituição de Justiça o Estatuto das Famílias que segue em tramitação no Congresso Nacional, em seu artigo 61, § 1º está descrito: “A união formada em desacordo aos impedimentos legais não exclui os deveres de assistência e a partilha de bens.” O avanço deste texto legal no campo das relações paralelas é evidente, e este artigo deixa clara a visão do legislador frente às mudanças sociais de nossa época, mas há que se destacar que esta regulamentação não dá o direito a alimentos e a partilha de bens como regra, mas como caso excepcional.

Não se trata de mero pensionamento concedido às amantes, mas sim de um reconhecimento formal das famílias paralelas como entidades familiares legítimas, todos os requisitos aqui falados ainda persistiriam como regras para o reconhecimento dessas uniões, o que este estatuto busca é tirar da marginalidade uma realidade social e familiar vivenciada há séculos.  Não significa também privilegiar relações múltiplas, mas sim responsabilizar o indivíduo que decide ter várias relações afetivas, não é uma punição à primeira mulher, visto que esta continua com seus direitos assegurados e sua meação intocada, a segunda mulher receberia metade dos bens adquiridos na constância da união da parte de seu companheiro, sendo um quarto do total, somente quando não fosse possível a determinação de qual das uniões teve início primeiramente é que haveria a necessidade de dividir os bens em três partes iguais.

Enquanto tramita este projeto, continuamos a defender o segundo posicionamento como regra para dirimir estas controvérsias, priorizando os núcleos familiares, sem penalizar ou privilegiar a amante, mas sim buscando atingir a dignidade da pessoa humana por meio da boa fé.

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