A Súmula Vinculante nº 04 do STF e suas implicações no Direito do Trabalho

1. Considerações Preliminares 

A Súmula Vinculante ou Súmula Vinculadora, como gostam de falar alguns doutrinadores, foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional nº 45/2004, embora fosse antiga a tentativa de inserir em nosso sistema um mecanismo similar a este, cujo o objetivo maior é evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários, ou entre estes e a Administração Pública. 

Posteriormente foi editada a Lei 11.417/2006, que veio a regulamentar o art. 103-A da Constituição Federal, bem como alterou a Lei 9.784/1999, disciplinando quanto a edição, revisão e o cancelamento do enunciado de Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. 

Diante das reiteradas e conflitantes decisões quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, e precisamente ao julgar o recurso extraordinário nº 565.714, se valendo do instrumento colocado a seu favor, resolveu o STF editar em sessão realizada no dia 30 de abril de 2008 a Súmula Vinculante nº 04, tendo sido a mesma publicada em 09 de maio de 2008, com a seguinte redação: 

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” 

A matéria tratada no recurso extraordinário nº 565.714 era justamente a hipótese de utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo em vista que os recorrentes alegavam que o acórdão recorrido teria contrariado o art. 7º, IV, da Carta Republicana, pois o art. 3º da Lei Complementar (do Estado de São Paulo) nº 432/1985, teria sido revogado pelo mencionado dispositivo constitucional. 

Cabe destacar que o art. 3º da Lei Complementar nº 432/1985, assevera que “O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos”. 

O artigo acima mencionado guarda similitude com o art. 192 da CLT, no qual dispõe que “O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”. 

Foi justamente essa semelhança entre os dois dispositivos legais (identidade de matérias) que levou o STF a incluir a palavra “empregado” no verbete vinculante, o que restou demonstrado pela análise da repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário, conforme se infere pela ementa abaixo destacada. 

“REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 565714-1 SÃO PAULO

EMENTA: Reconhecida a repercussão geral do tema constitucional relativo à possibilidade de o adicional de insalubridade ter como base de cálculo o salário mínimo, tendo em vista o disposto no art. 7º, inc. IV, da Constituição da República. Relevância jurídica caracterizada pela divergência jurisprudencial. Transcendência aos interesses das partes configurada, pois a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas o regime remuneratório dos servidores públicos, como, também, a disciplina adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho para o adicional de insalubridade devido nas relações por ela regidas.” 

A conclusão do STF, ao julgar o mérito do recurso extraordinário nº 565.714, foi declarar a não-recepção pela Constituição Federal do § 1º e da expressão "salário mínimo" contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade, adotando assim técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. 

Tal técnica consiste na declaração de inconstitucionalidade da norma sem que seja declarada a sua nulidade, estagnando a situação jurídica existente até o pronunciamento do legislador. 

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que a norma sub examine encontrava-se eivada de inconstitucionalidade, mas por razões de segurança jurídica, não aplicou a sanção máxima, qual seja, a declaração da sua nulidade. 

A Corte Constitucional alemã faz uso desse método de interpretação quando a declaração de nulidade da lei ou ato normativo ocasionar uma lacuna jurídica extremamente gravosa para a ordem constitucional. 

Não há como negar que o emprego da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade encontrava certas barreiras no Direito Brasileiro.  

Entretanto entende Gilmar Mendes que a Constituição de 1.988 abriu a possibilidade de utilização da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ao passo em que conferiu uma atenção especial ao controle de constitucionalidade da chamada “omissão do legislador”. 

Esse entendimento restou pacificado após a edição da Lei 9.868/1999, que permitiu a declaração de inconstitucionalidade com eficácia restritiva, pois permite que o Supremo utilize a técnica de modulação dos efeitos da decisão, passando esta a produzir efeitos ex tunc, ex nunc e pro futuro. 

Dessa forma, no caso do recurso extraordinário nº 565.714, com o objetivo principal de não prejudicar os recorrentes, e dada a impossibilidade da alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de interpretação jurídica, os ministros concordaram em assegurar a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade da mesma forma que vinha ocorrendo, até que uma nova lei venha fixar os critérios de atualização, aplicando a técnica de modulação acima mencionada. 
 

2. Os efeitos colaterais da Súmula Vinculante nº 04 do STF  

Contrariando o teor da Súmula Vinculante nº 04 do STF, que veda em sua parte final a criação de base de cálculo do adicional de insalubridade via decisão judicial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a resolução nº 148/2008 e deu nova redação ao verbete nº 228 da Súmula daquele Tribunal, nos seguintes termos: 

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.” 

O TST na ânsia de adequar-se a Súmula Vinculante nº 04, excedeu-se em sua atribuição jurisdicional, usurpando a função típica de legislar, própria do Poder Legislativo. 

Não nos parece que esta foi a medida adequada a ser tomada, pois caberia ao TST interpretar o sentido da referida súmula antes de alterar o verbete mencionado linhas acima, pois além de ferir o Princípio da Independência dos Poderes, descumpriu a parte final da Súmula Vinculante nº 04. 

Tanto agiu o TST de forma precipitada que a Confederação Nacional da Indústria ingressou com reclamação com pedido de liminar (nº 6.266-0) no STF, pleiteando de forma emergencial a suspensão dos efeitos da Súmula nº 228 e ao final, em caráter definitivo, o cancelamento do referido verbete. 

Em 15 de julho de 2008 o Ministro Gilmar Mendes deferiu a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 do TST, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, o que levou o TST a cumprir a referida decisão. 

Incorrendo no mesmo equívoco do TST, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região veiculou notícia em seu sítio na internet dando aplicação à Súmula Vinculante nº 04 do STF, tendo a 5ª Turma daquele Regional aplicado por analogia, nos autos do recurso ordinário nº 00038-2008-020-03-00-6, o §1º, o art. 193 da CLT, entendendo que o adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre o salário base do empregado. 

Embora esteja insculpido no art. 8º da CLT, que na falta de disposição legal ou contratual a Justiça do Trabalho poderá valer-se da analogia, a saída adotada pelo regional não foi a mais correta. 

Como se vê, o STF ao editar a Súmula Vinculante nº 04, objetivando uniformizar o entendimento acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, acabou por gerar uma lacuna normativa, segundo alguns entendimentos nesse sentido, bem como trouxe inúmeras discussões e dúvidas no universo jurídico quanto ao tema em questão. 

Tentaremos adiante trazer uma luz para os operadores do direito. 
 

3. Uma visão da Súmula Vinculante nº 04 frente o Direito Constitucional      

Cabe aqui destacar que o Brasil adota o sistema misto de controle de constitucionalidade que abrange o controle concentrado (abstrato) e o controle difuso (concreto).  

O primeiro é desempenhado pelo STF, guardião da Constituição Federal, a quem compete processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. 

Já o controle difuso, chamado também de via de defesa ou via de exceção, é conferido de maneira geral a todos os órgãos do Poder Judiciário, inclusive ao STF, tendo por traço fundamental a faculdade aberta a toda e qualquer pessoa, seja ela jurídica ou física, de ingressar em juízo propondo a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal ou estadual. 

O controle difuso ganhou grande destaque recentemente, pois foi renovado com a EC nº 45, que dispõe sobre a edição de súmula vinculante pelo STF, justamente para os casos em que a Corte Suprema não exerce o controle de constitucionalidade de modo concentrado.   

As decisões proferidas via controle concentrado possuem efeitos vinculante e erga omnes, ao passo que as decisões proferidas em sede de controle difuso têm eficácia inter partes, ou seja, só produzem efeitos entre as partes integrantes do processo. 

Neste último caso, após o envio do acórdão ao Senado Federal para que este suspenda a execução da norma (art. 52, X, da CF), e posteriormente havendo a suspensão da eficácia desta, ocorrerá a conversão do efeito inter partes para efeito erga omnes, pois não seria conveniente que a declaração de inconstitucionalidade ficasse somente entre as partes litigantes, conforme entendimento cristalizado pelo STF. 

Valendo-se desta interpretatividade, o Supremo Tribunal Federal, admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurídico, a existência do fenômeno da “transcendência dos motivos determinantes da decisão”, dando eficácia erga omnes e efeito vinculante a decisões individuais, evitando-se assim insegurança jurídica e interposição de recursos repetitivos. 

Isso quer dizer que o próprio efeito vinculante da decisão, abarcará também a própria razão de decidir, ou seja, os fundamentos utilizados, serão projetados para além da parte dispositiva do julgamento, seja de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. 

O fenômeno da transcendência consiste, basicamente, no reconhecimento da eficácia que transcende o caso singular, não se limitando à parte dispositiva da decisão, de modo a se aplicar os próprios fundamentos determinantes do julgado. Significa que, os fundamentos da decisão do STF – a ratio decidendi – vincula o Poder Judiciário e a Administração Pública à sua observância. 

Essa teoria visa preservar, em sua integralidade, a força normativa da Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade devem ser valorizadas. 

O efeito transcendente pode ocorrer tanto no controle de constitucionalidade concentrado quanto no difuso, pois o que se busca, além de preservar a força normativa da Constituição, é manter a autoridade do julgado proclamado pelo STF em determinado caso a outros similares. 

Foi justamente o que decidiu o Plenário da Corte Suprema no julgamento da verificação da repercussão geral em recurso extraordinário nº 565.715, pois na ementa, que já fora destacada mais acima, restou configurada a existência da transcendência aos interesses das partes litigantes, posto que a questão ali discutida abrangeria não apenas o regime remuneratório dos servidores públicos, disposto na Lei Complementar nº 432/1985, como também a disciplina adotada pelo Estatuto Celetizado quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, ante a identidade das normas. 

Os motivos lançados no voto que decidiu o mérito do mencionado recurso extraordinário, quanto a questão constitucional, implicará solução para inúmeros casos idênticos, o que levou, inclusive, o Supremo Tribunal Federal, editar a Súmula Vinculante nº 04. 

Assim, temos que via controle difuso o STF declarou a inconstitucionalidade (não-recepção) da parte final do art. 3º e do seu §1º da Lei Complementar nº 432/1985, porém, mantendo o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores paulistas, da forma em que vinha sendo praticado, até que uma nova lei venha fixar uma nova base de cálculo. 

Aplicando a transcendência dos motivos determinantes da decisão do recurso extraordinário nº 565.715, que originou à Súmula Vinculante nº 04, não haverá dúvida que o salário mínimo, ainda hoje, será utilizado como indexador e base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade, até que sobrevenha nova lei. 

Os fundamentos do julgamento do recurso extraordinário em questão, aparentemente utilizados apenas na fronteira do processo (inter partes), passam a transcender os limites do próprio processo, passando a aplicar-se a outros casos semelhantes. 

Este foi o entendimento exposado pelo Ministro Gilmar Mendes ao julgar a reclamação com pedido de liminar nº 6.266-0, proposta pela Confederação Nacional da Indústria – CNI em face do Tribunal Superior do Trabalho, ao dispor o seguinte: “Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.04.2008 – Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.” 

Mais adiante acrescentou o Ministro “Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.” 

Nesse contexto, dúvidas não pairam que os jurisdicionados atingidos por essa decisão continuarão a receber o adicional de insalubridade exatamente como recebiam anteriormente, porém, após essa decisão do STF, se torna ainda mais claro que o art. 192 da CLT não foi recepcionado pela Carta Republicana de 1.988. 
 

4. A redação da Súmula Vinculante nº 04 do STF 

Não nos parece que o texto Pelusiano foi redigido com boa técnica redacional, pois fazendo uma simples leitura do verbete vinculante, constata-se que a súmula não proíbe que o salário mínimo seja a própria base de cálculo do adicional de insalubridade, mas sim, que este não sirva como indexador. 

De acordo com o dicionário Aurélio, a palavra “indexar” significa “tornar certa importância monetária (depósito de poupança, salário, valor de título governamental, etc.) corrigível automaticamente de acordo com um índice de preços, para compensar o efeito da inflação.” Logo, conclui-se que o salário mínimo não poderia servir como índice de reajuste, mas, em contrapartida, poderia ser utilizado como base de cálculo. 

Contudo, cremos que esta não foi a intenção dos Ministros do STF ao editar a Súmula Vinculante nº 04, até mesmo pelos fundamentos utilizados no voto que deu ensejo a edição do referido verbete. 

O STF também não foi feliz em relação a parte final da Súmula Vinculante, pois obstaculizou que o Poder Judiciário se utilizasse da analogia, jurisprudência e princípios gerais, a fim de criar uma solução adequada ao caso concreto. 

Não se trata de deixar que o Poder Judiciário atue como legislador positivo, mas sim que se utilize os meios interpretativos capazes de suprir a omissão legislativa, objetivando dar efetivação a atividade jurisdicional, pois o magistrado tem que aplicar a norma, ainda que exista lacuna. 
 

5. Conclusão 

Assim, podemos concluir, apertadamente: 

O STF ao julgar o recurso extraordinário nº 565.714, o qual foi negado provimento, mantendo-se a base de cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, declarou que a parte final do artigo 3º e seu parágrafo 1º, da LC paulista 432/85, não foi recepcionada pela Constituição Federal, pois tal dispositivo carece de constitucionalidade. 

Decidindo dessa forma, a Corte Suprema adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, ou seja, a norma não obstante ter sido declarada inconstitucional, continua a produzir efeitos, face a impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para regular a matéria dita inconstitucional. 

O julgamento do recurso extraordinário acima mencionado deu origem a edição da Súmula Vinculante nº 04 do STF, no qual estabelece o seguinte: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” 

Aplicando-se a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão do STF, que julgou o recurso extraordinário nº 565.714, temos que mesmo após a edição da Súmula Vinculante nº 04, o salário mínimo continua sendo utilizado como base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade, até que nova lei venha regular a matéria. 

A técnica redacional do verbete vinculante nº 04 do STF deixa margens de dúvidas quanto a sua real interpretação, bem como seu texto final poderia ter sido suprimido, autorizando os Tribunais a valer-se dos métodos interpretativos capazes de suprir a omissão legislativa. 

Os Ministros do STF se reuniram, debateram quanto a matéria acima analisada e editaram a Súmula Vinculante nº 04, na qual possui observância obrigatória, tanto para a Administração Pública quanto para os Tribunais, não podendo o salário mínimo ser utilizado como base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade, sendo é inconstitucional as Leis que assim disponham, porém, todas as Leis nesse sentido são válidas e deverão continuar a ser aplicadas, até que se edite nova norma, pois apesar destas carecerem de constitucionalidade o Poder Judiciário não poderá substituí-las.   

Referência Bibliográfica: 

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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006; 

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MENDES, Gilmar Ferreira. A Declaração de Inconstitucionalidade sem a Pronúncia da Nulidade e a Declaração de Inconstitucionalidade de Caráter Restritivo ou Limitativo no Direito Brasileiro. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13, janeiro/fevereiro/março, 2008. Disponível na Internet:http://www.direitodoestado.com.br Acesso em 02 de agosto de 2008. 

MENDES, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=108>. Acesso em: 02 de agosto de 2008. 

STF – Rcl 2986 MC/SE, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-03-2005, DJ de 18-03-2005;  

STF – RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30-04-2008 – Informativo nº 510/STF; 

http://as1.trt3.jus.br/pls/noticias/no_noticias.Inicio?p_cod_area_noticia=ACS