DOS FUNDAMENTOS PARA PROPOSITURA DE AÇÃO DE CONHECIMENTO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA AS EMPRESAS DE TELEFONIA REFERENTE RETIRADA DO NOME DO CONSUMIDOR DO SPC/SERASA.
1) Introdução.
O tema em análise envolve a problemática falha nos serviços das empresas de telefônica, quando o consumidor paga a dívida ou esta é inexistente, e tais empresas insistem que a mesma existe.
Diariamente, o Poder Judiciário julga diversas ações neste sentido, condenando na maioria das vezes tais companhias.
As ações relativas a esses episódios fatídicos pode gravitar em diversas áreas do direito, sendo as principais dela, o Direito do Consumidor e, depois o Direito Civil.
Sobre essas ações, que falaremos mais especificamente a fundamentação para a propositura destas, dando breves pinceladas sobre os assuntos que a envolvem e que servem de anteparo.
2) Da obediência aos arts. 275,ou 282 ambos do CPC ou, ao art. 3º da Lei nº. 9099/1995.
Primeiramente, antes de se promover qualquer ação, devem ser observados os requisitos exigidos pelos arts. 275 ou 282 do CPC, ou em caso de Juizados Especiais Cíveis, ao art. 3º da Lei 9.099/1995.
Outra observação a ser feita, é no tocante ao valor da causa, que no rito sumário é de até sessenta vezes o salário-mínimo nacional. Os dos Juizados variam, podendo ser até no máximo quarenta vezes o salário-mínimo nacional, admitindo-se causa de até vinte salários-mínimos nacionais
Frise-se ainda, que as regras em relação a competência no que tange a sede das companhias de telefonia, alterna muito, posto que a ação pode ser proposta no domicílio do postulante, quando se entrar a ação regida pelo CDC ou a Lei 9.099/1995, em caso de Juizados.
Outros pontos a serem mencionados, tratam-se da identificação do postulante, já que o mesmo deve indicar o número do CPF e da Identidade. Em relação ao CPF, em muitos casos este pode se encontrar irregular o cancelado, devendo antes de tudo a parte requerente averiguar.
3) Aplicação das regras do CDC às empresas de telefonia.
O Código de Defesa do Consumidor prescreve, em seu art. 2º, ser consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Sendo assim, inexistem maiores dificuldades em se concluir pela aplicabilidade do referido Código, visto que este corpo de normas pretende aplicar-se a todas as relações desenvolvidas no mercado brasileiro que envolvam um consumidor e um fornecedor.
Incontroverso que na hipótese trata‑se de relação de consumo, haja vista que as empresas de telefonia são consideradas fornecedores e prestadores de serviços, consoante o art. 3º e seu § 2º do diploma consumerista, portanto aplicáveis os dispositivos da lei referida, mormente os inerentes à proteção contratual, às cláusulas abusivas e atos lesivos praticados por estas diretamente ou por seus agentes.
4) Do ato ilícito.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, consagra a tutela do direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação de direitos fundamentais:
"Art. 5º (...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(...)"
O ato ilícito é aquele praticado em desacordo com a norma jurídica destinada a proteger interesses alheios, violando direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem e criando o dever de reparar tal lesão. Sendo assim, o Código Civil define o ato ilícito em seu art. 186:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Dessa forma, é previsto como ato ilícito, aquele que cause dano, ainda que exclusivamente moral.
5) Da responsabilidade civil.
O art. 186 do NCCB define o que é ato ilícito, entretanto, observa-se que não disciplina o dever de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil, matéria tratada no art. 927 do mesmo diploma legal.
Faça-se constar preluzivo o art. 927, caput, que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
É cabível ressaltar, que quaisquer escusas apresentadas pelas Rés, para se eximirem da responsabilidade, não são aplicáveis no caso em análise, visto que houve falta de cuidado por parte dessa ao receber o pagamento do valor em atraso, de imediato excluir o nome da Autora do SPC/SERASA.
5.1 - Da Responsabilidade Objetiva.
A responsabilidade objetiva apresenta-se como a obrigação de reparar determinados danos causados a outrem, independente de qualquer atuação dolosa ou culposa do responsável, sendo necessário que tenham acontecido durante atividades realizadas no interesse ou sob o controle da pessoa responsável.
Assim, a responsabilidade das empresas de telefonia é objetiva, nos termos do art. 22 do mesmo diploma legal, eis que são concessionárias de serviço público, considerado atualmente essencial.
Reforça o respectivo dispositivo mencionado, o art. 37, § 6º da CRFB, que prevê a responsabilidade civil das empresas concessionárias de serviços públicos por seus próprios atos e de seus agentes.
Insta também mencionar o art. 927 do CCB, que trata da responsabilidade do patrão nos casos de eventos danos provocados em terceiros pro seus empregados o subordinados.
O Código de Defesa do Consumidor é incisivo na defesa dos direitos básicos do consumidor, especialmente quanto à obrigatoriedade de informação sobre o serviços (art. 6º - III) e quanto às práticas abusivas capituladas no artigo 39. De outra parte, o CDC define com os direitos básicos do consumidor "a efetiva .... reparação de danos patrimoniais e morais ..." (art. 6º, VI) e da facilitação de defesa de seus direitos.
5.2 - Responsabilidade pelo fato do serviço.
A Responsabilidade pelo fato do serviço prevê o Código a responsabilidade objetiva (independente da existência de culpa) do fornecedor em relação a um serviço defeituoso que porventura cause dano ao consumidor.
Quando a anomalia resulta apenas em deficiência no funcionamento do produto ou serviço, mas não coloca em risco a saúde ou segurança do consumidor não se fala em defeito.
Questão de fundamental importância que surge é se as instituições bancárias e financeiras e entidades semelhantes subsumem-se na disposição contida no "caput" do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078, de 11.9.1990) que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, pela "reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Às disposições legais anteriormente invocadas acrescentam-se, subsidiariamente, as constantes do Decreto nº 861/93 - Sistema Nacional de Defesa do Consumidor especialmente em seu art. 18, que são: prevalecer-se da fraqueza do consumidor, por sua idade e saúde e deixar de informar e prestar prévia e adequadamente, o serviço.
6) Do dever de reparar o dano causado.
Tendo em vista que a inscrição indevida do nome do consumidor no SERASA e SCPC caracteriza ato ilícito, também caberia o dever de reparar, agora com base nos artigos acima indicados. E essa reparação, consisti na fixação de um valor que fosse capaz de desencorajar o ofensor ao cometimento de novos atentados contra o patrimônio moral das pessoas.
O Ministro OSCAR CORREA, em acórdão do STF (RTJ 108/287), ao falar sobre dano moral, bem salientou que "não se trata de pecúnia doloris, ou pretium doloris, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de ordem moral, que não ressarce prejuízo e danos e abalos e tribulações irreversíveis, mas representa a consagração e o reconhecimento pelo direito, do valor da importância desse bem, que é a consideração moral, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege."Disso resulta que a toda injusta ofensa à moral deve existir a devida reparação.
Outrossim, deve-se levar em conta, ainda, o poder econômico da instituição Ré e o fato de que a função sancionadora que a indenização por dano moral busca, só surtirá algum efeito se atingir sensivelmente o patrimônio da Ré, de forma que a coíba a deixar que a desorganização prejudique toda a coletividade que com ele mantém relação de consumo. Isto esta presente na farta jurisprudência dos Tribunais, especialmente nos arestos do TJSP, nas Apel. Cív. 142.932-1/3, da 2º Câm., j.: 21.05.1991, unân., rel.: Des. Urbano Ruiz, RT 675/100 e do TJRS, Ap. Cív. 596.210.849, da 5ª Câm., j.: 21.11.1996, unân., rel.: Des. Araken de Assis, RT 738/402
7) Da inexistência de provar o dano moral:
De há muito o STF através de seu precedentes, já firmou entendimento sobre ser indenizável o dano moral em seu sentido stricto sensu, sem que necessite da prova do dano. Precedentes: 1ª. T., RE 109233/MA, Rel.: Min. OCTAVIO GALLOTTI, j.: 12/8/1986, v. u., não conhecido, DJ 19/9/1986 - p. 17144; EMENT. VOL. 01433-02 - p. 00246.
Aliás, o STJ tem como pacificado o entendimento de que, o dano moral decorre do próprio ato lesivo de inscrição indevida junto aos órgãos de proteção ao crédito, "independentemente da prova objetiva do abalo à honra e à reputação sofrida pelos autores, que se permite, na hipótese, facilmente presumir, gerando direito a ressarcimento". Precedentes: REsp. 110.091/MG, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ 28.08.00; REsp.196.824, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ 02.08.99; REsp. 323.356/SC, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ 11.06.2002 e REsp 442.051/RS.
8) Da jurisprudência sobre o tema em análise.
Sobre o tema em análise, os nossos Tribunais já pacificaram por seus precedentes os seguintes entendimentos:
“Pretende a autora que o réu seja condenado a excluir seu nome dos cadastros de devedores inadimplentes do SPC e do SERASA e a lhe pagar indenização por danos morais. Julgados improcedentes os pedidos (fls. 59/60), recorreu a autora (fls. 65/67). O réu incluiu o nome da autora no cadastro de devedores inadimplentes (fls. 07), sem aviso prévio. Tais fatos são incontroversos. Assim, o réu deixou de cumprir a obrigação estabelecida pelo art. 43, §2°, do CDC, e causou à autora dano moral, que deve ser indenizado. Quanto à verba indenizatória, sou de alvitre que R$500,00 constituem compensação adequada para a autora, à luz do principio da proporcionalidade. O pedido de exclusão do nome da autora dos cadastros de devedores inadimplentes, entretanto, é improcedente. Com efeito, a autora não esclarece se é (ou não) devedora do réu e o réu, em sua contestação, afirma categoricamente que é credor da autora, que, em suas razões de recurso, continua sem se pronunciar a respeito. De se concluir que a autora é devedora do réu e que, portanto, a manutenção do seu nome em cadastro de devedores inadimplentes se afigura licita. ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de se dar provimento parcial ao recurso, condenando o réu a pagar à autora, a titulo de indenização por danos morais, R$500,00 acrescidos de juros e correção monetária contados a partir de hoje, mantida, no mais, a sentença recorrida.” (1ª Turma Recursal Cível dos JECiveis do ERJ, Rec. 2005.700.007302-0 - Juiz(a) BRENNO CRUZ MASCARENHAS FILHO, v.u.)
“Ação de condenação em obrigação de fazer, com pedido de antecipação de tutela, cumulada com pedidos de declaração de inexistência de débito e de indenização por danos morais, tendo por causa de pedir negativação levada a cabo pela apelante sem que fosse dela devedor o apelado.Sentença que julga procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento de indenização a título de dano moral no valor de R$6.000,00 (seis mil reais), devendo a quantia ser acrescida de correção monetária de juros de 1% ao mês desde a data da citação até a data do efetivo pagamento. Deferiu a tutela antecipada, determinando a remessa de ofícios ao SPC e SERASA de imediato para exclusão do nome do autor de seus cadastros no prazo de 10 dias, sob pena de crime de desobediência. Condenou, ainda, a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixou em 10% sobre o valor da condenação.Apelo da ré.Recurso que não prospera, sendo manifestamente improcedente.Não há causa excludente da responsabilidade da ré, não logrando esta demonstrar a licitude da negativação.A inclusão indevida em cadastro restritivo de crédito ofende a honra do consumidor, causando danos morais.Valor indenizatório que se ajusta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.Apelação a que se nega seguimento por ser manifestamente improcedente.”(TJRJ, AC 2008.001.05478 - 1ª Ementa, 4ª. C. Cív., rel. DES. HORACIO S RIBEIRO NETO, j.: 07/02/2008)
9) Da inversão do ônus da prova.
Prescreve o CDC em seu Art 6º, VIII, que “São direitos básicos do consumidor: VIII- A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência". (Grifamos)
Da simples leitura deste dispositivo legal verifica-se ter o legislador conferido ao arbítrio do juiz, de forma subjetiva, a incumbência de presentes o requisito da verossimilhança das alegações ou quando o consumidor for hipossuficiente, poder inverter o ônus da prova.
O legislador ao introduzir este dispositivo em nosso ordenamento, sabiamente o fez, eis que o consumidor é, indubitavelmente, o pólo mais frágil da relação firmada com os fornecedores e carece de proteção contra os possíveis abusos perpretados por estes.
Ressalte-se que esta vulnerabilidade do consumidor foi reconhecida pelo próprio CDC, em seu art. 4º, que, per si, já ampara a proteção do consumidor na questão da prova.
Ressalte-se ainda, que em entendimentos recentes, a 7.ª Turma Recursal, em acórdãos unânimes prolatados nos recursos n.º 1067/97 e 003-9/98, ambos de relatoria do Juiz de Direito Carlos Santos de Oliveira, em que “Verossimilhança das alegações do autor. Aplicação do princípio da inversão do ônus da prova previsto no art. 6.º, inc. VIII, do CDC. Indenização. Fixação com base no critério da razoabilidade, para que não configure fonte de enriquecimento sem que causa.”
O Enunciado n.º 17 do I Encontro de Coordenadores e Juízes das Turmas Recursais do Juizados Especiais, traz em seu bojo que: "É cabível a inversão do ônus da prova, com base no princípio da eqüidade e nas regras de experiência comum, a critério do Magistrado, convencido este a respeito da verossimilhança da alegação ou dificuldade da produção da prova pelo reclamante."
10) Da Medida Antecipatória de Tutela:
Em se tratando de direito de evidente verossimilhança, a tutela antecipatória encontra amparo no art. 273, do CPC, posto que a narrativa da vestibular se lastreia na vulnerabilidade da parte autora em relação as partes Rés, consoante a redação do art. 4°., VII do CDC.
O Enunciado n.º 6 da 1.ª Reunião realizada com os Juízes de Varas Cíveis e dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro em dezembro de 1995, estabeleceu que: “É compatível com o rito estabelecido pela Lei nº 9.099/95 a tutela antecipada a que alude o art. 273 do CPC”.
Os Enunciados VIII do I Encontro dos Magistrados dos Juizados Especiais do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe que: “São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória em sede dos Juizados Especiais cíveis." e o de n.º 11 do II Encontro de Juízes dos Juizados Especiais, em que: "É possível a determinação de medidas provisórias de natureza acautelatória no processo de conhecimento, de ofício, pelo Juiz."
E, ainda:
Enunciado 26 FONAJE – “São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis, em caráter excepcional.”
Neste sentido:
“TUTELA ANTECIPATÓRIA. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO PARA EVITAR FRUSTRAÇÃO DE DIREITO. POSSIBILIDADE. CPC, ART. 273. Justifica-se a antecipação da tutela, principalmente nas medidas atípicas, quando se apresenta como única forma de se evitar a frustração do direito.” (2º TACSP, AI 468201, Rel: Juiz Paulo Hungria, j:, DJ 07/02/97)
Se o consumidor ao promover uma ação no juízo competente, carreia com a exordial, elementos da prova que convencem quanto à verossimilhança de suas alegações, encontrando-se presente a fumaça do bom direito e o perigo da demora, posto que teve seu nome indevidamente lançado no SERASA e SPC/SCPC-SP, por falha do serviço das empresas de telefonia, quase sempre em conluio com os órgãos de proteção ao crédito, que após ter pago a dívida ou diante de inexistência de dívida que muitas das vezes insistem em existir, continuando a manter o nome do consumidor indevidamente nos bancos de dados dos órgão de proteção ao crédito, gerando-lhe enormes prejuízos, cabível o requerimento de tal medida.
Ainda no espírito de proteção e defesa consumerista, faz‑se mister referenciar o § 3.º do art. 43 da Lei 8.078/90, que prima pela exatidão dos cadastros de consumidores, bem como ainda o art. 73 que tipifica como ilícito penal a abstenção de correção de dados em cadastro de consumidores e o inc. XI do art. 13 do Dec. n.º 2.181/97, que organiza o SNDC, que considera prática infrativa "elaborar cadastro e dados de consumidores irreais ou imprecisos", conforme se vê dos entendimentos jurisprudenciais já pacificados nos Tribunais (STJ, REsp. n.º 170.281/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 21/09/1998).
Toda negativação em órgãos de proteção ao crédito gera dano de difícil reparação, constituindo abuso e grave ameaça, abalando o prestígio creditício do consumidor que gozava na praça.
Todavia, se o consumidor pagou a dívida ou esta era inexistente, a razão não há para a negativação no cadastro de inadimplentes, se tornando totalmente descabida. Tem-se por concluir que a atitude das empresas de telefonia, quase sempre em conluio com os órgãos de proteção ao crédito, ou seja, de manter negativado o nome do consumidor, não passa de uma arbitrariedade, eivada de total e não admissível descontrole administrativo, que deverá por isso, em sede de procedimento judicial, ser declarada insubsistente, em caráter definitivo.
11) Dos pedidos e pelo protesto e indicação de provas neste tipo de ação.
Provado e comprovado o grave dano imposto ao consumidor, cuja efetiva reparação, a Lei Civil, em especial o Código de Defesa do Consumidor, obrigam os causadores a ressarcirem, deve este ao promover procedimento judicial requerer, obedecendo o disposto no art. 282 ou 275, ambos do CPC, ou também o art. 3º. Da Lei nº. 9099/1995, ao julgador a concessão initio litis e inaudita altera pars de medida antecipatória de tutela, consoante as redações dos arts. 273 c/c caput do 461, ambos da processualística civil, para que os empresa de telefonias se abstenham de incluir o nome da Autora em bancos de dados de negativação, tais como, SPC/SPCP e SERASA, e caso já o tenha feito, que procedam a retirar, no prazo de 48 hs, sob pena do pagamento pena pecuniária diária a ser aplicada por critério do Juiz.
Deverá também requerer a citação da companhia de telefonia, seja por via postal ou por oficial de justiça, oferecer conforme art. 301 do CPC, contestação, sob pena de revelia;
E, ainda, a parte postulante requererá para que sejam julgados procedentes os pedidos com a condenação das empresas de telefonia à integral reparação dos danos morais impostos ao consumidor - postulante, em valor a ser arbitrado pelo Julgador a quo, com base nos fatos e argumentos de direito que deverão ser expendidos na inicial.
Deve o consumidor-postulante indicar e protestar pela produção de todo gênero de provas em direito admitidas especialmente depoimentos pessoais dos prepostos das mencionadas companhias, sob pena de confissão, requerendo ainda a exibição de novos documentos supervenientes e oitiva de testemunhas, se necessária.
Pode requerer ainda a inversão do ônus da prova, com lastro no inc. VIII do art. 6º do CDC, para que a companhia de telefonia fique totalmente responsável para demonstrar que o fato não foi provocado nem por si, nem por seus agentes.
12) Conclusão.
Diante dos argumentos apresentados, concluímos que os fundamentos destes tipos de ações se encontram amparado nestes pilares, não podendo o julgador ao proferir sentença entender que não se aplica qualquer um dos pontos mencionados que claramente se encaminha para os pedidos, julgando parcialmente o pedido.
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