A possibilidade de cessão de férias à colega de trabalho

Mathys Germain, um menino de 10 anos que lutou durante quatro anos combatendo o câncer de fígado, para acompanhá-lo durante o seu tratamento, seu pai, Christopher Germain, após fruir todas as suas folgas e férias, recebeu de seus colegas de trabalho, que abriram mão do próprio descanso em solidariedade ao pai do garoto, 170 dias de férias.

Dessa forma, o pai conseguiu acompanhar a doença terminal do filho até o fim, sem prejuízo do próprio emprego, encontrando uma lacuna que também não trazia maiores problemas para a empresa.

Após o falecimento do filho Mathys, em 2012, Christophe e sua esposa Lydia, decidiram fundar a associação D’un papillon à une étoile (de uma mariposa a uma estrela) com o intúito de ajudar outros pais que atravessavam essa difícil situação.

Na ocasião, algumas convenções e acordos coletivos previam a cessão de folgas e férias, todavia não abrangiam todas as classes de trabalhadores, necessitando um movimento legislativo que normatizasse a situação, e este foi o pleito da associação.

Introduzida na seção de número 4 do Code Du Travail (Código de Trabalho Francês), sob o título de licença para criação de criança, o texto do Artigo 1225-65-1 prevê que um funcionário pode, a seu pedido e de acordo com o empregador, dar anonimamente e de forma gratuita todos ou parte de seus dias de descanso não utilizado, em prejuízo ou não ao banco de horas, em benefício de outro funcionário da empresa que cuida de uma criança com idade inferior a 20 anos com doença, deficiência ou enfermidade de elevada gravidade, tornando necessária o acompanhamento dos genitores.

Ressalta, ainda que o funcionário beneficiário de um ou mais dias transferidos nos termos anteriores tem o salário completo durante a sua ausência, este período de ausência é tratado como um período de serviço efetivo para a determinação de direitos do trabalhador e para fins de prescrições aquisitivas[1], o trabalhador mantém o benefício de todas as vantagens que tinha adquirido antes do início do período de ausência.[2]

Firmado o direito no berço Francês, perquire-se quanto a sua aplicabilidade na Justiça do Trabalho brasileira.

Para tanto, temos como ponto de partida o Art. 8º da CLT, inserido no capítulo de introdução, que nos traz o permissivo do direito comparado, senão vejamos:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Superado este ponto quanto à possibilidade de decisão baseada no direito comparado, sempre que não houver disposição legal ou contratual sobre o tema, há de se observar o disposto no art. 468 da CLT, norma protetora que delimita as alterações contratuais, que carrega em seu bojo o princípio da irrenunciabilidade de direitos.[3]

O princípio da irrenunciabilidade é a impossibilidade jurídica de privar o empregado de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho.

Isto significa, em linhas gerais, que as partes não podem abrir mão de direitos instituídos por normas cogentes[4], para protegerem o empregado, foram criados como um conteúdo mínimo, parafraseando o poeta maior, Carlos Drummond de Andrade: e agora, José? A mesma norma infraconstitucional que nos abre o caminho da aplicabilidade nos revela uma limitação imperativa.

Subindo o topo da pirâmide no melhor estilo Kelseniano[5], temos a norma constitucional como norteadora de nosso Estado democrático de direito, que traz como fundamento em seu Art. 1º o valor social do trabalho[6] e, adiante, no art. 3º, traça os objetivos da nação, entre eles destaca-se já no inciso primeiro a necessidade de se construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Nesse prisma, tem-se como valor social do trabalho a ideia de dar ao homem a oportunidade de, exercendo a sua liberdade, guiar os rumos da própria vida, por meio do seu trabalho, buscando conciliar a vida laboral sem prejuízo da satisfação pessoal, logo, aquele que abre mão de parcela de seu direito à outrem, de forma solidária e não onerosa, ao fim e ao cabo está promovendo o próprio bem-estar de forma justa e solidária.

Em síntese, conclui-se que, há grandes possibilidades de aplicação da tese francesa no direito do trabalho brasileiro, quanto a possibilidade de cessão de férias e folgas a terceiros, bastando que o cessionário e o cedente ocupem funções na mesma instituição e que a cessão seja de forma gratuita.

[1] Prescrição aquisitiva é a aquisição do direito pelo decurso do tempo;

[2] LOI nº 2014-459 du 9 mai 2014 permettant le don de jours de repos à un parent d'un enfant gravement malade (1)

NOR: ETSX1202559L ELI:http://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2014/5/9/ETSX1202559L/jo/texte Alias: tp://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2014/5/9/2014-459/jo/texte L'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté, Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit: Article 1 En savoir plus sur cet article... La sous-section 2 de la section 4 du chapitre V du titre II du livre II de la première partie du code du travail est ainsi modifiée:1º L'intitulé est ainsi rédigé: « Congés pour maladie d'un enfant »; 2º Il est ajouté un paragraphe 3 ainsi rédigé: « Paragraphe 3 « Don de jours de repos à un parent d'enfant gravement malade « Art. L. 1225-65-1. - Un salarié peut, sur sa demande et en accord avec l'employeur, renoncer anonymement et sans contrepartie à tout ou partie de ses jours de repos non pris, qu'ils aient été affectés ou non sur un compte épargne temps, au bénéfice d'un autre salarié de l'entreprise qui assume la charge d'un enfant âgé de moins de vingt ans atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants. Le congé annuel ne peut être cédé que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables. « Le salarié bénéficiaire d'un ou plusieurs jours cédés en application du premier alinéa bénéficie du maintien de sa rémunération pendant sa période d'absence. Cette période d'absence est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits que le salarié tient de son ancienneté. Le salarié conserve le bénéfice de tous les avantages qu'il avait acquis avant le début de sa période d'absence. « Art. L. 1225-65-2. - La particulière gravité de la maladie, du handicap ou de l'accident mentionnés au premier alinéa de l'article L. 1225-65-1 ainsi que le caractère indispensable d'une présence soutenue et de soins contraignants sont attestés par un certificat médical détaillé, établi par le médecin qui suit l'enfant au titre de la maladie, du handicap ou de l'accident. »

[3] Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

[4] Normas Cogentes: regras que devem ser integralmente cumpridas, mesmo que as partes tenham argumentos contrários diante de um fato.

[5] Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de 1973) foi um jurista e filósofo austríaco, considerado um dos mais importantes e influentes estudiosos do Direito. Por volta de 1940, a reputação de Kelsen já estava bem estabelecida nos Estados Unidos por sua defesa da democracia e pela Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre). A estatura acadêmica de Kelsen excedeu a teoria legal e alargou a filosofia política e teoria social. Sua influência abrange os campos da filosofia, ciência jurídica, a sociologia, a teoria da democracia e relações internacionais.

[6] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.