Estabilidade x Aviso Prévio

Coautores: Emmanuela Wensing Danielski[1]

Pedro Zilli Neto[2]

INTRODUÇÃO

           Institutos do Direito do Trabalho totalmente diferentes, a estabilidade e o aviso prévio, são de suma importância para o obreiro. Ao passo que a necessidade de se ter uma garantia de emprego é fundamental, pois é através deste que o obreiro garante uma vida digna para si e sua família, vez que é sabido que ao final de cada mês ter-se-á determinada quantia em reais para se manter.

A estabilidade é a garantia que o obreiro tem de não ter o seu contrato rescindido por motivo irrelevante. Atualmente a legislação brasileira prevê a estabilidade provisória, aquela na qual o obreiro presta serviço em determinado lapso temporal, e, por determinada situação especial, adquire estabilidade, não podendo ter seu contrato rescindido, salvo por motivos relevantes expressos por lei.

Aviso prévio, meio pelo qual as partes (empregado x empregador) se utilizam para notificar um ao outro da sua intenção futura de rescindir o contrato de trabalho, tem por função alertar as partes, para que ambas não sejam prejudicadas pela decisão tomada por uma das partes, pois da mesma forma que o obreiro necessita da sua remuneração o empregador também da mão de obra daquele que havia contratado.

Assim então se observa a necessidade do aviso prévio e também da estabilidade. Por isso, a discussão ganha relevância e é tema da presente pesquisa, que objetiva em um primeiro momento esclarecer os conceitos concernentes à discussão, elucidando os fins de cada instituto, deixando claro que em verdade ambos visam uma proteção e que a estabilidade é uma proteção necessária, não se caracterizando um mero prêmio.

Observando aqui de forma superficial, pois será comentado de forma mais específica ao longo da presente pesquisa, a estabilidade e o aviso prévio, mesmo sendo institutos diversos, de certa maneira no cotidiano trabalhista, eles se cruzam e geram muitas controvérsias. Seria possível o obreiro adquirir estabilidade estando no prazo do aviso prévio? Para a jurisprudência atualmente majoritária, não é possível o empregado adquirir estabilidade estando no prazo do aviso, porém vale lembrar que é objetivo do Direito Trabalhista buscar equilibrar a relação de empregado, inclusive protegendo o obreiro, quando necessário. Então, quando a jurisprudência nos diz que não é possível caracterizar estabilidade durante aviso prévio, estaria o ordenamento jurídico deixando de cumprir sua obrigação afastando uma proteção necessária em face de uma expectativa de rescisão contratual?

1 ESTABILIDADE

            Em consonância com a nossa CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o Decreto-Lei n. 5.452, de 1.º de maio de 1943, e com Amauri Mascaro Nascimento (1976, p. 618), a estabilidade é o direito que o empregado tem de não ter o seu contrato rescindido, salvo quando por causa relevante prevista expressamente por lei (justa causa).

Então, reprimir alguns dos direitos do empregador em muitos casos pode atestar ao empregado a garantia de direitos constitucionais, como o da Dignidade Humana (art. 1º, III, CF/88), que tendo um labor garantido, este por conseqüência daquele, garante a si próprio e a sua família condições mínimas de vida. Conforme Martins (2009, p. 400),

“O exercício do direito potestativo do empregador quanto à rescisão contratual não se pode dar na estabilidade, ainda que por razões técnicas ou econômico-financeiras. Ao contrário, quando se fala em garantia de emprego, a dispensa pode ser feita, salvo a arbitrária, ou seja quando se fundar em motivos disciplinares técnicos, econômicos e financeiros. Na estabilidade, o empregador somente poderá dispensar o empregado havendo justa causa ou encerramento de atividades […]”.

            Diante disto, o direito à estabilidade é de suma importância para o direito do trabalho, pois se ele não fosse posto em prática, criar-se-ia uma mera ilusão de que o ordenamento jurídico não cumpre com sua obrigação, e o direito do trabalho seus fins.

            A doutrina (LEITE, 1997, p.) costuma classificar a estabilidade em:

estabilidade definitiva (também chamada de absoluta ou decenal), que é destinada, em princípio, àquele empregado que, não tendo feito opção pelo regime do FGTS, contasse com 10 anos ou mais de serviço na mesma empresa; e estabilidade provisória (relativa ou especial), que é destinada a alguns trabalhadores em situações especiais, como os dirigentes sindicais, representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS e Conselho Nacional de Previdência Social, empregada gestante, empregados eleitos para CIPA (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes), empregado acidentado, etc.

            A estabilidade apenas cessa por motivo de força maior, isto é, quando o empregado vier a falecer, aposentar-se espontaneamente, entre outros. Mas também pode acontecer a renuncia a esse direito, quando o empregado pede a demissão.

            A estabilidade definitiva, também chamada de estabilidade decenal, que é caracterizada quando um empregado trabalha por mais de 10 anos para uma mesma empresa, adquirindo então o direito de não ter o seu contrato rescindido, exceto por justa causa, foi a primeira estabilidade mencionada pela CLT. Todavia, a nossa atual constituição extinguiu esta forma de estabilidade, pois, na prática cotidiana, os empregadores começavam a ter um sentimento de perda de poder direcional, então a partir deste sentimento surgiram várias demissões quando o empregado chegava perto dos dez anos de prestação de serviço. Acontece que esses trabalhadores começaram a ajuizar ações requerendo perspectivas de direito, alegando que não haviam mudado de emprego antes pelo fato de estarem quase alcançando a sua estabilidade. E por essas situações então a nossa CF/88 decidiu extinguir a estabilidade decenal resguardando o direito adquirido àqueles que até a data já haviam completado dez anos no mesmo trabalho, ou até mesmo nove anos de acordo com a súmula nº 26 do TST (cancelada em 2003). Criando-se então uma nova estabilidade, a provisória.

A estabilidade provisória consiste para aqueles empregados que desenvolvem uma atividade em um determinado lapço temporal, em situação especial, onde a cessão dessa estabilidade ocorrerá quando o tempo de operação se der por acabado. E o empregador apenas terá o direito de rescindir o contrato durante o período pactuado caso o operário tenha cometido falta grave, porém a sua demissão só se tornará efetiva após inquérito em que se constatará a procedência da acusação do empregador, conforme o art. 494 da CLT.

2 AVISO PRÉVIO

            Segundo o novo dicionário Aurélio de Língua Portuguesa (FERREIRA, 1996, p. 208),

Aviso Prévio. 1. Comunicação do empregador ao empregado, ou vice versa, pela qual um faz saber ao outro a rescisão do respectivo contrato de trabalho dentro de determinado período. 2. Quantia que o empregador, quando ele é ele, a rescindir o contrato de trabalho, paga ao empregado.

            Para Russomano (1978, p.142), “aviso prévio é, portanto, uma notificação do empregado, ou do empregador, dando conta do seu propósito de rescindir o contrato de trabalho”.

            Destarte, o aviso prévio é a maneira de o empregado ou o empregador avisarem um ao outro de que em data futura o próprio tem o desejo de que haja a rescisão do contrato de trabalho pactuado. E esse direito, que na verdade é uma obrigação legal, pois está elencado na nossa CF/88 (art. 7º, XXI), é um direito potestativo, ou seja, a outra parte não pode se opor a ele.

            Quando o legislador colocou a hipótese de aviso prévio conectado com a vontade das partes em rescindir um contrato, ele criou de certa forma uma segurança para o empregado, pois este com o seu labor garante condições mínimas de vida, e encontra nisto certa segurança, pois ele sabe que mensalmente em sua conta haverá determinada quantia em dinheiro e por esse fato não seria viável rescindir um contrato de trabalho sem um tempo anterior a data do futuro acontecimento (aviso prévio). E se ocorrer de o empregador rescindir o contrato trabalhista sem avisar previamente, fica ele obrigado a indenizar o empregado durante o período de 30 dias ou proporcional ao seu tempo de serviço.

            Analisando pela posição do empregador o aviso prévio também traz vantagens de segurança, pois se o empregado tiver intenção de rescindir o contrato também deve avisar previamente o empregador, para que este não tenha problemas quanto à falta de mão-de-obra, prejuízos com produção, ou falta de compromissos para com os clientes, se o empregado pedir demissão imediata. E caso isso aconteça o empregado também fica obrigado a indenizar o empregador, por ter rompido o contrato de trabalho instantaneamente.

            O aviso prévio possui, portanto, duas modalidades: aviso prévio trabalhado e aviso prévio indenizado.

            Conforme dispõe Saraiva (2010, p. 235-248), quando for determinado que o cumprimento do aviso prévio seja trabalhado, o empregado deverá continuar exercendo suas funções normalmente, até que o prazo se extinga e ele saia da empresa. Enquanto que o aviso prévio indenizado dá ao empregado direito a uma indenização referente a um salário do empregado, não sendo necessário cumprir o período de trabalho estipulado em lei.

3 AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE NO PRAZO DO AVISO

            Evidentemente, estabilidade e aviso prévio são dois institutos trabalhistas completa e claramente diversos. Enquanto a estabilidade garante a permanência do empregado na empresa, o aviso prévio causa o término da relação de emprego dentro do prazo estabelecido. Portanto, geram direitos opostos.

            Observa Coimbra (1999, p. 1) que

o aviso prévio objetiva a procura de um novo emprego e a estabilidade propicia tranquilidade ao empregado no sentido de que pode contar com o emprego atual, sendo, assim suas finalidades diversas e anatômicas.

No entanto, quando tais institutos se “esbarram” no “chão de fábrica”, passam a receber estudo conjuntamente, ao passo que surge deste encontro uma problemática, que sobrevive até os dias hodiernos. É possível o empregado adquirir estabilidade depois de recebida a notificação do aviso prévio?

Entende o TST que a estabilidade não é adquirida no curso do aviso prévio. Tal entendimento é expresso na súmula 369, a seguir transcrita parcialmente (inciso V):

o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

            Contudo, em Lato sensu, entendemos de modo diverso.

           Indubitavelmente, é um tema delicado. Mister se observar com calma, pois há a possibilidade de estar presente no caso a má-fé por parte do empregado, como se analisará mais a frente. Porém, o artigo 489 da CLT deixa bastante claro que só há a cessação do contrato de trabalho depois de expirado o prazo do aviso prévio: “dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo [...]”. Isto é, só se operam os efeitos rescisórios quando findo o prazo. Inclusive, a CLT prevê no mesmo artigo 489 a possibilidade de reconsideração, hipótese em que o contrato continua a vigorar como se o aviso não tivesse sido dado.

            Analogicamente, aferi-se que a superveniência de estabilidade, como a oriunda de gravidez[3], por exemplo, durante o prazo do aviso prévio, impede que se operem os efeitos rescisórios do mesmo.

            Neste sentido, aponta Martins (2009, p. 393):

Integrando o aviso prévio para todos os efeitos o tempo de serviço do empregado, inclusive para reajuste salarial coletivo e indenização adicional, como entende a jurisprudência (S. 182 do TST), mais se justifica que, dado o aviso prévio e sobrevindo durante esse lapso de tempo a garantia de emprego, tem o empregado direito a tal garantia.

            Isto se justifica no fato de que o contrato de trabalho ainda não acabou. O aviso prévio dado se caracteriza tão somente uma notificação de que a rescisão irá ocorrer. Logo, sobrevindo fato gerador de estabilidade neste período do aviso, o empregado passa a ter direito à respectiva estabilidade, a qual impedirá que o contrato seja rescindido imotivadamente pelo período que assinalar. Ou seja, o aviso não produzirá seus efeitos rescisórios.

            Não há sentido em o fato de estar sob aviso impedir que se concretize o direito à estabilidade, pelo menos nos casos em que a estabilidade surge para proteger o empregado pela situação em que se encontra, como é o caso da gestante. Pois, imaginemos que uma empregada descubra que está grávida no prazo do aviso prévio. Já há certo entendimento jurisprudencial no sentido de que se adquiriria a estabilidade caso a empregada apresentasse atestado médico comprobatório de gravidez anterior ao aviso prévio (o que inclusive tem sido considerado ilegal pelo Ministério do Trabalho). Porém, a discussão se foca no caso em que a própria gravidez se inicia dentro do aviso. Neste caso, há pouca (até rara) previsão de estabilidade. Deveria a empregada sair às ruas à procura de emprego durante a gravidez, correndo riscos de complicações, sendo que estava trabalhando regularmente quando engravidou?

            Em verdade, na forma sustentada pelos que defendem o não direito à estabilidade, entendemos que o aviso prévio não cumpre com suas finalidades. Vez que um de seus fins (e principal) é o de garantir ao empregador período para procurar outro empregado e ao empregado demitido de procurar outro emprego. Porém, seria razoável pensar na hipótese de uma pessoa grávida “correndo pelas ruas” atrás de emprego? E mais, pouquíssimas empresas a contratariam, ao passo que esta estaria prestes a se licenciar.

            Sendo assim, há que se concordar que tal tese aqui defendida se baseia na aplicação do clássico Princípio trabalhista da Proteção. Outrossim, não se trata de uma aplicação excessiva, mas sim necessária para a própria efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana[4].

            Em última análise, conforme aponta Coimbra (1999, p. 1), “o entendimento predominante é de que a estabilidade adquirida durante o prazo de aviso prévio não impossibilita a rescisão do contrato de trabalho respectivo eis que já sujeito a termo”. Neste ponto, há certa confusão. O aviso prévio não torna o contrato sujeito a termo. O contrato continua sendo por prazo indeterminado. Vale ressaltar que o aviso prévio é uma notificação de que o contrato por prazo indeterminado (regra[5]) será rescindido imotivadamente. O que não acontecerá caso sobrevenha estabilidade, pois esta impede a recisão sem justa causa.

            Neste sentido, já se tem entendimento no TST:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. AVISO-PREVIO. A SBDI-1 desta Corte já decidiu que "sendo o direito à estabilidade provisória da gestante reconhecido desde o momento da concepção, não há como se afastar a mencionada estabilidade no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso-prévio, uma vez que, no referido período, o contrato de trabalho ainda se encontra vigente". (Processo: TST-RR-202700-61.2009.5.02.0068. Data de Julgamento: 22/08/2012. Relator Ministro: Kátia Magalhães Arruda. Órgão Julgador: 6ª Turma. Data de Publicação: DEJT 24/08/2012).

4 MÁ-FÉ DO EMPREGADO

            Como dito alhures, há, entretanto, a possibilidade de estar presente na aquisição da estabilidade durante o aviso prévio a má-fé por parte do empregado. Caso em que este cria uma situação que lhe garantiria a estabilidade, visto que com o aviso prévio sabe que terá seu contrato rescindido.

            Nesta hipótese, concordamos que não há que se falar em direito à estabilidade. Pois, não é lícito a ninguém se valer da própria torpeza. Nos termos de Silva (2011, p. 71), “a norma existe para proteger aqueles que ditam suas condutas pela boa fé; não para aqueles que não observam esse princípio”. Portanto, aquela empregada que, sabendo que será demitida, pois recebeu aviso prévio, toma a inconsequente atitude de “aproveitar o momento” para engravidar e salvar o emprego (exemplo com pouca probabilidade de se ver na prática, porém serve para embasar a exposição), não deve ter direito à estabilidade, para não ser assim premiada pela sua torpeza, pela sua má-fé, o que é repudiado no ordenamento jurídico brasileiro.

            Todavia, aqui se esbarra em outro ponto que merece atenção. No ordenamento jurídico brasileiro, a má-fé não se presume. Conforme Silva (2011, p. 91), “como regra, o entendimento é no sentido de ser necessária a demonstração da má-fé”. Isto é, para se alegar a má-fé, da empregada no caso supra, mister se faz a possibilidade de prová-la, pois do contrário a boa fé sim se presume (com fulcro nos artigos 113 e 422 do Código Civil), e a empregada, sob nosso entendimento, deverá gozar da estabilidade pelo período que a Lei assevera.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A partir do presente artigo, e das constatações que ele nos permite, evidencia-se a suma importância de se interpretar o Direito, e não somente aplicar a letra fria, como foi costumeiro por muito tempo, e ainda se segue sendo por muitos juristas brasileiros. Não se pode pensar em um ordenamento jurídico mecânico, plenamente literal, vez que são seres humanos que o elaboram, e por vezes falham, e são também seres humanos que o aplicam, os quais também por vezes se equivocam.

            E mais, mister se observar que o ordenamento jurídico existe para a sociedade, em função dela ele foi criado. Por isso, é importante buscar o próprio objetivo da norma. Deveras são as vezes nas quais uma interpretação teleológica é capaz de esclarecer temas que a princípio parecem nebulosos.

            Da mesma forma acontece com o tema ora discutido. Ao entendermos os fins da estabilidade e também do aviso prévio, dois institutos antagônicos do direito trabalhista, passamos a compreender que ambos se tratam de meios de segurança, de uma proteção necessária. Por conseguinte, a presença do aviso prévio, a notificação de futura rescisão, não pode obstar a aquisição do direito à estabilidade. Vez que a figura da estabilidade nestes casos surge para ampliar a proteção ao empregado. Porém, esta ampliação não surge do nada. Sempre que se faz presente o instituto da estabilidade, há um fato gerador prévio que justifica maior proteção. A estabilidade não é nenhuma espécie de prêmio, não nos casos onde há os basilares da boa fé. A estabilidade é uma necessidade.

            De fato, o direito potestativo do empregador torna-se relativizado neste caso. Todavia, há que se concordar que são poucos (quiçá nenhum) os direitos que devem ter caráter de absoluta aplicação. Tal seria um regresso aos regimes totalitários[6]. É razoável pensar que direitos precisam ser relativizados para que outros sejam efetivados[7], de modo que seria utopia acreditar na aplicação de todos os direitos do ordenamento jurídico concomitantemente. Muitas vezes, para aplicar um, afasta-se outro. É um juízo de ponderação. Uma balança.

            Com base no exposto, e pressupondo uma análise de cada caso concreto, entendemos ser justa e necessária a aquisição do direito à estabilidade oriundo de fato gerador posicionado temporalmente dentro do prazo do aviso prévio, ao passo que há somente uma expectativa de término do contrato (que pode ser frustrada inclusive por uma reconsideração), a qual não se concretizará porque um fato novo tornou necessária e inafastável a maior proteção ao empregado entendida na estabilidade. Afastar a estabilidade nestes casos significaria permitir a prática de injustiças, de arbitrariedades. Afastaria inclusive o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. E por isso, reiteramos nosso entendimento, na esperança de uma justiça mais justa.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.

BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1.º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em 11 ago. 2012.

BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: . Acesso em 15 nov. 2012.

COIMBRA, Rodrigo. Estabilidade e garantia de emprego. Disponível em: . Acesso em 15 nov. 2012.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Constituição e direitos sociais dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 1997.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1976.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho.Curitiba: Juruá, 1978.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. 10. ed. São Paulo: Método, 2010.

SILVA, Patrick Lendl. Fatos jurídicos: teoria e prática. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. 262 p.