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Justiça privada a luz do Jusnaturalismo


Autoria:

Moisés Isidoro Gonçalves


Advogado cível e especializado em Métodos Alternativos de Composição de Conflito (Negociação, Mediação e Arbitragem) e Mediador Judicial e privado. WWW.ISIDOROGONCALVES.COM.BR www.facebook.com/justicaprivada

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Resumo:

Os aspectos da justiça estatal. Os métodos alternativos de composição de conflitos e seus aspectos. Justiça privada. Os aspectos norteadores do direito natural. O Direito natural como fonte rica para a solução dos conflitos através da justiça privada

Texto enviado ao JurisWay em 04/09/2013.

Última edição/atualização em 05/09/2013.



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1. INTRODUÇÃO

 Os aspectos da justiça estatal. Os métodos alternativos de composição de conflitos e seus aspectos. Justiça privada (Mediação, conciliação e arbitragem). O aspecto do Direito Natural. Os aspectos norteadores do direito natural dentro da justiça privada. O Direito natural como fonte rica para a solução dos conflitos através da justiça privada. 

É de claro e notório conhecimento entre todo cidadão, seja estudante, jurista ou até mesmo qualquer cidadão que tenha o mínimo de conhecimento jurídico, que o poder judiciário possui inúmeros problemas funcionais além da sobrecarga jurisdicional, e assim transforma a justiça estatal em um procedimento oneroso, demorado e muitas vezes injusto, como por exemplo, quando uma das partes está com má-fé em uma determinada relação jurídica elas usam desta sobrecarga judicial para protelar o processo, “procure os seus direitos” quem nunca ouviu este jargão? Frase essa muitas vezes dita por alguém que supostamente tenha infringindo o direito de outrem, mas sabendo que o judiciário de alguma forma irá ser mais benéfico, pede que a outra parte entre com a ação e veja os seus “Direitos”. 

Em muitos casos o autor deixa de ter seu direito defendido em tempo abiu, mesmo o processo tendo caráter de urgência, e muitas vezes com pedido de tutela antecipada o caso não é visto a tempo, deixando com isso a sociedade sem saída. Os juízos e os tribunais estão à disposição de qualquer pessoa, física ou jurídica, para receber toda e qualquer reclamação, petição, requerimento, ação, pedido ou recurso (inclusive, calcado no famoso "jus sperneandi"), ainda que desprovido de qualquer fundamento jurídico, doutrinário ou jurisprudencial. Pobre de nosso Judiciário, que não pode se negar a receber, em seus protocolos, qualquer papel. Além disso foi embutido que o monopólio da jurisdição é do estado e que não há outro meio legal para sanar o conflito a não ser pela justiça estatal, isso se constitui em um grande erro pelo qual será desmistificado neste trabalho de conclusão de curso, mostrando os chamados MASCs (métodos alternativos de solução de conflito) como formas incomparáveis de solução de conflito de forma rápida e eficaz fazendo uso  Direito natural nas soluções de conflitos.

Os MASCs (métodos alternativos de solução de conflito) encontram-se hoje em grande evidencia em todo o Brasil pela eficácia e crescimento da Lei 9.307/96, a chamada Lei da Arbitragem, e vem sendo reconhecida como o método mais eficiente de resolução de conflitos, contribuindo para o descongestionamento do Poder Judiciário. Mas a arbitragem não é o único método alternativo de solução de conflito que esta em crescimento, a Mediação por sua vez, mesmo não tendo lei até o momento que a define, é um método que esta tendo grande destaque pelo reconhecimento de sua eficácia até mesmo pelo judiciário. O Conselho nacional de Justiça publicou, no dia 31 de janeiro deste ano, uma emenda à Resolução 125 de 2010. O intuito é estimular a busca por soluções extrajudiciais para resolver conflitos. Ela determina, por exemplo, que os Tribunais do país criem, "no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores”.

 

A negociação também é uma forma alternativa de composição de conflito e esta difere da mediação em alguns aspectos, mas tem a mesma finalidade, pois se constitui na solução de conflito por um terceiro imparcial. A conciliação também não tem lei especifica que a define como meio extrajudicial de solução de conflito, mas é largamente utilizada em procedimento arbitral como forma inicial, para que tendo acordo a homologação seja feita pelo arbitro.

O presente trabalho busca trazer a justiça privada com uma perspectiva jusnaturalista para o apoio ao judiciário, pois como já foi dito, este carece de ajuda no tocante ao seu papel de solucionador de conflito, e por outro lado também é uma ajuda ao próprio cidadão que se vê muitas vezes sem ter uma opção melhor para recorrer, visando solucionar as controvérsias de forma pacifica, para que assim possa fazer sentido o preâmbulo da constituição federal “com a solução pacifica das controvérsias”. Por isso, na atualidade, a justiça privada/MASCs é tema de grande relevância jurídica no Brasil, pois comparado com outros países de primeiro mundo o Brasil se encontra ainda em crescimento nesta área, pois ao exemplo dos EUA a justiça privada é utilizada em grande escala.

 

Este trabalho tem como objetivo difundir a ideia da justiça privada/MASCs, com um pensamento jusnaturalista, e explanar de forma sucinta os principais métodos utilizados nos MASCs que são a Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem, dando mais ênfase aos institutos mais reconhecidos e aplicados que são a Mediação e Arbitragem, não deixando de falar também, mesmo que de forma conceitual, da Conciliação e Negociação.

O presente trabalho teve como fonte de pesquisa livros sobre o tema e artigos de grande doutrinadores da área além de leis e projetos sobre o tema. Portanto, este trabalho encontra-se com um vasto conhecimento, atualizado, sobre os métodos alternativos de solução de conflito e a perspectiva da justiça privada na atualidade.

 

2. DESENVOLVIMENTO

 

2.1. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

 

Quando falamos em uma abordagem constitucional para um tema como este (métodos alternativos de composição de conflito), não se pode deixar de falar sobre o acesso a justiça em consonância a dignidade da pessoa humana, com uma observação ao estado democrático de direito.

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe: "Art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"[1]. É notória a preocupação do legislador em resguardar este direito fundamental do indivíduo, mas é preciso frisar, porém, que o acesso à justiça não deve ser compreendido apenas como o acesso ao Poder Judiciário. A justiça é um conceito amplo a ser considerado nas suas mais variadas formas e acepções.

O acesso à justiça pode ser analisado sob dois enfoques: um mais restrito e formal, referente à possibilidade de pleitear uma demanda junto ao Poder Judiciário, e outro, amplo, que diz respeito ao senso de justiça que todos possuem, sendo este o Direito natural, de forma resumida.

Muito embora não se possa “determinar cientificamente o que seja justiça” ou “conceituar-se o ideal de uma justiça absoluta baseando-se na experiência e em argumentos tão-somente racionais”[2], a idéia de justiça paira sobre os homens como valor máximo e essencial à sua própria existência, podendo-se afirmar que cada um de nós, à medida que alcançamos certo discernimento das coisas e possuindo um mínimo de capacidade intelectual, desenvolve um senso de justiça, desde que viva sob circunstâncias normais. De acordo com a nossa razão este senso nos induz a julgar as coisas como justas ou injustas. E, via de regra, nossas ações são baseadas nesse senso, ao mesmo tempo em que esperamos que as outras pessoas também tenham comportamento similar. Ao tomarmos conhecimento daquilo que entendemos ser um ato de injustiça somos tomados por um sentimento de indignação.[3]

Entretanto, cabe observar que não “há justiça que paire acima dos conflitos, só há justiça comprometida com os conflitos, ou no sentido de manutenção ou no sentido de transformação”[4], sendo ela (justiça) um dos fermentadores das incessantes transformações sociais.

As pessoas, ao deparar com algum conflito, esperam obter uma solução justa para o problema enfrentado, situação que transcende o fato da proteção oferecida pelas normas jurídicas (Direito positivo) e mesmo de ganhar ou perder a disputa. O que almejam é que a solução encontrada gere um sentimento de satisfação para todos os envolvidos no problema e que a harmonia seja restabelecida.

A mediação ou conciliação de conflitos vai ao encontro dessa expectativa, pois trabalha no sentido de envolver os participantes em todas as fases do seu procedimento; nela, as próprias partes constroem, mediante o diálogo, as melhores alternativas para solucionar o problema, o que proporciona um sentimento de inclusão e responsabilidade sobre as decisões tomadas e, consequentemente, no cumprimento dos pontos acordados.

As soluções obtidas a partir da mediação são mutuamente satisfatórias, porque originadas não de imposição ou decisão de terceira pessoa que desconhece aspectos subjetivos fundamentais do conflito, mas sim do consenso surgido a partir do estabelecimento da cooperação entre as partes, que vivenciam o problema e são capazes de indicar os caminhos mais adequados para uma solução que preserve os relacionamentos afetivos e restabeleça a harmonia perdida. Além disso, a mediação possibilita uma dupla transformação: na percepção dos mediados acerca da própria capacidade para resolver seus problemas e gerir sua vida, bem como na possibilidade de também colaborar para a solução de problemas da comunidade que integra, atuando como agente transformador da realidade.[5]

Como já bem ensinava o jurista RUY BARBOSA “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o Direito escrito das partes, e assim as lesa no patrimônio, honra e liberdade". Sob esse pensamento, os Professores MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, ao nos apresentarem o movimento pelo acesso à Justiça em sua ‘terceira onda renovatória’, ressaltam a importância da substituição, quando possível, da Justiça contenciosa estatal por outra, que denominam de Justiça co-existencial, baseada em formas conciliatórias. O processualista LEONARDO GRECO aponta que o acesso à justiça depende, em grande parte, da estruturação e do fortalecimento de várias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada, a qual abarca os meios alternativos de conflitos, como a mediação, a conciliação e a arbitragem.[6]

Com ênfase no preâmbulo constitucional que diz que a justiça será comprometida com a solução pacifica das controvérsias CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER observam: “Abrem-se os olhos agora, todavia, para essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos, tratados como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista”[7].

 

Como bem esclarecem tais autores, sendo o processo necessariamente formal, demanda tempo e... o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal. E, mais adiante, acrescentam: O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados pelo juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema.

 

Outrossim, a duração excessiva do processo judicial provoca, dentre outras conseqüências, a erosão da prova, o retardamento da reparação do dano, o atraso na proteção contra ameaças a direitos, o aumento do custo econômico do sistema e o seu descrédito como instrumento eficaz de pacificação social, de forma que não se pode deixar de considerar que a celeridade constitui-se numa vertente importante da efetividade do direito[8].

Várias tem sido as designações que as doutrinas pátria e estrangeira vem utilizando para se referir aos modos alternativos de solução de conflitos, como por exemplo: justiça amigável, justiça convencional, consensual, concentrada, alternativa e privada. As chamadas “vias alternativas” são, nas palavras de DIDIER JR., equivalentes jurisdicionais; ou seja, são formas não-jurisdicionais de solução de conflitos. São chamados de equivalentes porque, não sendo jurisdição propriamente dita, funcionam como técnica de tutela dos direitos, sanando conflitos ou certificando situações jurídicas. Entre elas, destacam-se a mediação, a conciliação. Não são, em regra, dotadas de definitividade, pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional, uma vez que somente à jurisdição cabe dar a última palavra, qual seja, a sentença judicial. Seguindo as lições de DIDIER JR., em seu Curso de Direito Processual Civil, não abordaremos a arbitragem como um mero equivalente jurisdicional. O renomado processualista ressalta que a arbitragem é, na verdade, uma forma de exercício de jurisdição por autoridade não-estatal. Portanto, não é equivalente a jurisdição porque é a própria jurisdição.[9]

A arbitragem, enquanto meio de solução de conflitos, que visa, por meio de seu agente (árbitro), dizer o direito, não poderia deixar de observar os princípios norteadores da legislação processual civil, muito menos os princípios constitucionais. Mas, mesmo que não haja mais fundamento para a discussão sobre a constitucionalidade da arbitragem, que está sedimentada tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em virtude de ser opcional, pois a obrigatoriedade é que a tornaria inconstitucional, vale ressaltar alguns pontos que foi motivo de grande discussão em sentido da inconstitucionalidade da lei de arbitragem.

 

Em relação a violação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF) Nelson Nery Junior ressalta: “O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se pode ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional”[10]. E prossegue: “Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se vedasse à parte o acesso ao Poder Judiciário, instituindo, por exemplo, casos de arbitragem obrigatória. Como não o fez, não há nenhuma inconstitucionalidade em permitir às partes a escolha entre o juiz estatal e o arbitral para solucionar a lide existente entre elas”[11].

 

Ademais, a arbitragem não afasta do jurisdicionado a tutela do Estado, sendo uma escolha com base na autonomia de vontade das partes. Deste modo, não havendo mais interesse no julgamento pela via da arbitragem e renunciando as partes à cláusula compromissória, poderão a qualquer momento recorrer a solução do litígio pela via estatal.

 

Os principais princípios constitucionais aplicáveis à arbitragem são o:Devido Processo Legal - Previsto no Art. 5º, LIV e LV, ambos da Constituição Federal, o princípio do devido processo legal informa o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.

 

A Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1.996, em seu Art. 21, determina a observância de princípios que pressupõe o devido processo legal, respeitando a liberdade das partes e garantindo sua não interferência no exercício da jurisdição.

Em outras palavras, ao determinarem o procedimento que regerá o Juízo Arbitral, as partes se vinculam a ele, devendo observá-lo estritamente.

 

Do Contraditório e Igualdade Das Partes - O princípio do contraditório está previsto no Art. 5º, inc. LV da CF/88[12] e informa que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Este princípio está intimamente relacionado ao princípio da igualdade das partes, disciplinado no Art. 5º, I, da Constituição Federa e reproduzido, no âmbito processual no Art. 125, inc. I do CPC, que intenta "assegurar às partes igualdade de tratamento".

 

Para Edouard Couture "O processo é um diálogo. Nunca haverá justiça, se havendo duas partes, apenas se ouvir a voz de uma".[13]Nos dizeres de Humberto Theodoro Júnior[14] "O princípio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só de falar sobre alegações do outro litigante, como também de fazer a prova contrária". Ainda, Moacyr Amaral dos Santos[15] ensina:

 

O contraditório é garantia de exercício de direitos revelando a igualdade das partes ao proporcionar-lhes mesmo tratamento. Tal como no processo civil, perante o Estado do Juiz, as partes se encontram em mesmo patamar, equidistantes entre si e para com ele o arbitro.

 

Portanto, as oportunidades devem ser garantidas às partes sempre em número compatível, facultando seu exercício.

O contraditório é princípio garantidor, de respeito às partes e as suas manifestações, sempre que houver interesse e necessidade.

Considerando o exposto anteriormente, verifica-se que a aplicação dos princípios constitucionais ao juízo arbitral confere aos litigantes uma maior segurança na solução de seus conflitos e reitera a supremacia das normas constitucionais, pois que aplicadas a todo o ordenamento jurídico.

 

2.2. FORMAS EXISTENTES DE SOLUÇÃO DE CONFLITO.

 

São distintos os métodos de solução de conflitos Inter individuais e sociais. Classificam-se, basicamente, em três grupos: autotutela, autocomposição e heterocomposição.

A AUTOTUTELA ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o (e impondo-se) à parte contestante e à própria comunidade que o cerca [16].

De certo modo, a autotutela permite o exercício de coerção por um particular, em defesa de seus interesses. Contemporaneamente, a cultura ocidental tem restringido, ao máximo, as formas de exercício da autotutela, transferindo ao aparelho do Estado as diversas e principais modalidades de exercício de coerção.

No Direito do Trabalho, a GREVE constitui importante exemplo da utilização da autotutela na dinâmica de solução de conflitos coletivos trabalhistas.

Todavia, raramente ela completa seu ciclo autotutelar, impondo à contraparte TODA a solução do conflito. O que ocorre é funcionar esse mecanismo como simples meio de pressão, visando o alcance de mais favoráveis resultados na dinâmica negocial coletiva em andamento ou a se iniciar.[17]

NA AUTOCOMPOSIÇÃO, o conflito é solucionado pelas partes, sem a intervenção de outros agentes no processo de pacificação da controvérsia. [18]

A autocomposição verifica-se seja pelo despojamento unilateral em favor de outrem da vantagem por este almejada, seja pela aceitação ou resignação de uma das partes ao interesse da outra, seja finalmente, pela concessão recíproca por elas efetuada. Não há, em tese, exercício de coerção pelos indivíduos envolvidos. As modalidades de autocomposição são as seguintes: renúncia, aceitação (resignação/submissão) e a transação.

Ocorre a renúncia quando o titular de um direito dele se despoja, por ato unilateral seu, em favor de alguém. Já a aceitação (resignação/submissão) ocorre

quando uma das partes reconhece o direito da outra, passando a conduzir-se em consonância com esse reconhecimento. E, a transação, verifica-se quando as partes que se consideram titulares do direito solucionam o conflito através de implementação de concessões recíprocas.

É de se destacar que as figuras acima podem ocorrer tanto no âmbitoexclusivo da sociedade civil (classificando-se como extraprocessuais) ou no interior deum processo judicial (enquadrando-se como endoprocessuais).

A HETEROCOMPOSIÇÃO ocorre quando o conflito é solucionado através da intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original. É que, ao invés de isoladamente ajustarem a solução de sua controvérsia, as partes (ou até mesmo uma delas unilateralmente, no caso da jurisdição) submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução a ser por ele firmada ou, pelo menos, por ele instigada ou favorecida.[19] Considerando o fato de que se levam em linha de conta os sujeitos envolvidos e a sistemática operacional do processo utilizado, temos as seguintes modalidades de heterocomposição: Jurisdição, Arbitragem, Mediação (de certo modo) e a Conciliação.

Com já se depreende, a divisão acima não é consensual na doutrina.

Existem autores que consideram a conciliação e a mediação como meios autocompositivos e como meios heterocompositivos a arbitragem e a jurisdição. Repitase a prevalência da divisão acima, funda-se no fato da classificação levar em consideração os sujeitos envolvidos e na sistemática operacional do processo utilizado.

Explicando: é que na autocomposição apenas os sujeitos originais em confronto é que se relacionam na busca da extinção do conflito, conferindo origem a uma sistemática de análise e solução da controvérsia autogerida pelas próprias partes.

Entretanto, na heterocomposição a intervenção é realizada por um agente exterior aos sujeitos originais na dinâmica de solução do conflito, transferindo em maior ou menor grau, para esse agente exterior a direção dessa própria dinâmica.[20]

É de se salientar que a mediação é o método que confere menor destaque ao papel do agente exterior, uma vez que este apenas aproxima e instiga as partes à pacificação. Por isso, alguns autores classificam a mediação como um instrumento a serviço de um método de solução de controvérsias (a serviço da transação bilateral ou da negociação coletiva, por exemplo) e não propriamente um método específico. 

 

2.3. JUSTIÇA PRIVADA

 

A justiça privada é também chamada de MASCs (métodos alternativas de soluções de conflitos) ou MESCs (métodos extrajudiciais de soluções de conflitos) e ela consiste, basicamente, em resolver conflitos de forma privada por meio da Conciliação, Mediação e Arbitragem. Embora sejam usadas como sinônimos, cada um possui sua própria característica definidora que a torna única no âmbito da resolução alternativa de conflitos.

Veremos agora o conceito sucinto de cada método, para que possamos entender a idéia do presente trabalho:

A CONCILIAÇÃO é igualmente denominada negociação, advém do termo latino conciliare, que quer dizer “acerto de ânimos em choque”. É outro instituto bastante antigo. Atualmente, a conciliação é definida como “processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição”. [21]

 

Conforme bem elucida o Professor Rodrigo Almeida Magalhães:

O terceiro interventor (conciliador) atua como elo que liga as artes. Sua finalidade, (...), é levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. Ele não precisa ser neutro [diferentemente do mediador], ou seja, pode interferir no mérito das questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas sugerir decisões; a decisão cabe às partes.

[22]

 

A MEDIAÇÃO é de origem antiga. Mediar significa literalmente dividir ao meio, advém do latim mediare. A mediação é uma forma de autocomposição, pois uma ou ambas as partes devem abrir mão de parcela ou da totalidade de seu interesse a fim de solucionar o litígio, que deve ser conduzido por um terceiro que detenha neutralidade em relação aos demandantes. O diferente do que é a conciliação, Salienta-se que esse terceiro não decide, nem impõe decisão alguma, mas ajuda as pessoas envolvidas na querela a chegarem a um ponto comum, em que seja possível a solução da controvérsia sem necessidade de acionamento do Estado-Juiz.

 

Nesse mesmo sentido, Rodrigues Júnior aduz o que se segue:

 

A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo.[23]

 

O autor Juan Carlos Vezzulla a define como:

 

Técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem imposições de sentenças ou de laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo em que as duas partes ganhem.[24]

 

A ARBITRAGEM diferente dos métodos supramencionados tem lei própria. Mas a Lei nº. 9.307/96 não define o que é arbitragem, tarefa que cabe precipuamente à doutrina.

 

Para Carmona, arbitragem é:

 

Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de sentença judicial.[25]

 

Irineu Strenger conceitua a arbitragem como:

 

Sistema de solução de pendências, desde pequenos litígios pessoais até grandes controvérsias empresariais ou estatais, em todos os planos do Direito, que expressamente não estejam excluídos pela legislação.[26]

 

É fácil perceber que, baseado nesses conceitos, a arbitragem depende da existência de controvérsia que verse sobre direitos disponíveis. O art. 25 da lei de arbitragem versa que sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

 

Mas não é só disso, a arbitragem também depende da indicação do árbitro (ou árbitros, geralmente em número ímpar) pelos próprios litigantes (ou pelo juiz). Igualmente, devem ser observadas as normas previamente estabelecidas na convenção arbitral.

Por fim, decisão do árbitro chamada sentença arbitral possui eficácia de título executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC), podendo ser executada sem a necessidade de um processo de conhecimento.[27] 

 

2.4. JUSTIÇA, DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO 

 

A ideia de justiça parece ser uma ideia clara e simples dotada de uma poderosa força motivadora. Em todas as partes parece haver uma compreensão instintiva das exigências de justiça. As crianças de tenra idade já apelam para a justiça se uma delas recebe um pedaço de maçã maior que os pedaços das outras. Tem-se afirmado que mesmo os animais possuem o gérmen de um sentimento de justiça. O poder da justiça é grande. Lutar por uma causa "justa" fortalece e excita uma pessoa. Essa aplicabilidade quase “onipresente” do princípio de justiça é considerado como direito natural.

Em primeira instância define-se Jusnaturalismo como a corrente de pensamento que tem como objeto de estudo o Direito Natural. É de extrema importância, para ter uma noção de Direito Natural, realizar uma comparação com o Direito Positivo, ou seja, relacionar os campos do Jusnaturalismo e do Positivismo Jurídico, frisando que, mesmo adeptos de pressupostos diferentes, acabam se convergindo, chegando a um ponto em comum, que é o estabelecimento do equilíbrio social.

Sabe-se que para o ser humano é imprescindível a sua interação com os demais semelhantes. Dessa forma, é necessário o estabelecimento de normas jurídicas que regulem determinados vínculos entre sujeito ativo (titular do Direito Subjetivo) e passivo (que tem o dever jurídico), dando característica à denominada Relação Jurídica.

O Direito Positivo é o responsável pela elaboração de regras de conduta, as quais buscam o equilíbrio social. Porém, nem sempre o cidadão que está submetido a essas normas jurídicas se apresentará satisfeito, podendo, assim, observar um estado de insuficiência de justiça. Desse modo, o sujeito buscará amparo em outro tipo de Direito, o Natural.[28]

O Direito Natural é um tipo de direito que não está imposto em determinada sociedade. Nasce com o próprio indivíduo, ou seja, é comum a todas as sociedades e em todos os tempos. Liga-se ao Direito Natural o sentimento de justiça, de perfeição, algo que nem sempre o Direito Positivo apresenta, pois, o homem, como todo ser humano e criador daquele, poderá apresentar falhas, e estas serão inobservadas no Direito Natural, ou seja, este se fundamenta na natureza humana, é algo que já nasce com o homem.

Então é necessária a parceria entre Direito Natural e Direito Positivo, que ambos andem lado a lado, não havendo desavenças. Isso se explica pela razão de o Direito Natural ser a base para a criação das leis positivadas. Caso estas não correspondam aos anseios da sociedade, não respeitem os direitos intrínsecos da pessoa humana, serão consideradas leis injustas. Ou seja, o legislador, criador das leis, deverá respeito ao Direito Natural, tirando dele o que for essencial para o mantimento da ordem social, não podendo configurar desacordo com o povo.

O Direito Natural, como afirma Nader “não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado”.[29] Atualmente a corrente jusnaturalista indica o Direito Natural como conjunto de princípios basilares para criação de leis por parte do legislador. O Direito Natural apresenta algumas características, segundo Eduardo Novoa Monreal: 1) universalidade (comum a todos os povos); 2) perpetuidade (válido para todas as épocas); 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana, o Direito Natural não se modifica); 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável); 5) indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens); 6)unidade (porque é igual para todos os homens); 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os homens); 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o Direito Natural); 9) validez (seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem).

As características que mais se destacam nos estudos atuais sobre Direito Natural são as seguintes: universalidade, imutabilidade e eternidade. A primeira condiz sua existência em todas as sociedades, a segunda pela razão de o ser humano ser sempre o mesmo, e a terceira decorre da constante renovação dos povos.[30]

Como perceptível no decorrer do texto, existem duas visões a partir do Direito, a dos jusnaturalistas e a dos positivistas, que embora diferentes, acabam convergindo.

Quando se nega a essencialidade do Direito Natural para a produção de normas jurídicas, o jurista acaba tendo uma visão monista de Direito. Ou seja, que o Direito Positivo não é submisso a qualquer outra ordem jurídica, e sim totalmente independente. Quando o legislador cria a norma jurídica sem dever reverência ao Direito Natural, será um ato considerado ilegítimo, ou seja, uma lei injusta, que não corresponderá às expectativas do povo.

Porém, o jurista poderá apresentar outra visão jurídica, em que se tratará como a ideal para o bom funcionamento de qualquer sociedade. Ele observará a norma jurídica como um reflexo do Direito Natural, como uma retirada do que for indispensável para o mantimento do equilíbrio social. Ou seja, terá uma grande consideração aos princípios norteadores que defendem a integridade humana, dando propriedade à denominada visão dualista de Direito.

Para um jusnaturalista, lei injusta não é lei. Dessa forma, não sendo Direito, não apresentará caráter obrigatório, não deverá ser obedecida pela sociedade. Porém, analisando pelo ângulo positivista, caso uma lei seja injusta, até que seja declarada a sua inconstitucionalidade (fenômeno em que a lei vai de encontro à Constituição) ou sua revogação por outra lei, ela continuará válida e obrigatória.[31] 

 

2.5. PROBLEMAS DO DIREITO POSITIVO 

 

É lugar comum, entre os juristas e a opinião pública, afirmar que o Direito está em crise; que o Direito não acompanha as transformações sociais com a velocidade necessária; que o Direito atrapalha, frequentemente, o funcionamento da atividade econômica; que o Poder Judiciário precisa ser reformado para ser mais rápido; que a legislação penal é branda para reprimir os crimes e outras reclamações similares. A resposta genérica a tudo isso tem sido, principalmente, de um lado normatizar mais e mais, como se novas leis pudessem resolver, por si mesmas, os problemas sociais e individuais e, de outro lado fazer reformas e mais reformas nas instituições judiciárias para modernizá-las, informatizá-las e torná-las mais técnicas, mais rápidas, menos burocráticas.

 

Vivemos, assim, uma dupla ilusão: a ilusão do normativismo e a do reformismo. Geralmente, costumamos combater os efeitos e esquecemos as causas dos problemas jurídicos e sociais. O senso comum teórico dos operadores do direito parece estar, fundamentalmente, restrito aos aspectos práticos do funcionamento do sistema jurídico, visando a segurança e estabilidade da sociedade. Os problemas da consciência humana, da educação mental, do inconsciente coletivo social, das causas da violência, da pobreza, da desigualdade social, da falta de desenvolvimento econômico, da ecologia social e outros, têm sido, de certa forma, olvidados ou colocados em segundo plano, como se o mundo do Direito fosse um mundo diferente do nosso único mundo real, complexo e global.

Isso vem acontecendo, sobretudo a partir do século XIX, quando o "... Direito passou a ser marcado pelo fenômeno da positivação, o qual se caracteriza pela importância crescente da legislação escrita em relação à costumeira, pelo aparecimento das grandes codificações, pela idéia de que as normas jurídicas têm validade quando postas por decisão de autoridade competente, por elas podendo ser mudadas no âmbito da mesma competência. Essa idéia representou uma transformação importante no Direito Ocidental. Antes do século XIX, o Direito era, sobretudo, ditado por princípios que a tradição consagrava. O que sempre fora direito era visto como pedra angular do que devia continuar sendo o Direito.[32]

 

Dessa forma, o Direito Positivo moderno acaba sendo um direito formal e racional, tendo como fonte primária a lei escrita e não mais o costume ou a tradição, ou outro fundamento existencial. O direito é reduzido, assim, ao direito estatal. Se isso possibilita certa dose de segurança jurídica, ao mesmo tempo ocasiona uma crise causada pelo reducionismo artificial da complexidade social e pela sujeição obrigatória do povo ás normas jurídicas, independentemente da justiça ou não dessas normas.
O Estado passou a ter o monopólio da produção das leis e da jurisdição, mas não pode ter o monopólio do ideal da Justiça. Para o Estado as decisões judiciais podem ser recebidas pelas partes como injustas, mas a sentença judicial é soberana, deve ser obedecida obrigatoriamente.

O sistema jurídico positivo moderno privilegia a segurança, a estabilidade social e política, mais do que a busca de soluções satisfatórias para os conflitos.

Nesse contexto, de crise do Direito e do Estado, surgem os chamados Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESCs), a negociação, a conciliação, a mediação e outros, como forma de superar as insatisfações provocadas pela jurisdição estatal. Os MESCs visam resolver os conflitos através de abordagens mais amplas, para obter um consenso autêntico e não meramente a neutralização do dissenso. Isso implica numa retomada dos princípios e valores universais da ética, que a idade moderna passou a desprezar no campo do Direito. É na sociedade moderna que "se perde a noção, reiteradamente afirmada pelos pensadores antigos e medievais, de que existe uma legislação mundial, comum a todos os povos (Direito natural).”[33]

 

Tudo leva a acreditar que será fora dos parâmetros estritos do Direito Positivo, sobretudo através dos MESCs, como por exemplo a Mediação, que poderá ser viabilizado esse encontro possível e necessário do Direito com outros saberes, com a Ética e com a Justiça para poder superar a crise atual. Assim, o Direito cada vez mais dialogará com a filosofia, a psicanálise, a economia, a sociologia, a antropologia e afins, na análise e solução dos conflitos, sob a direção dos princípios virtuosos da Justiça.

 

Para a Mediação a verdade, a Justiça, a ética, a moral e as virtudes de um modo geral, são primordiais. Para o direito positivo esses valores existem mas são trazidos ao sistema jurídico como informadores das decisões e não como fatores determinantes da solução do conflito. No positivismo a norma jurídica é a referência principal e necessária, prevalecendo sobre a justiça ou não da decisão. Na Mediação a norma jurídica é uma referência, mas nem sempre a principal. No entanto quando a Mediação termina numa transação legal, num acordo escrito, deve obedecer, necessariamente, o ordenamento jurídico, pois seria nula, inválida ou ineficaz, conforme o caso.

 

Os MESCs não é incompatível com o sistema jurídico positivo. Ele é, apenas, um outro modo de abordar os problemas, deixando o poder de decisão para cada um. É um caminho mais criativo e abrangente do que a Dogmática Jurídica. Para a Mediação, por exemplo, não há solução única, há várias soluções que precisam ser elaboradas pelos interessados e até podem ser transformadas, de tempos em tempos, em novas soluções, que podem ser revistas e melhoradas.[34]

Não se pode olvidar que o Direito Positivo é um norte importante que busca manter, da forma mais estável possível, as relações entre as pessoas de uma sociedade, tendo como foco a ordem e segurança nas mesmas. No entanto, não há como deixar de reconhecer que com o passar do tempo as normas positivas vão se tornando obsoletas, ultrapassadas, devido ao dinamismo que envolve as relações, sendo este um processo histórico natural. Assim, se faz imprescindível que haja uma atualização constante das regras, onde haverá a incorporação dos fatos e dos valores recentes nascidos em decorrência do próprio progresso da sociedade, mas sempre obedecendo aos objetivos principais da convivência humana, quais seja, de justiça e paz, que como já vimos esta embutido no direito natural. 

 

2.6. DIREITO NATURAL 

 

Neste tópico analisaremos a importância do Direito Natural na aplicação da justiça privada, mas antes, cabe ressaltar algumas afirmativas a favor do Direito Natural, com finalidade de minimizar as discordância no que diz respeito a aceitação do Direito Natural.

O professor Arnaldo Vasconcelos (1998), traz à baila oito teses a favor do Direito Natural. As teses a favor são:[35]

1ª Tese – “O Direito Natural não é Direito da natureza, considerada esta como domínio

das chamadas ciências naturais.” Não há que se dizer que o Direito Natural é Direito da natureza, posto que esta última envolve os reinos animal, vegetal e mineral, não tendo, portanto, Direito. Aquela por sua vez está ligada a natureza humana, sendo uma marca de identificação diferenciadora.

A idéia do Direito Natural, no homem, constitui sinal inequívoco de sua humanidade, a marca identificadora do saber a priori que só ele possui. Tal atributo o eleva à dignidade de ser espiritual. Negá-lo, mais do que simples erro, é inconsciência de suas aptidões e potencialidades, ignorância de sua vocação criadora e transformadora, temor de mobilizar sua capacidade de superação e ultrapassagem. (VASCONCELOS,1998,p. 29).[36]

O Direito Natural que se baseia na natureza humana é intrinsecamente humanista e se propõe a fazer firmar os Direitos e Garantias fundamentais do homem, a fim de que a dignidade da pessoa humana seja preservada. É o Direito Natural uma espécie de modelador do Direito Positivo, bem como uma forte fonte de confirmação de que não se pode falar em discriminações entre os seres humanos, posto que todos, sem distinção, têm a mesma natureza.

Para os defensores dessa tese: O Direito Natural tornou-se elemento imprescindível a toda especulação sobre o Direito. Tem sido assim desde as origens mais remotas da Filosófica do Direito, e não há indício de nenhuma mudança para o futuro. A não ser que o homem perca sua identidade. (VASCONCELOS, 1998, p. 31).[37]

2ª Tese – “O Direito Natural de fundamentação teológica não é todo o jusnaturalismo, nem sua origem o inferioriza diante das suas outras versões, nem diante da Teoria da Ciência.” Alguns autores pretendem negar o Direito Natural, pois o consideram completamente anticientífico, chegando a fazer afirmações peremptórias de que Deus, autor ou inspirador do Direito Natural, não existe absolutamente. Parece que a intenção desses autores foi, - justamente numa época em que a ciência contava com ótimo prestígio, enquanto a religião caminhava para um completo desprezo -, reduzir o Direito Natural a uma fundamentação teleológica a fim de conseguir melhor o atingir e desprestigiá-lo.

Ressalte-se, entretanto, que a versão teleológica do Direito Natural é apenas uma das várias existentes, posto tratar-se de um tema fértil, com uma doutrina bastante variada sobre o tema, e não seria uma limitação do Direito Natural ao aspecto teleológico que iria colocá-lo em desprestígio. Ademais, nada é ciência, mas tudo pode ser analisado por esse prisma: A ciência não é algo substancial, mas sim processual e metodológico. Em outras palavras: nada é ciência, porém tudo pode ser apreciado e formulado em termos tanto científicos, como filosóficos ou metafísicos. Assim também o problema de Deus e do Direito Natural. (VASCONCELOS, 1998, p. 36).[38]

3ª Tese – “O sistema de Direito Positivo não afasta o Direito Natural, dada a insuficiência daquele.” Os positivistas acreditavam que devido ao seu alto grau de cientificidade, bem como por estar esta numa época de muito prestígio, podiam fazer tudo, e tudo o que fizessem seriam verdades definitivas, pelo que instituíram verdadeiros dogmas jurídicos, e o primeiro dogma que proclamaram foi o da auto-suficiência do Direito Positivo: A chamada Dogmática Jurídica pretende ser uma espécie de ciência do Direito de cunho marcadamente hermenêutico. Seu objetivo principal é a aplicação contenciosa do Direito. A esse nível, o primeiro dogma que proclama é o da auto-suficiência do Direito Positivo, muitas vezes reduzido à lei. (VASCONCELOS, 1998, p. 29).[39]

Ressalte-se, entretanto, que o sistema do Direito Positivo não pode afastar o Direito Natural, posto que eles se completam, a mantença e inter-relação dos dois é imprescindível na constituição de uma ordem jurídica pluralista e democrática, e não existe nenhum meio que consiga desprezar a Metafísica em sua fundamentação. Arnaldo Vasconcelos, quando fala a respeito da intenção dos positivistas em desprezar o Direito Natural, faz referência ao aqui exposto: Esqueceram, ou fizeram por esquecer, alguns posicionamentos teóricos fundamentais, a seguir enumerados:

1 – Direito Natural e Direito Positivo são, é verdade, conceitos contrários, mas não contraditórios. Há meios de compatibilizá-los;

2 – A existência múltipla das coisas, num mundo dinâmico e aberto, implica coexistência inclusive dos sistemas jurídicos das instituições, das sociedades, das associações, etc., imprescindível na constituição de uma ordem jurídica pluralista e democrática;

3 – Não existe nenhum meio eficaz de fundamentação que prescinda da Metafísica.

Em primeiro lugar, caberia ao Direito Natural desempenhar esse papel. (VASCONCELOS, 1998, p. 39-40).[40]

Assim, não há como se desprezar a influência do Direito Natural sobre o Direito Positivo. “Que mais são, a não ser transposições de princípios do Direito Natural, as normas constitucionais sobre Direitos e Garantias individuais, sociais econômicas e sobre os denominados recentemente Direitos Humanos ou Fundamentais?” (VASCONCELOS, 1998, p. 40).[41]

4ª Tese – “A dialetização de fatos e valores não constitui equívoco do jusnaturalismo, mas, precisamente ao contrário, sua incomunicabilidade é a grande falha da teoria sociológica.”

Max Weber e Hans Kelsen, cada um com suas teorias próprias, buscaram proclamar um objeto de pureza, não só de método, mas do próprio objeto que investigaram. “O propósito de uma Sociologia pura, em Weber, corresponde em Kelsen, ao projeto de um Direito puro.” (VASCONCELOS, 1998, p. 41).[42]

Com o fenômeno metodológico pretendido, eles entendiam que os fatos sociológicos ou jurídicos estudados deveriam estar totalmente livres de quaisquer influências, de quaisquer traços de impurezas que porventura viessem a desnaturá-los. O Direito Natural é, pois, totalmente negado em nome da diferença entre fatos e valores. “O fato sociológico ou jurídico, que procuravam, haveria de estar de todo despido de quaisquer traços de impureza, que o desnaturasse. Deveria, portanto, ser original, transparente, puro.” (VASCONCELOS, 1998, p. 41).[43]

O fetichismo do fato levou ao fenômeno da reificação, a saber, da degradação da imagem do homem, tomado, para fins científicos, como sendo coisa, e não como pessoa, na pluralidade de significados espirituais e éticos que se contém nessa palavra. [...] Verifica-se pela força da ideologia do Positivismo cientificista, que pretende, por toda parte e em detrimento dos títulos de dignidade do homem, instalar a ditadura da ciência. Tudo em favor da pureza, o novo nome da excelência científica. [...]. (VASCONCELOS, 1998, p. 41).[44]

Querer negar a comunicabilidade entre fato e valor é um grande equívoco. Não se pode ter o fato do Direito como sendo puro, posto que ele é em sua essência impuro.

O fato do Direito é, por definição, impuro, pois até chegar a ser jurídico, ele já passou por três qualificações: humano, social e, por exemplo, econômico. O fato existe para abrigar um valor, e o valor, para qualificar existencialmente um fato, fazendo daí nascer um novo ser. Assim: o valor juridicidade, ao incidir sobre um fato econômico, torna-o um novo fato, um fato jurídico. (VASCONCELOS, 1998, p. 42).[45]

O Direito Natural, ao contrário da intenção das teorias acima mencionadas, já reconhecia a importante comunicação entre fato e valor. “Ora, o Direito Natural, precisamente, antecipou-se no reconhecimento da dialeticidade intrínseca existente entre fato e valor, cujo sentido está expresso na afirmação de que o Direito é um dever ser para ser justo”. (VASCONCELOS, 1998, p. 42).[46]

5ª Tese – “As idéias de progresso e de Direito Natural não são incompatíveis.”

Alguns doutrinadores acreditam que o Direito Natural é muito limitado para acompanhar o progresso social que se dá naturalmente com o passar do tempo, e que ele, portanto, não encontraria abrigo na História do Direito.

O progresso social traz por vezes a necessidade de que sejam atualizadas as normas reguladoras das relações, sendo estas do Direito Positivo. É evidente que não se admite alterações infundadas e impertinente, pois provocaria um caos na ordem e segurança das relações sociais. No entanto, indiscutível é a necessidade de adequação das normas aos fatos e aos valores nascidos com o progresso social, sempre em busca da mantença da justiça e da paz.

É, pois, do Direito Positivo, a obrigação de fazer as necessárias adequações, mas não se pode deixar de olvidar que dessas alterações não podem advir ofensas aos princípios do Direito Natural, pelo que denota-se a importância deste na História do Direito.

É ao Direito positivo, portanto, que compete disponibilizar os meios legislativos ou judiciais para sua constante compatibilização com o ritmo do progresso social. Ao Direito Natural, tornado-lhe os princípios disponíveis, cabe fornecer-lhe as diretrizes desse ajuste. O que envelhece e se desatualiza são as normas do Direito Positivo, e não os princípios do Direito Natural, os quais, por seu descompromisso com os fatos concretos da história, não contam tempo, nem perecem. (VASCONCELOS,1998,p. 44).[47]

6ª Tese – “Pretender afastar o Direito Natural, alegando sua indisponibilidade para aplicação judicial, constitui equívoco primário.” A existência do Direito Natural pressupõe a do Direito Positivo, não podendo um pretender eliminar o outro, posto que os dois são espécies do mesmo gênero.

Os doutrinadores que pretendem afastar o Direito Natural alegando sua indisponibilidade para aplicação judicial não estão revestidos de fundamento, posto que o próprio ordenamento jurídico brasileiro autoriza expressamente o juiz a aplicar o Direito Natural. Isso ocorre quando dispõe que, se a lei for omissa, o juiz deverá julgar o caso tomando-se por base a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, sem que deste faça distinção se Direito Positivo ou se Direito Natural, pelo que se entende o termo “direito” como genérico, compreendendo, pois, as duas espécies, Direito Natural e Direito Positivo.

Ocorre que o próprio ordenamento jurídico brasileiro, no que se equipara aos congêneres ocidentais, autoriza expressamente o juiz a aplicar Direito Natural. Está no texto que deveria chamar-se, no dizer de Haroldo Valladão, “Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas”, tal sua abrangência e superioridade sobre a produção legislativa ordinária. Trata-se da Lei de Introdução ao Código Civil. Seu artigo 4º dispõe que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (VASCONCELOS, 1998, p.49).[48]

Ora, “o conceito de ‘Direito’, que aí aparece, é genérico, pelo que compreende, lógica e necessariamente, as espécies Direito Natural e Direito Positivo. [...] Portanto, não se pode dizer que são apenas princípios de Direito Natural, nem somente princípios de Direito Positivo. [...]” (VASCONCELOS,1998, p. 49).[49]

7ª Tese – “A incomunicabilidade entre ser e dever-ser, fundamento da chamada objeção de princípio ao Direito Natural, constitui teoria de aceitação restrita aos círculos Kantianos, porém há muito ultrapassada.”

Nas bases das teorias do Direito Natural, desde a Grécia clássica até meados do século

XVIII, encontrava-se a comunicabilidade entre o ser e o dever-ser, pelo que poder-se-ia entender que o Direito Natural traçava o desenho do Direito Positivo.

David Hume, posteriormente apoiado por Kant, criou uma objeção a essa comunicabilidade entre o ser e o dever ser, - fulminando, pois, o Direito Natural como princípio e modelo do Direito Positivo -, posto que entendiam que entre ser e dever-ser havia uma distinção radical, e que jamais poderiam se comunicar, pelo que o ser não poderia derivar do dever-ser. No entanto, essa objeção já esta de há muito ultrapassada.

8ª Tese – “O Direito Natural é imprescindível como modelo do Direito Positivo”

Para os defensores dessa tese não há que se falar em Direito Positivo sem se falar em Direito Natural, pois esse é uma espécie de modelo para a elaboração daquele, onde, ainda que haja necessidade de adequação das normas positivas ante as mudanças sociais, a justiça não restará prejudicada, pois as alterações terão como modelo os princípios e diretrizes do Direito Natural. “A doutrina pura do direito, o direito natural, ou melhor, o direito moral, encontra-se ao contrário, mas sempre ele mesmo, na base de toda legislação jurídica, exatamente como a matemática pura está na base das matemáticas aplicadas.” (VASCONCELOS, 1998, p. 57).[50]

“[...] o Direito Positivo é tanto mais justo, quanto mais suas normas se aproximam dos princípios do Direito Natural.” (VASCONCELOS, 1998, p. 56).[51]

Diante de todas essas teses defensoras do Direito Natural, parece interessante que no próximo tópico continue-se a ressaltar alguns pontos de defesas contidos nas mesmas que servirão para fortificar o posicionamento de que o Direito Natural tem absoluta relação com a Mediação, sendo, inclusive, uma ponte bastante eficaz para que as partes conflitantes alcancem um entendimento satisfatório, já que, mesmo que não sejam exímios conhecedores do Direito Positivo, possuem dentro de si, já que é nato de todo ser humano, os princípios básicos de justiça e moral, princípios esses capazes de fazer com que as partes, se os  observarem, cheguem a uma solução justa, pacífica e eficaz para os conflitos reais a que se encontram envolvidos.

Portanto, só pode-se falar em Direito Natural quando se fala do ser humano, pois somente ele é marcado com esse sinal inequívoco de humanidade. Portanto, querer desprezar a existência e valor do Direito Natural é mesmo um grande erro, pois estar-se-ia desvalorizando uma característica peculiar e importante que diferencia o homem de todos os outros animais e que o eleva a um ser espiritual. 

 

2.7. JUSTIÇA PRIVADA E O DIREITO NATURAL

 

Verifica-se, assim, que na justiça privada não se fala, apenas, na aplicação fria da norma positiva, mas antes pelo contrário, fala-se em diálogo, em técnicas de comunicação, em coração aberto, libertação de mágoas, rancores e de desejos de vingança, enfim, se faz imprescindível, como por exemplo, que os mediados estejam abertos ao diálogo, ainda que sequer saibam ler e escrever, ainda que não saibam o que dizem as leis, mas sim façam com que o seu senso interior de justiça e paz sejam aflorados, ou seja, façam com que os valores morais natos em cada cidadão, fruto da própria criação Divina, defendido pelo Direito Natural, tome conta da sessão de mediação.

A mantença das características do Direito Natural se faz ainda mais necessária diante de institutos como o da Conciliação e Mediação de Conflitos, posto que aquelas são ferramentas eficazes para a participação nesta, já que a mediação ou conciliação são formas de solução de conflito em que o acordo final nasce a partir de um entendimento amigável, maduro, - independentemente de conhecimento das leis positivadas - , advindo das próprias partes, tendo estes apenas tido um auxílio do mediador ou conciliador no que tange a facilitação do diálogo. As partes, por força do diálogo, conseguem, racionalmente, alcançar um acordo que ponha fim às suas divergências; e o melhor, sendo capazes de manter a mesma relação existente antes do conflito depois de terem alcançado a paz com o auxílio da mediação ou conciliação.

Percebe-se, portanto, que o Direito Natural deve ser visto como fonte rica para a solução dos conflitos.

Existem vários caminhos para se buscar a solução de um conflito, embora quase todos, ou até mesmo arriscando afirmar, a maioria, apresenta soluções inadequadas e ineficazes para as partes, posto que o conflito real sequer vem a ser observado quando a decisão final é prolatada.

Os meios adversariais de solução de conflitos -, aqueles em que uma terceira pessoa alheia a situação conflituosa irá julgar e exarar uma sentença, e onde nessa restará determinado um vencedor e um vencido, havendo, pois, um espírito de competição -, nem sempre apresentam soluções satisfatórias, posto que muitas vezes o entendimento do julgador -, devido a análise perfunctória do problema, sem o envolvimento direto das próprias partes e sem que de fato seja certificado qual é o conflito real que envolve os conflitantes -, não corresponde ao espelho da justiça.

E a arbitragem? Como seria a visão jusnaturalista da arbitragem? Podemos identificá-la, dentro do instituto da arbitragem, nas questões como o julgamento por eguidade, escolha dos árbitros, julgamento célere, entre outros, estando em clara observância o aspecto da autonomia da vontade que é um precursor do próprio direito natural.

O jusnaturalismo foi o responsável direto pela formação dos dogmas da autonomia da vontade e liberdade contratual na medida que, principalmente em função das idéias de Kant, “a pessoa humana tornou-se um ente de razão, uma fonte fundamental do direito, pois, é através de seu agir, de sua vontade, que a expressão jurídica se realiza.”[52]

Deste modo, é na teoria do homem como ente de razão defendida por Kant que se encontra o surgimento do dogma da liberdade de contratar e do princípio da autonomia da vontade e, portanto, o surgimento do contrato em sua visão clássica, tradicional.

Dentre os princípios considerados como principais sustentáculos da arbitragem, desde sua formulação teórica, passando por sua instauração até sua instrumentalidade, destaca-se o princípio da autonomia da vontade.[53] O instituto da arbitragem é todo “moldado, instituído e movimentado pela força criadora da vontade”[54]. A vontade é a própria fundamentação do direito arbitral. Como visto anteriormente, para que seja instituída a arbitragem, há a necessidade da existência da convenção da arbitragem, que pode ocorrer por meio de uma cláusula compromissória ou ainda pelo compromisso arbitral. Com isso, percebe-se que já no estabelecimento da arbitragem como meio de solução de um conflito, encontra-se manifestado o princípio da autonomia da vontade, haja vista que o juízo arbitral é um substituto à jurisdição estatal, que é a regra, devendo, portanto, haver a manifestação da vontade das partes em conflito ou em potencial conflito para que seja instaurada a arbitragem.

Assim, a instituição do juízo arbitral se manifesta por meio de uma liberalidade contratual que é oriunda do princípio da autonomia da vontade. Permite-se às partes que ao assinarem um contrato, tenham a opção de que um possível conflito decorrente daquela relação firmada seja solucionado pelo juízo estatal ou pelo juízo arbitral.

Segundo refere Almeida Santos ao tratar da instituição da arbitragem: A nova lei brasiliera (Lei n. 9307, de 23.9.1996), orientada para privilegiar a vontade da parte, dá realce a esta vertente significativa da liberdade, que é a autonomia da vontade. Nela se assenta, como negócio  jurídico, a convenção de arbitragem, seja a cláusula compromissória, seja o compromisso, à arbitragem uma natureza privada e jurisdicional, ao mesmo tempo. Com efeito, como fruto da manifestação da vontade, a convenção de arbitragem expressa, em primeiro lugar, uma escolha, uma opção, pela qual as partes deixam de lado a jurisdição estatal, substituindo-a pela jurisdição arbitral, que vai dizer o direito para a solução da controvérsia. [55] 

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Percebe-se, portanto, como já foi dito, que o Direito Natural deve ser visto como fonte rica para a solução dos conflitos, e é através dos meios alternativos de solução de conflito que isto pode ser alcançado.

O homem, dentre os seres vivos, é, inquestionavelmente, um animal extremamente inteligente e o único que não se acomoda com a sua forma primitiva de viver, e busca sempre uma evolução, uma melhoria de seu estilo de vida, mas no tocante a solução de conflito ele não se preocupa com a justiça e o direito do outro, mas pela aplicação desregrada e infeliz do individualismo, tem extrapolado, em muito, os limites permitidos pela convivência pacífica, e com isso deixa por conta do estado impor uma decisão que seria perfeitamente contornada caso as partes envolvidas fossem submetidas a uma boa análise crítica da situação e de qual o caminho melhor a seguir.

Mas, em uma sociedade onde a ânsia de crescimento descomedido, de perseguição pelo progresso, o homem, quase hipnoticamente comandado pela ambição econômica/financeira, por pensar muitas vezes apenas em seu bem-estar, não se preocupando com a justiça e o direito do outro, fica claramente notória a dificuldade do homem na utilização do direito natural para compor seus conflitos.

Por esse motivo, sabendo que a lei natural outra coisa não é senão a luz da inteligência posta em nós por Deus. Esta luz ou esta lei, deu-a Deus à criação e ela esta presente no coração de cada homem e estabelecida pela razão, a lei natural é universal em seus preceitos, e sua autoridade se estende a todos os homens e tal atributo o eleva à dignidade de ser espiritual. E ao passo que o homem se afasta desse aspecto espiritual nele imposto, proporcionalmente, ficará mais distante do direito natural. Com isso para que o homem possa usufruir, perfeitamente, desse atributo, devem-se buscar os aspectos espirituais nele imposto e com isso aproximar-se de seu criador.

Portanto cabe aqui ressaltar, para os queridos leitores, a melhor forma de se aproximar de seu criador é através da existência de um homem cujas idéias não apenas influenciaram gerações, mas causaram a maior revolução da história. O seu nascimento dividiu eras. Ele é o mais lido do mundo, embora não tenha escrito nenhuma palavra. Ele é o mais estudado da atualidade, embora seja o mais cercado de mistérios e o menos conhecido. Inúmeras pessoas em todo o planeta se dividiram em milhares de religiões em torno do seu nome, ele rogava aos seus íntimos amigos que amassem uns aos outros em detrimento de suas diferenças. Este homem tem um nome que é sobre todo o nome. Este homem é Jesus de Nazaré.

Os ensinamentos de Jesus delinearam o desejo do Pai para nós, enfocando o Grande Mandamento (que é amá-lo e amar ao próximo).

Assim, ainda que desafiando as críticas dos que não crêem, fato este perfeitamente previsível, opta-se aqui por trazer a baila questões sobre aspectos Bíblicos/cristãos que, indiscutivelmente, tem total relação com o tema. Ao certo está nesse assunto uma parte bastante rica, capaz de auxiliar nas questões que envolvam discórdias familiares, desarmonia entre vizinhos, mágoas, ressentimentos, enfim, nas desavenças em que o lado sentimental, emocional das partes está envolvido de uma forma mais acentuada, e que a necessidade da boa convivência entre as mesmas, apesar do conflito, é imprescindível.

Inicialmente, já cabe ressaltar que Jesus Cristo, filho unigênito de Deus, não veio ao mundo para abolir as leis. A justiça privada também não é uma forma de solução de conflito onde se pretenda desprezar a lei. Não, antes pelo contrário, pretende-se aperfeiçoar a aplicação das leis, tornando-as eficazes por atender as necessidades das partes envolvidas num conflito que necessitam viver em harmonia. Muitas vezes, a aplicação da lei simplesmente imposta por terceiro, sem que se leve em consideração o contexto emocional e espiritual dos envolvidos, pode provocar uma ruptura definitiva no relacionamento das partes, não sendo esta uma boa situação para a paz individual e social.

Para a busca da paz social e da boa relação entre as pessoas o livro mais lido e vendido de todo o mundo, a Bíblia Sagrada, é justamente a coletânea de vários livros que, não tem outro condão senão o de ensinar, pela luz do Espírito Santo, a humanidade a buscar ser melhor, a perdoar e a viver, ainda nessa vida, a paz prometida por Jesus Cristo.

Portanto, o Direito Natural deve ser visto e almejado, por toda a sociedade, individuo, governos, comunidades, igrejas, etc. como fonte rica para a solução dos conflitos, para que assim possa diminuir as demandas judiciais e aumentar a paz social.  

 

REFERENCIAS 

 

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 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

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 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 162.

 MOYSES, Natália Hallit. A arbitragem e o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: Art. 5º, XXXV, da

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 BRASIL. Constituição (1988).  Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

 COUTURE, Edouard, Introdução ao Estudo do Processo Civil apud Parizatto, ob. cit. p. 68

 

THEODORO JR, Humberto. "Curso de direito processual civil", id. ibid., p. 28.

 

SANTOS, Moacyr Amaral dos. "Primeiras linhas de direito processual civil". 2º v.São Paulo: Saraiva. 1979. p. 62. Também, LEMES, ob. cit., p. 80.
 

DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho

brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 663.

 DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 663.

 DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 664.

 MORAES, Tiago França. A mediação, a conciliação e a arbitragem como formas alternativas de resolução de conflitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3346, 29 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22520>. Acesso em: 5 maio 2013.

 BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito: Lições de Propedêutica e Jurídica Tridimensional.10. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 31. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

 


 

[1] BRASIL. Constituição (1988).  Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

[2] BARBOSA, Júlio César Tadeu. O que é justiça . 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 1985. p. 8.

[3] Ibid, 1985. p. 13.

[4] AGUIAR, Roberto A. R. de, op. cit., 1995. p. 16.

[5] MOREIRA , Sandra Mara Vale. MEDIAÇÃO E DEMOCRACIA: UMA ABORDAGEM CONTEMPORÂNEA DA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

[6] JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>. Acesso em: 21 abr. 2013.

[7] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

[8] MARDEGAN, Maria Beatriz Espirito Santo. Arbitragem: Um meio de acesso à ordem jurídica justa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 82, nov 2010. Disponível em: <http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8665>. Acesso em abr 2013.

[9] JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>. Acesso em: 21 abr. 2013.

[10] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 162.

[11] NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 162.

[12] BRASIL. Constituição (1988).  Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

[13] COUTURE, Edouard, Introdução ao Estudo do Processo Civil apud Parizatto, ob. cit. p. 68

[14] THEODORO JR, Humberto. "Curso de direito processual civil", id. ibid., p. 28.

[15] SANTOS, Moacyr Amaral dos. "Primeiras linhas de direito processual civil". 2º v.São Paulo: Saraiva. 1979. p. 62. Também, LEMES, ob. cit., p. 80.
 
brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 663.

[17] DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 663.

[18] DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 664.

[19] DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 664.

[20] DELGADO, Maurício Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: Revista Ltr, v.66, n. 6, jun. 2002, pág. 664.

[21] FIÚZA, 1995, p. 56

[22] MAGALHÃES, 2008, p.28

[23] RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 50

[24] VEZZULLA, 1998, p. 16

[25] CARMONA, 1998, p. 43

[26] STRENGER, 1996, p. 33

[27] MORAES, Tiago França. A mediação, a conciliação e a arbitragem como formas alternativas de resolução de conflitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3346, 29 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22520>. Acesso em: 5 maio 2013.

[28] BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito: Lições de Propedêutica e Jurídica Tridimensional.10. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

[29] NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 31. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

[30] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[31] FRANKLIN, Thalles. Ideia Geral de Jusnaturalismo – Parte 2. Disponível em: <http://www.artigojus.com.br/2011/12/ideia-geral-de-jusnaturalismo-parte-2_10.html>. Acesso em: 14/05/2013.

[32] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

[33] COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.

[34] BUITONI, Ademir. A dogmática jurídica e a indispensável mediação. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1355, 18 mar. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9619>. Acesso em: 10 maio 2013.

[35] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros,1998.

[36] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.

[37] ibidem

[38] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.

[39] ibidem

[40] ibidem

[41] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.

[42] ibidem

[43] ibidem

[44] ibidem

[45] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.

[46] ibidem

[47] ibidem

[48] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.

[49] ibidem

[50] VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.

[51] ibidem

[52] KANT, Kritik der Praktische Vernunft apud Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 44.

[53] ALMEIDA SANTOS, Cláudio Francisco de. Os princípios fundamentais da arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.).

Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: LTr Editora, 1999, p. 113.

[54] Ibidem, p. 114.

[55] Ibidem p. 115.

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Comentários e Opiniões

1) Moisés (17/09/2013 às 22:05:55) IP: 187.126.49.250
Muito Bom esse material!


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