Novos desafios da Terceirização'

Introdução

Tendo em vista as importantes explanações feitas atualmente pela doutrina acerca da Terceirização, decretando de forma definitiva a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, surgem alguns novos desafios, que correspondem a algumas novas proposituras, a serem enfrentadas pelos juristas em sua atuação profissional.

A primeira parte delas, diz respeito aos mecanismos de isonomia de que o jurista deve se valer ao analisar a Terceirização. Trata-se na verdade, como leciona Maurício Godinho Delgado, do “controle civilizatório” [1] da Terceirização. Aqui serão verificados, em especial, a Equiparação Salarial e a análise acerca da Representação Sindical dos trabalhadores terceirizados.

Essa teoria tem seu fundamento no artigo 7º, inciso XXXIV, da Carta Magna, que garante “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalho avulso”. Ora, sendo vedada a interpretação restritiva da CF, é possível concluir-se que o dispositivo citado abrange também os trabalhadores terceirizados, em suas mais diversas modalidades e vínculos.

Ato contínuo, também passa a ser possível a análise de novos institutos do ordenamento jurídico brasileiro, que teriam por intuito, de forma direta ou indireta, desenvolver a técnica ou controla-la. É o caso da Quarteirização e da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

Por fim, com base nas análises feitas, torna-se plausível a ousada análise de alguns Projetos de Lei que tratam sobre o tema em voga.

Equiparação salarial

Conforme dissemos acima, um dos grandes problemas da Terceirização é a desigualdade com que são tratados os funcionários das empresas terceirizadas, especialmente sob o âmbito econômico-financeiro.

Daí porquê se estudam formas de reduzir, juridicamente, essa desigualdade. É o famoso “tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”, atribuído a Aristóteles.

O próprio legislador, com esse intuito, trouxe ao ordenamento pátrio algumas formas de reduzir esse abismo, a exemplo do artigo 12, a, da Lei 6.019, que trata do trabalho temporário:

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

Vê-se, pois, que é do interesse do ordenamento brasileiro que haja isonomia salarial entre tomadores e prestadores de serviços, sob pena de se configurar agravo à igualdade, valor este raro à nossa Constituição (vide artigos 5º, caput, e 7º, incisos XXX e XXIV), e à própria sociedade, desde a promulgação da CLT, em 1943 (vide artigo 5º).

Todavia, em relação à Terceirização como um todo (isto é, à exceção do trabalho temporário), o legislador se omitiu. Quanto a este fenômeno, leciona o mestre Carlos Maximiliano:

“Não podem os repositórios de normas dilatar-se até a exagerada minúcia, prever todos os casos possíveis no presente e no futuro. Sempre haverá lacunas no texto, embora o espírito do mesmo abranja órbita mais vasta, todo o assunto inspirador do Código, a universalidade da doutrina que o mesmo concretiza. Esta se deduz não só da letra expressa, mas também da falta de disposição especial”[2].

Justamente por isso, é perfeitamente possível a aplicação, por analogia, daquela norma a todos os casos, com base em características semelhantes, tais como a intermediação da mão-de-obra; neste passo, a única diferença entre uma e outra seria o critério temporal.

Aponta a Doutrina: “se a isonomia impõe-se até mesmo na terceirização temporária, de curto prazo (em que é menor a perversidade da discriminação), muito mais necessária e logicamente ela impor-se-á nas situações de terceirização permanente – em que a perversidade da discriminação é muito mais grave, profunda e constante” [3].

Também não seria razoável se negar a equiparação salarial, uma vez que a própria Constituição Federal assegura a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”[4].

Por fim, lembramos que o salário foi elevado a tamanho grau de importância que é tratado pela Comunidade Internacional como tema de Direitos Humanos, conforme consta da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo XXIII, 2., preceitua que “Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho”.

Desta forma, conclui-se ser perfeitamente lícita, e inclusive provável, qualquer equiparação neste sentido.

Legitimidade Sindical

Outro problema surgido diretamente da Terceirização seria a proteção social dispensada aos trabalhadores nessa condição, isto é, quem seria o órgão da sociedade capaz e competente para representar seus interesses.

Diz o artigo 511 da CLT: “É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam (…) a mesmaatividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas” (grifos nossos).

Já neste momento, podemos perceber que a grafia do artigo suscita o debate acerca do enquadramento sindical. Se a palavra “agente” significa força atuante, certamente se aplicaria o enquadramento sindical aos prestadores de serviços. Eis o que diz o § 2º do mesmo artigo: “A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional”.

O TST já decidiu a respeito, no aresto de número 1601400-93.2003.5.09.0909:

RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPUTA DE REPRESENTATIVIDADE. ENQUADRAMENTO SINDICAL DOS EMPREGADOS DAS EMPRESAS QUE PRESTAM SERVIÇOS ÀS EMPRESAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. O enquadramento sindical dá-se conforme a atividade preponderante da empresa, salvo categoria profissional diferenciada. Constatado que as empresas suscitadas prestam serviços de estrutura às empresas telefônicas, os respectivos empregados são representados pelo Sindicato dos trabalhadores nas indústrias de instalações telefônicas. (…)

RODC 1601400-93.2003.5.09.0909, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Publicação: 24/10/2008.

Quarteirização

Como se pode imaginar, o próprio gerenciamento do processo de terceirização demanda tempo e recursos humanos, além de procedimentos próprios.

Alguns deles envolvem o recebimento de recibos e notas fiscais (relativamente aos salários e obrigações tributárias e previdenciárias dos funcionários das empresas terceirizadas), outros o acompanhamento da execução do serviço ou obra terceirizado, ou, ainda, providenciar a equalização de interesses no ambiente de trabalho.

Esse fenômeno deu ensejo ao surgimento de uma nova prática, consistente no fato de que “Os contratos terceirizados passam a ser geridos por uma terceira empresa especializada, um profissional autônomo ou até mesmo um profissional da própria organização destinado apenas para este fim, de forma que a organização possa concentrar esforços em sua atividade principal”[5].

Envolvendo, pois, uma quarta força de trabalho (sendo a primeira, a tomadora de serviços; a segunda, a prestadora; a terceira, a mão-de-obra), convencionou-se chamar de Quarteirização.

O problema, pois, seria identificar-se quais os agentes da relação jurídica em voga – se entre o executor do serviço e a empresa interessa (tomadora), ou a empresa gestora (quarteirizada). A figura deste link ilustra bem o contexto das relações contratuais.

Exemplos desse mecanismo seriam: (i) a contratação de escritório de advocacia com a finalidade de rastrear, fornecer e gerenciar correspondentes em todo o território brasileiro; (ii) a contratação de administradora predial para cuidar das instalações de determinada empresa, mediante o gerenciamento de empresas de limpeza, jardinagem, vigilância, manutenção de equipamentos, etc.

Portanto, sendo uma “gestão delegada de contratos” estaria a empresa gestora apenas atuando como intermediária, conduzindo a execução do contrato, que por sua vez seria pactuado entre tomadora e prestadora.

Diante disso, supõe-se que a responsabilização da Tomadora em relação aos funcionários da empresa terceirizada se dará nos termos da Súmula 331 (isto é, vinculando a tomadora de serviços).

O papel da CNDT

Recentemente, o legislador inovou ao trazer para o bojo justrabalhista uma prática tributarista, que é a existência de certidões de débito.

Tal instituto tem suas origens em 1966, quando pelo Código Tributário Nacional o legislador previu a emissão desse tipo de certidão (vide artigos 205 em diante). Mais tarde, pela Lei 12.440, de 2011, criou-se a assim chamada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (“CNDT”), inicialmente para fins de habilitação em processos licitatórios.

A CNDT é eletrônica e gratuita[6], extraída a partir de um Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, gerido pelo Tribunal Superior do Trabalho e alimentado pelos respectivos Tribunais Regionais.

Tais disposições foram regulamentadas pelo próprio TST, numa Resolução Administrativa de n. 1470/2011, que também trouxe modelos de Certidões Negativa, Positiva e Positiva com efeito de Negativa.

Em que pese ter nascido com a finalidade específica de atender ao disposto no artigo 29, V, da Lei de Licitações, observa-se que o acesso é público (vide artigo 4º da Resolução). Sendo assim, qualquer pessoa, de posse do CPF ou CNPJ da pessoa investigada, em poucos segundos obtém uma certidão detalhada, incluindo filiais no caso de empresa (cf. art. 5º, par. 1º do mesmo Texto).

Suponhamos, pois, que determinada empresa esteja em processo seletivo para um prestador de serviços de segurança patrimonial. Algumas das providências cabíveis seriam a obtenção de certidões (i) de protesto; (ii) de distribuição, nos juízos cíveis, criminais (em relação aos sócios), tributárias, trabalhistas, etc. É o mínimo que se espera de um empresário interessado em defender os interesses de sua empresa.

Ato contínuo, estando disponível a famigerada CNDT, é recomendável que o responsável do processo seletivo a obtenha, como procedimento da investigação. Desta maneira, detalharia de todas as formas possíveis a idoneidade de suas candidatas.

É possível, inclusive, entender-se que a negligência da empresa em relação a este mecanismo represente ausência de cuidado ao selecionar a vencedora, configurando a culpa in eligendo, restando evidente que escolheu de livre vontade a empresa.

No futuro, eventual processo trabalhista em face da empresa Contratada, ora Terceirizada, derivado do Contrato com a Tomadora, teria sido previsível e, portanto, evitável. Eis o critério de responsabilização da tomadora dos serviços.

Projetos de Lei

Conforme dito aqui e alhures, a Terceirização é um processo recente e extremamente dinâmico. Assim, são tímidas as disposições de lei que tratam a seu respeito.

Mesmo os projetos existentes não são numerosos, quanto menos céleres, uma vez que abrigam debates ideológicos de economia nacional versus políticas trabalhistas, flexibilizaçãoversus enrijecimento de normas, dinâmica econômico-social versus valores protetivos do trabalho.

Como esperado, tais contendas alargam ainda mais o debate na discussão das leis, entre partidos de direita e de esquerda, isto é, conservadores e liberais. Portanto, não é de se surpreender que haja, até hoje, projetos de lei de 2004 em trâmite.

Procuramos, pois, trazer alguns dos projetos em tramitação, analisando-os à luz dos conceitos mais recorrentes estudados na terceirização.

O projeto de número 6.962, de 2004, apresentado pela Deputada Teté Bezerra, pretende dispor sobre a responsabilização em caso de acidente do trabalho, no contexto de relações de terceirização. Com efeito, tal projeto apenas repete o preceito do artigo 927 do Código Civil. Senão vejamos:

“A responsabilidade civil em caso de acidentes de trabalho, na hipótese de contratação por meio de terceirização de serviços, é da empresa que incorrer em dolo ou culpa para o acidente” (artigo 1º do Projeto de Lei).

“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (artigo 927 do CC) [7].

Outro projeto existente, de número 533/2007, trata da segurança econômico-financeira do trabalhador, uma vez que obriga as tomadoras a realizarem depósito relativo ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviços, na proporção de 5% do valor bruto devido à prestadora do serviço. Por conseguinte, segundo o PL, haveria compensação da prestadora/empregadora no ato do recolhimento, o que acarretaria na diminuição do valor pago pela tomadora.

Segundo o autor do Projeto, Deputado Nelson Pelegrino, “o fato de muitas empresas de terceirização de mão-de-obra simplesmente desaparecerem do mercado e deixar ao desabrigo seus empregados agrava ainda mais a situação do trabalhador terceirizado” [8].

Seguindo a linha de extremo conservadorismo, o Deputado Padre Ton entende necessária a proibição total e absoluta da terceirização, exceto o trabalho temporário. Fê-lo através da proposta de inclusão do artigo 455-A na CLT, que teria a seguinte redação:

Salvo nos casos previsto na Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, é nulo de pleno direito todo e qualquer contrato de trabalho onde esteja implícita ou explícita a locação ou a intermediação de trabalho em favor de quem subordina juridicamente a prestação pessoal do trabalho.

Cairia, pois, por terra qualquer hipótese de licitude da terceirização, inclusive as da Súmula 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Atualmente, o Projeto de Lei número 1299/2011 se encontra fora de pauta da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, da Câmara dos Deputados.

Dois são os projetos de lei específica e abrangente acerca da Terceirização, tanto no âmbito público quanto privado. São eles: número 1621/2007, de autoria do Deputado Vicentinho, e número 3257/2012, de autoria da Sra. Erika Kokay.

O primeiro proíbe a terceirização da atividade-fim da empresa (vide artigo 3º, caput e par. 1º), enquanto o segundo silencia. Enquanto este se propõe a positivar desde logo direitos materiais dos funcionários de empresas terceirizadas, aquele pretende tratar de vários aspectos formais da contratação, incluindo o envolvimento do Sindicato e as exigências a serem feitas pela tomadora de serviços – neste sentido, o projeto da Sra. Kokay apenas contém cláusula obrigatórias da relação contratual.

O principal ponto de divergência entre elas, todavia, diz respeito ao cerne da discussão que envolve a terceirização: enquanto o Projeto do Deputado Vicentinho responsabiliza solidariamente a tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias (vide artigo 9º), o de 2012, da sra. Erika, fá-lo de forma subsidiária, conforme o artigo 2º.

A proposição extremista do Deputado Vicentinho é justificada nos seguintes termos:

“A suposta redução de custos tem sido acompanhada muitas vezes de diversos problemas trabalhistas, entre os quais: redução de postos de trabalho; redução de remuneração e benefícios, incremento de jornadas; insalubridade; aumento de acidentes de trabalho; redução fraudulenta de custos, com a subordinação direta e pessoal do empregado terceirizado à empresa contratante; ausência de responsabilidade subsidiária e solidária da empresa contratante, entre outros.

“Tais premissas nos levam a concluir pela importância do Projeto de Lei ora apresentado. É sabido que a terceirização ao invés de proporcionar um bem, tem causado, em alguns casos, graves problemas no aspecto da qualidade e sobretudo nas condições de Trabalho” [9].

Por outro lado, a parte conservadora do projeto de 2012 reside na necessidade de depósito, em garantia, de certos valores (vide artigos 3º e 4º), sendo incumbência da Contratante-Tomadora fazê-lo. Neste aspecto, aproxima-se esse projeto da proposição do Deputado Nelson Pelegrino, vista acima.

Por fim, o projeto mais extenso da matéria se trata, na verdade de uma proposta de Código de Trabalho – ao que parece, o apresentante, Deputado Silvio Costa, considera nossa CLT antiquada. O PL número 1463/2011 destina 41 artigos à Terceirização e ao Trabalho Avulso.

Aqui se encontra a primeira notável modificação pretendida, uma vez que o Trabalho Avulso deixa de ser uma modalidade de Terceirização, encontrando-se em título diverso. Como Terceirização, o Projeto entende (i) o trabalho temporário e (ii) a Prestação de Serviços, apenas.

O Projeto não aborda a discussão das atividades-meios e atividades-fins e, no que pertine à Prestação de Serviços, prevê requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços, dentre eles, curiosamente, uma tabela de valores de capital social compatível com o número de empregados pretendidos (vide artigo 185, III), enquanto que no trabalho temporário apenas exige registro no “órgão competente” (vide artigo 175, parágrafo único), sem especificar quem o seria.

No que pertine ao enquadramento sindical dos funcionários atuantes na terceirização, aparentemente se mantém a mesma discussão do início deste Capítulo, uma vez que a redação foi praticamente transcrita. A única diferença é que a associação sindical passa da legalização (é “lícita”, no texto de 1943) à garantia (sendo “livre”, no texto da Proposição).