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O paradigma constitucional baseado no liberalismo e a hermenêutica jurídica


Autoria:

Melila Braga Alves E Silva


Especialista em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC Minas, Mestranda em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC SP, pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito, Análise, Informação e Sistemas - GEDAIS/PUC SP.

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Resumo:

O trabalho percorre com o objetivo de compreender a hermenêutica neoconstitucionalista como concretizadora da Constituição e garantidora da segurança jurídica.

Texto enviado ao JurisWay em 19/08/2013.



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O paradigma constitucional baseado no liberalismo e a hermenêutica

                                                                           Melila Braga Alves e Silva[1]

 

Resumo: A partir de uma breve explanação sobre o paradigma constitucional baseado no liberalismo e as concepções historicamente construídas de Estado, o artigo busca compreender a atividade interpretativa. Nessa perspectiva, o trabalho percorre com o objetivo de compreender a hermenêutica neoconstitucionalista como concretizadora da Constituição e garantidora da segurança jurídica.

Palavras-Chaves: Estado; Direito; hermenêutica; Constituição.

Sumário: Introdução; 1. Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito: a atividade hermenêutica; 2. O neoconstitucionalismo ou pós positivismo; 3. Nova visão constitucional; Conclusão.

 

 

Introdução

           A ideia de construção do paradigma constitucional pode ser considerada um caminho onde se busque subentender o texto constitucional de forma menos textual e mais filosófica. 

           Um paradigma pode ser muito bem entendido como "consenso científico enraizado quanto às teorias, modelos e métodos de compreensão do mundo", ou, ainda citando Kuhn, eles são "realizações cientificas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência” [2].

          Giovanni Reale expende:

 

 "Kuhn escolheu o termo paradigma [...] ele exprime de maneira eficaz o eixo de sustentação da nova epistemologia [...]. Os paradigmas indicam as concepções e convicções que constituem os pontos firmes da ciência num dado momento, e que, no curso do arco do tempo, fornecem os modelos para a formulação dos problemas e das suas soluções para os cientistas que trabalham em determinados âmbitos de pesquisa” [3].

         

No Estado Liberal de Direito, que teve algumas de suas bases teóricas lançadas por Locke[4] e Monstequieu[5] caracterizou-se pela base da ideia de direitos fundamentais, a separação de poderes, o império das leis, próprias dos movimentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da Magna Charta Libertatum de 1215.

          Nesta esteira, o paradigma constitucional baseado no liberalismo pautava-se em três princípios fundamentais: igualdade, liberdade e propriedade. Ao identificar igualdade com democracia, a atuação estatal se restringia ao mínimo necessário a garantir os direitos conquistados, e procurava assegurar a maior liberdade possível às relações privadas, o que provocou muita desigualdade.

Com esta movimentação houve profunda desigualdade econômica e social gerada pela exploração entre as classes, o que fatalmente motivou uma releitura dos princípios fundadores do Estado Liberal. Neste sentido deu-se destaque à importância dos direitos sociais, reclamando a revisão dos paradigmas de liberdade e igualdade e culminando na ampliação da atividade estatal.

 

1. Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito: a atividade hermenêutica

 

Com a ampliação da esfera pública, o Estado assume a responsabilidade prestativa nos mais diversos campos, criando uma relação assistencialista e paternalista, intervindo em todos os âmbitos sociais.

A concepção de dominação e provimento absolutamente estatal tornou-se insubsistente ante a complexidade das relações e diversidade de pretensões sociais, surgia uma nova concepção estatal.

 

Após a decadência do Estado Liberal, voltado para a não intervenção estatal nas relações individuais com relevante autonomia às relações jurídicas privadas, qual deu lugar ao Estado Social em que a função estatal é plena, mas insustentável, surge o Estado Democrático de Direito.

           No âmbito estatal liberal, a interpretação jurídica mantinha o juiz absolutamente preso à lei, restringindo-se ao esclarecimento de algum ponto onde houvesse obscuridade, em um restrito processo de subsunção. A atividade hermenêutica reduzia-se, assim, à atividade mecânica de leitura direta aos textos.

Nasce a Escola da Exegese, tendo como principais características: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade. Sob a perspectiva sociológica, Tércio Sampaio Ferraz Junior expõe:

 

"No sentido sociológico, positivação é um fenômeno que naquele século será representado pela crescente importância da lei votada pelos parlamentos como fonte de direito. O antigo regime caracterizara-se pelo enfraquecimento da Justiça, cuja dependência política projetava-se no arbítrio das decisões. A crítica dos pensadores iluministas e a necessidade de segurança da sociedade burguesa passou, então, a exigir a valorização dos preceitos legais no julgamento dos fatos. Daí se originou um respeito quase mítico pela lei, base, então, para o desenvolvimento da poderosa Escola da Exegese, de grande influência nos países em que dominou o espírito napoleônico. A redução do jurídico ao legal foi crescendo durante o século XIX, até culminar no chamado legalismo” [6].

 

Com o desenvolvimento das ciências naturais, o método ali aplicado foi trazido para o âmbito jurídico, dando ênfase ao caráter objetivo e positivado do direito, o Positivismo Jurídico. Este, baseado na segurança jurídica a partir da completude hierarquizada de um sistema de regras, descartando qualquer elemento estranho ao direito não consegue responder às questões surgidas na sociedade complexa pós-moderna. 

De um extremo ao outro, busca-se o equilíbrio. O Estado Democrático de Direito tem como objetivo a equidade almejada à relação Estado-sociedade, com o devido respeito às relações individuais, ao poder estatal e à segurança jurídica aliada, então, à legitimidade.

Nessa estrutura jurídica, política e social, os direitos sociais encontram-se sob a guarda das garantias constitucionais e o direito busca tomar forma participativa, pluralista e aberta ao cidadão. A Constituição delineia os limites e as regras no exercício do poder estatal, irradiando para todo o ordenamento jurídico infraconstitucional, observando a especificidade do caso concreto.

Sobre esse aspecto, explicita Rodolfo Viana Pereira:

 

“A Constituição, nesse ambiente, representa, pois, o documento catalisador dos ideais e das exigências modernas no sentido de garantir a racionalização da disciplina do poder – sua desmistificação, estruturação, regulamentação e controle – e, via de conseqüência, a garantia do espaço de desenvolvimento do indivíduo – unidade ética por excelência – notadamente pela declaração de seus direitos fundamentais. [...] A Constituição é, portanto, o símbolo dessa nova filosofia política e, como se verá, assumirá a forma escrita como exigência típica dessa nova perspectiva. Ela representa para o espírito entusiástico da época o auge da consagração do ideal de liberdade humana, conquistado, paulatinamente, através dos tempos“ [7].

 

A sociedade necessita de controle às suas relações e o Estado detém o poder intrínseco à competência necessária para tanto, autoridade emanada da própria sociedade. Por conseguinte, sociedade e Estado devem ser entendidos como “corpos” interdependentes e corresponsáveis pela evolução social; econômica, política e jurídica.

Nessa perspectiva, a atividade hermenêutica tem função primordial na efetivação da realização concreta do Estado Democrático de Direito a partir da interpretação de acordo com o princípio da supremacia da Constituição, difundindo-se por todo ordenamento jurídico; da abertura interpretativa da Constituição como atividade de compreensão que ultrapassa os limites oficiais, efetivando-se na participação de toda a sociedade; e do juízo de adequabilidade às decisões judiciais.

A subsunção da regra à situação fática abre espaço à argumentação jurídica, deste modo, a validade normativa resulta da construção racional de argumentos e respeito real à Constituição de acordo com o caso concreto.

 

2. O neoconstitucionalismo ou pós positivismo

 

Esse novo padrão constitucional do direito, voltado ao Estado Democrático de Direito, a interpretação e argumentação jurídica busca o encontro da norma com a ética. Tal processo de constitucionalização do Direito a partir da relação de valores, princípios e regras baseados na Constituição, também denominado de neoconstitucionalismo ou pós-positivismo mostra-se como uma designação geral e provisional de ideias renovadoras ao pensamento jurídico e sua aplicação de forma justa. Procura, assim, o emprego do ordenamento jurídico afastado de proposições incongruentes com a realidade fática.

A normatização dos princípios e a solução dos conflitos mais próxima ao caso concreto, bem como a relação entre valores, princípios e regras busca ser um caminho plausível para a interpretação jurídica na solução de conflitos, baseado em um processo construtivo, preservando-se bens jurídicos essenciais.

Acerca do assunto, explicita Humberto Ávila:

 

“A qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto, são construídas pelo próprio intérprete, observando-se a preservação de valores e a manutenção ou a busca de determinados bens jurídicos” [8].

 

Sob esta perspectiva, a decisão busca ser construída a partir do processo de (re) interpretação jurídica constitucional. O papel do intérprete procura ir além de identificar a norma aplicável ao conflito, de acordo com Barroso, o intérprete “torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis” [9].

A função jurisdicional busca voltar-se para uma postura ativa e construtora, observando a sociedade em constante transformação e sua efetiva aplicabilidade do Direito, atenta à realidade e a evolução social constante.

No direito infraconstitucional, o exercício constitucional tem como objetivo ir além da observância e respeito à Constituição como sistema em si, busca perscrutar e comunicar-se na ação efetiva de (re) interpretação ao ordenamento jurídico, lapidando as normas infraconstitucionais a partir das regras e dos princípios constitucionais, nesse sentido, Barroso expõe:

 

 (...) toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do direito envolve a aplicação direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituição: a) Diretamente, quando uma pretensão se fundar em uma norma do próprio texto constitucional. (...) b) Indiretamente, quando uma pretensão se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: (i) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque se não for, não deverá fazê-la incidir.; (ii) ao aplicar a norma, o intérprete deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais” [10].

 

Assim, para a perspectiva da hermenêutica constitucional, a aplicação efetiva da Constituição evidencia uma interpretação construtiva ao direito infraconstitucional na solução do conflito, no caso concreto, em consonância com o efetivo Estado Democrático de Direito.

A consagração do princípio da supremacia da Constituição, como a mais alta expressão da soberania popular e nacional busca ser, assim, instrumento seguro para a preservação do Estado Democrático de Direito. Por se posicionar no ápice do ordenamento jurídico, estruturando as normas fundamentais, implica na adequação de todas as normas jurídicas ao padrão constitucional.

 

3. Nova visão constitucional

 

  Observa-se, então, que a Constituição não deve ser entendida como simples norma participante do ordenamento jurídico, mas sim, que as normas constitucionais devem servir de base e emanar por todo o ordenamento jurídico. Assim, para essa perspectiva, todas as interpretações jurídicas em qualquer âmbito devem se adequar ao padrão constitucional.

O sentido jurídico da Constituição, nesse caso, busca manter conexão efetiva com o conjunto da comunidade a qual pertence, visando representar o conjunto de valores fundamentais presentes na sociedade e efetivar a Constituição a partir de cada cidadão.

Nesse sentido, Peter Haberle[11] trata da abertura interpretativa da Constituição, ou seja, entende ele que todo e qualquer cidadão é um intérprete da Constituição. Todo aquele que é destinatário da norma pode (e deve) interpretá-la, não só pela condição hermenêutica natural do ser humano, mas também, por ser diretamente afetado por ela, mas principalmente por vivenciá-la a todo o momento.

Na concepção do Estado Democrático de Direito repousa a ideia de comunicação concreta e substancial entre o povo e o aparato judiciário, para isso, os meios devem ser assegurados visando à concretização de tal objetivo, com o fim de resguardar a vontade do povo; democracia.

Nessa perspectiva, questões como a observação à situação fática, a complexidade das relações sociais em constante mudança e a consciência da atividade hermenêutica frente ao conjunto do processo social do Estado Democrático de Direito devem ser respeitados e realizados conjuntamente com a aplicação do Direito, bem como a fundamentação das decisões a fim de abrir espaço ao subjetivismo, garantindo, assim, a segurança jurídica.

 

4. Conclusão

 

De acordo com a breve explanação, visando melhor compreensão acerca do paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, observa-se o percurso da interpretação jurídica como reflexo da construção social ao longo da história, na estreita relação entre a concepção de Estado e a aplicação do Direito como atividade interpretativa.

Sob o paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, ao buscar a efetivação da democracia e da segurança jurídica, a atividade hermenêutica constitucional, como um complexo processo de reconstrução do Direito, busca a efetiva aplicação das normas a partir da interpretação aberta da Constituição e sua aplicação.

Pautada em construções argumentativas a partir da interpretação aberta do ordenamento jurídico, a hermenêutica constitucional busca a efetivação da democracia e da segurança jurídica observando a complexidade social, em busca da coerência normativa ao caso concreto em questão.

Como sugestão à reflexão acerca do assunto, há de se questionar, no entanto, os aspectos pertinentes às estruturas sociais brasileiras e os implícitos processos linguísticos intrínsecos à atividade interpretativa.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS            

 

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 9, março/abril/maio 2007.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição do estudo do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

--------------. Fundamentos teóricos do pragmatismo jurídico. In: Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, Ano 2, n. 6, p. 185-211, abr/jun 2007.

FERRAZ JUNIOR, Tercio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

GALUPPO, Marcelo Campos (org.). O Brasil que queremos: reflexões sobre o Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Ed. PUC Minas, 2006.

HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta aos intépretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000.

MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentus, 2002.

PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.



[1] Especialista em Direito Público – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais/PUC Minas; Mestranda em Filosofia do Direito – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/PUC SP; Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito, Análise, Informação e Sistemas – GEDAIS/PUC SP; Pesquisadora bolsista – CNPQ.

[2] KUHN, Thomas s. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 43,44.

[3] CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52.

[4] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[5] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

[6] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 50.

[7] PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[8] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

[9] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 9, março/abril/maio 2007.

[10] Ibidem.

[11] HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta aos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

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