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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Faustino Da Rosa Júnior
Advogado, Professor e Pesquisador. Doutorando em Direito. Especialista em Direito do Estado. Laureado e Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais. Professor em diversos Cursos de Pós-Graduação em Direito e Cursos Preparatórios para Concursos.

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Monografias Direito Processual Civil

DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA ACEITAÇÃO DE OUTRAS HIPÓTESES DE PRISÃO CIVIL, ALÉM DAS PREVISTAS NA CRFB DE 1988: a prisão civil nos casos de depositário infiel.

Esta monografia busca traçar algumas questões a despeito da constitucionalidade da prisão civil nas hipóteses previstas pelas normas infraconstitucionais como depositário infiel, face à existência de norma restritiva na constituição de 1988.

Texto enviado ao JurisWay em 18/09/2008.

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DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA ACEITAÇÃO DE

OUTRAS HIPÓTESES DE PRISÃO CIVIL, ALÉM

DAS PREVISTAS NA CRFB DE 1988:

a prisão civil nos casos de depositário infiel

 

Faustino da Rosa Júnior

 

1. Preliminares. 2. Um argumento histórico: breve excursus acerca da prisão civil no direito brasileiro. 3. Um argumento sistemático: o direito ordinário interpretado à luz da constituição e a constituição interpretada à luz do direito ordinário. 4. Um argumento de autoridade: concepção doutrinária e os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da temática. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

 

Quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros casos a penalidade.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 313.)

 

1. Preliminares

 

            Este paper tem por telos traçar algumas questões a despeito da constitucionalidade da prisão civil nas hipóteses previstas pelas normas infraconstitucionais como depositário infiel, face à existência de norma restritiva na constituição de 1988, que, em seu art. 5º, inciso LXVII, reza:

 

não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

 

Diante disto, esta exposição pretende defender a seguinte tese: são ilegais e inconstitucionais as previsões de outras hipóteses de prisão civil, além das previstas no art. 5º, LXVII, da constituição de 1988 – ou seja, nos casos do depositário infiel e do devedor de prestação alimentícia, quando houver inadimplemento voluntário e inescusável” –, salvo no que diz respeito à hipótese de prisão civil do devedor por inadimplemento nos casos de contrato de alienação fiduciária em garantia, de penhor mercantil, de penhor rural (que dispuser da res objeto do direito real de garantia), bem como no caso de prisão civil do falido.

 

            Para tanto, utiliza-se três classes de argumentos, que determinam o plano de exposição desta tese, quais sejam: (1º) um argumento histórico; (2º) um argumento sistemático; e (3º) um argumento de autoridade. Após isto, segue-se uma conclusão, que procura reforçar a tese já antecipada preliminarmente.

 

2. Um argumento histórico: breve excursus acerca da prisão civil no direito brasileiro

 

            A problemática da vedação à prisão imposta como regra no âmbito do direito constitucional não é novidade trazida pela constituição de 1988. Na verdade, no seio do direito pátrio, foi a constituição de 1934 que, pioneiramente, impôs a vedação à prisão civil, em seu art. 113, n.º 30[1]. Entretanto, esta regra houvera sido revogada na constituição de 1937, dando guarida às hipóteses de prisão já previstas infraconstitucionalmente, qual seja do devedor de prestação alimentícia e depositário infiel[2].

           

            Mas, com o advento da constituição de 1946, a proibição da prisão civil passou a ter novamente caráter constitucional, sendo consagrada no seu art. 141, §32. Além disso, no texto do esmo parágrafo, efetuou-se a constitucionalização daquelas normas ordinárias que previam a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel[3].

 

Assim, por regra[4] constitucional, passou-se a se ter a vedação à prisão civil. Todavia, previu a constituição de 1946 duas exceções a esta regra: o devedor de obrigação alimentícia e o depositário infiel[5]. Esta norma foi mantida no texto da constituição de 1967, bem como na sua nova redação dada pela emenda constitucional n.º 1 de 1969[6], incluindo in fine a seguinte expressão: “na forma da lei”. A inclusão desta expressão no texto da referida norma gerou, embora de forma indevida, certa perplexidade doutrinária[7].

 

O texto vigente da constituição de 1988, no art. 5º, inciso LXVII, consagrou a manutenção de tradição constitucional brasileira e manteve a proibição à prisão civil, salvo nos casos de devedor de obrigação de prestar alimentos[8], com o acréscimo da ressalva de que só seria legítima a decretação da penalidade restritiva da liberdade de locomoção no caso de “inadimplemento voluntário e inescusável”, além do caso do depositário infiel[9]. Mas, tem-se que tais hipóteses são “taxativas[10], não cabendo ao direito ordinário a faculdade de deliberadamente ampliá-las, senão tão somente preencher-lhes o seu conteúdo, possibilitando sua aplicação no plano do direito judiciário[11].

 

            Cabe agora o exame do instituto da prisão civil no âmbito do direito ordinário pátrio. Neste sentido, afigura-se, como exigência empírica e questão prejudicial, a necessidade de se demonstrar o papel do direito ordinário para a interpretação das normas constitucionais, sobretudo da regra aqui debatida.

 

3. Um argumento sistemático: o direito ordinário interpretado à luz da constituição e a constituição interpretada à luz do direito ordinário

 

            A concepção do direito entendido como um ordenamento jurídico, um todo uno, coerente e, pretensamente, completo de normas jurídicas teve sua melhor formulação na obra de Hans Kelsen[12]. Embora durante criticado nos dias de hoje pela ausência de uma abertura de seu sistema lógico-piramidal de normas para uma teleologia, fundada nos planos da razão prática, sua contribuição para a ciência do direito perpassa os bancos acadêmicos incólume: a descoberta dos níveis do direito e a criação de um sistema de controle de constitucionalidade adequado à realidade sociológica do direito de natureza romano-germânica[13].

 

            Para Kelsen, três são os níveis do ordenamento jurídico: acima de sua pirâmide encontra-se a norma fundamental, cujo conteúdo é um pressuposto psicológico de origem kantiana; no ápice, encontra-se o direito constitucional (constituição); no centro, situa-se o direito ordinário (normas gerais ou primárias); e, na sua base, está o direito judiciário (normas particulares, individuais ou secundárias)[14].

 

O elo de ligação entre as normas jurídicas que compõe este sistema dá-se pelo conceito de validade[15]: uma norma de hierarquia inferior e de conteúdo mais concreto encontra o seu fundamento imediato em uma norma hierarquicamente superior e de conteúdo mais abstrato. Esta última observação é essencial para o entendimento adequado da forma correta de interpretação do conceito de depositário infiel, para efeito de determinação da constitucionalidade ou não da prisão civil em tais casos.

 

É de aceitação corrente que a lei deve ser interpretada conforme[16] à constituição. Trata-se de uma das técnicas de interpretação na realização do controle de constitucionalidade, que tem por fito assegurar o primado do que se denomina de princípio da constitucionalidade[17].

 

Entretanto, dada à natureza das normas constitucionais, que apresentam, preponderantemente, como nota característica[18], um elevado grau de abstração em comparação às normas de direito ordinário[19], cabe a este último o papel de, ao concretizá-las legislativamente, preencher-lhes o conteúdo, por intermédio da interpretação, fruto do debate político e ideológico das forças sociais representadas no poder legislativo[20]. É este respeito à autonomia dos níveis do direito que permite o desenvolvimento democrático das instituições, por meio do pluralismo sócio-político[21].

 

Assim, o outro lado da moeda também é verdadeiro: a constituição também deve ser interpretada conforme a lei[22]. Trata-se do primado do princípio da subsidiariedade[23]. Diante disto, impõe-se a seguinte indagação: qual é o conteúdo jurídico de depositário infiel? A resposta é encontrada, desta maneira, no âmbito do direito ordinário.

 

Segundo o código civil vigente, em seu art. 652, que prevê a prisão civil, em período não superior a um ano, no caso de o depositário não restituir o bem depositado, que em virtude de depósito voluntário, quer em virtude de depósito necessário, a relação jurídica de depósito pode decorrer de uma série de espécies de negócios jurídicos.

 

Entretanto, o Pacto de San José da Costa Rica, em seu inciso VII, do art. 7º, ratificado pelo Brasil[24], portanto com hierarquia de lei ordinária, estabelece a proibição à prisão por dívida, salvo no caso de inadimplemento de obrigação de prestação alimentícia[25], afastando, assim, a prisão do depositário infiel[26]. Na verdade, pelo princípio da constitucionalidade é evidente que as duas exceções estabelecidas pela constituição estão em plena vigência, em detrimento do que prevê a presente convenção.

 

            Sem embargo, com o advento da lei n.º 8.929/94, no mesmo patamar hierárquico da legislação obstativa da prisão por dívida, estabeleceu a prisão civil nos casos de penhor rural e penhor mercantil[27]. Ou seja, a lei posterior acabou derrogando, no que dispôs diversamente, a lei anterior. Logo, ainda que se atribuísse ao Pacto de San José da Costa Rica a capacidade de revogar as demais leis ordinárias anteriores, situadas no mesmo nível do direito ordinário, inegável que a lei superveniente restabeleceu a responsabilidade de guarda da coisa empenhada na condição de depositário fiel.

        

Mas, ainda que não houvesse a superveniência da lei 8.929/94, a solução para esta aparente antinomia, por outro lado, dar-se-ia pelo fato de a norma constitucional ser hierarquicamente superior à norma de natureza ordinária[28]. Porém, em havendo previsão infraconstitucional anterior à sua vigência interna, o presente tratado, passa a tornar também ilegal outras hipóteses de prisão civil, além das exceções previstas constitucionalmente[29].

 

Por outro lado, ressalta-se que a prisão por dívidas, advinda de uma relação jurídica de direito de crédito, a que se refere o presente tratado internacional, em nada se confunde com o inadimplemento em face a uma relação jurídica que envolva o instituto do depósito[30]. 

 

Em sede de legislação esparsa, é que se encontra a delimitação da abrangência do conceito de “depositário infiel”. Como infere a jurisprudência[31], três são os casos possíveis de admissão da prisão civil nesta hipótese constitucionalmente autorizada. São eles: a alienação fiduciária em garantia, o penhor mercantil e o penhor rural[32].

 

A alienação fiduciária em garantia foi instituída pelo art. 66, da lei n.º 4.728/65 e do art. 4º, do decreto-lei n.º 911/69, àquele que fica com a coisa objeto da garantia até a quitação do contrato de financiamento, torna-se, inequivocamente, fiel depositário da garantia (detentor da posse direta), podendo responder sim, por meio de mecanismo de coerção pessoal, em caso de disposição do bem objeto da garantia, sem prévia quitação do mútuo ou expressa autorização do seu legítimo proprietário (detentor da posse indireta).

 

O penhor mercantil

 

O penhor rural[33], assim como o penhor mercantil, constitui-se como uma forma especial de penhor, prevista na lei 2.666/55, que modificou a disciplina do penhor rural anteriormente disciplinado na lei 492/37[34], que teve sua vigência ressalvada expressamente pelo art. 19 do decreto-lei 167/67.

 

Foi o decreto-lei 167/67[35] que instituiu os títulos de crédito rural e determinou que, em havendo dúvida na identificação do produto empenhado em face de outros da mesma espécie existentes no local, o vínculo real recai sobre a quantidade equivalente de bens da mesma natureza, onde o mutuário figura como fiel depositário sob as penas da lei (art. 1º, §1º, da lei 2.666/55). Assim, com o descumprimento da obrigação de entregar a coisa, por quem a detenha gravada do ônus real pignoratício rural, fica o seu detentor sujeito à pena de prisão.

   

Na verdade, o que se pode aduzir dos respectivos dispositivos é que, tanto nos casos de penhor rural, como no caso de penhor mercantil, o legislador equiparou a garantia pignoratícia constituída ao instituto do depósito. Neste sentido, como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho[36], o legislador pode considerar ou equiparar um instituto qualquer ao depósito para a finalidade de lhe estender as sanções deste e a própria prisão civil.

 

Ou seja, é o direito ordinário, que determina, em primeiro grau, o conteúdo da norma constitucional, contida no inciso LXVII, do art. 5º, da constituição de 1988. Tal entendimento já se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal[37].

 

Diante disso, em havendo inadimplemento da obrigação, o bem dado em garantia passa a responder pela dívida, através da excussão, que se constitui numa prerrogativa especial de venda dos bens empenhados e processa-se em rito especial, nos termos do art. 22 da lei 492/37. Com isto, após a citação do devedor, se este não pagar o débito ou depositar a coisa empenhada, pode o juiz determinar o seqüestro dos bens ou mesmo a prisão do devedor como depositário infiel, que de ilegal e de inconstitucional, nada terá[38].

 

Portanto, diante do direito ordinário e do direito constitucional, pode-se dizer que a aceitação de tais hipóteses de prisão civil no caso de depositário infiel, além de legais, são absolutamente constitucionais. Todavia, trata-se aqui da aplicação de interpretação restritiva, face ao caráter excepcional em que a constituição de 1988 as confere, não sendo possível a admissão de outras hipóteses[39].

 

4. Um argumento de autoridade: concepção doutrinária e os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da temática

 

            O argumento autoridade aqui invocado tem dois desdobramentos. Em primeiro lugar, apontar a recepção pelos principais doutrinadores do direito constitucional luso-brasileiro do instituto da prisão civil. Em segundo lugar, dá-se ao presente argumento uma conotação jurisprudencial, com vistas a demonstrar a maneira como a temática é concebida pelos tribunais superiores brasileiros.

 

            Os constitucionalistas pátrios[40], acompanhados dos dois mais renomados constitucionalistas lusitanos[41], evitam assentar um posicionamento acerca da temática em seus clássicos manuais de direito constitucional. Entretanto, dois constitucionalistas pátrios ousam se pronunciar sobre a matéria: Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes. Todavia, é no pensamento de Pontes de Miranda, em que se pode encontrar o mais acertado posicionamento sobre a prisão civil, sobretudo no que toca o caso do depositário infiel.

 

            Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em duas oportunidades[42], traça sua opinião a respeito da temática. O presente constitucionalista, para apontar a compatibilidade do instituto com o direito pátrio, demonstra que, no seio do direito constitucional brasileiro, a prisão civil do depositário infiel, desde 1934, foi admitida, e já antes disso permitida pelo direito infraconstitucional[43].  Ou seja, a prisão civil, sobretudo a prisão do depositário infiel, sempre foi compatível com a tradição constitucional brasileira.

 

            Por outro lado, Manoel Gonçalves ressalta ainda que é função do legislador determinar os parâmetros dos conceitos elencados na constituição. Neste sentido, segundo o presente autor, é evidente que a lei ordinária poderia vir a considerar ou a equiparar uma situação jurídica qualquer ao instituto do depósito, com o fito de lhe atribuir os mesmos efeitos deste, como é o caso da prisão civil[44].

 

            Alexandre de Moraes, por sua vez, centra o seu argumento num simples fato objetivo: tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal, tem, reiteradamente, reconhecido à constitucionalidade da prisão civil, nos casos de alienação fiduciária em garantia, penhor rural e penhor mercantil. Assenta ainda o autor, que não poderia o legislador ordinário ampliar as exceções previstas na constituição, embora o conceito de depositário infiel tenha sido bastante alargado pela legislação ordinária, conforme a interpretação da jurisprudência de ambas as cortes, momento em que o autor aponta vários precedentes neste sentido[45].

 

            Pontes de Miranda, tratando com originalidade a questão, sugere que é papel do legislador ordinário estabelecer os limites da prisão civil, tanto no que diz respeito ao devedor de alimentos, quanto no que atine ao depositário infiel[46]. Para tanto, Pontes assenta que a constituição ao utilizar a expressão “depositário infiel” foi demasiado genérica e, por esta razão, segundo o direito ordinário, a respectiva regra constitucional determinava que seria depositário aquele que se recusasse a entregar bem de propriedade alheia[47]. Desta maneira, para o presente autor, em não se tratando de “dívidas em sentido estrito[48], poderia o legislador ordinário optar por determinar a prisão civil, pois, neste caso, não haveria vedação constitucional[49].

 

Cabe a agora o exame da recepção do instituto pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, primeiramente, analisa-se a recepção do Superior Tribunal de Justiça diante dessas quatro hipóteses, caracterizadas, em nível infraconstitucional, para, após isto, verificar-se a aceitação de sua constitucionalidade diante do Supremo Tribunal Federal. Ressalva-se aqui, assim, as hipóteses de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia, uma vez que, tanto o Superior Tribunal de Justiça, como o Supremo Tribunal Federal, já pacificou no sentido de seu cabimento, legalidade e constitucionalidade.

 

            Quanto às hipóteses de incidência do tatbestand depositário infiel, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mostra-se historicamente periclitante na abordagem da temática, ora acatando, ora rejeitando a sua constitucionalidade. Não há, no Superior Tribunal de Justiça, ainda um entendimento consolidado no sentido da aceitação da prisão civil como depositário infiel nas três hipóteses de direito real na coisa alheia mencionadas: alienação fiduciária em garantia, penhor rural[50] e penhor mercantil[51].        

 

No Supremo Tribunal Federal, já houve muita controvérsia a respeito da aceitação da constitucionalidade da prisão civil, sobretudo, no que diz respeito à abrangência do conceito de depositário infiel. Entretanto, atualmente, é possível se denotar, quantitativamente, que há uma forte tendência no sentido de admitir a sua constitucionalidade, embora ainda seja possível se encontrar, normalmente em decisões monocráticas, entendimento diverso face a uma herança internacionalista difundida pelo ex-ministro Francisco Rezek.  

 

Diante disso, embora exista uma tendência ao reconhecimento da constitucionalidade da prisão civil nos casos aqui mencionados, há ainda acirrada controvérsia acerca do assunto, uma vez que as posições adotadas pelos ministros do Supremo Tribunal Federal são bastante conflitantes. O principal argumento contra a possibilidade da prisão civil, fortemente influenciado pela herança das decisões proferidas pelo ex-ministro referido, robustamente defendido pelo Ministro Marco Aurélio, principalmente nos casos de prisão por contrato de alienação fiduciária em garantia, repousa na previsão do § 2º, do art. 5º, da constituição de 1988[52].

 

Mas, de outra banda, o entendimento majoritário hoje no Supremo Tribunal Federal é no sentido contrário ao das decisões do Min. Marco Aurélio[53]. E por evolução natural dessa tendência do Supremo Tribunal Federal, o próprio Min. Marco Aurélio acabou acolhendo a orientação majoritária do plenário e passou a aplicá-la[54], nos julgamentos por órgão fracionado, seguindo os precedentes, embora em julgamento no plenário tenha por costume manter voto contrário.

           

No que toca o penhor rural, modalidade especial de direito real de garantia, o Supremo Tribunal Federal também pacificou no sentido de equiparar a qualidade de detenção da coisa pelo proprietário que a grava com o ônus pignoratício com o depositário infiel[55].

 

5. Conclusão

 

            Portanto, não há que se cogitar na ampliação das hipóteses de prisão civil, ressalvadas às exceções previstas no próprio art. 5º, inciso LXVII, da constituição de 1988. Mas, no que toca à determinação do conteúdo do que vem a ser depositário infiel, é de salutar que, além da modalidade clássica de contrato de depósito prevista no código civil, somente outras três hipóteses podem ser tidas como constitucionais.

 

            Tratam-se da alienação fiduciária em garantia, do penhor mercantil, e do penhor rural. No que tange as duas últimas hipóteses ainda não há um posicionamento uniforme do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito. Mas, no toca à primeira, já há entendimento consolidado tanto no Superior Tribunal de Justiça, como no Supremo Tribunal Federal, no sentido do seu cabimento e de sua constitucionalidade.

 

            Dessa forma, são, antes de inconstitucionais, ilegais as previsões de outras hipóteses de prisão civil, além das previstas no art. 5º, LXVII, da constituição de 1988 – ou seja, os casos do depositário infiel e do devedor de prestação alimentícia, no caso de inadimplemento voluntário e inescusável” –, salvo no que diz respeito à hipótese de prisão civil do falido e do devedor por inadimplemento de contrato de alienação fiduciária em garantia, de penhor mercantil e de penhor rural, que dispõe da res objeto do direito real de garantia.

 

6. Bibliografia

 

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REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

 

ROSA JÚNIOR, Faustino da. O princípio da subsidiariedade: um postulado essencial à política e ao direito. Paper apresentado em conferência durante reunião da Associação Gaúcha dos Constitucionalistas (Instituto Pimenta Bueno do Rio Grande do Sul), no 2º semestre de 2001. Porto Alegre: PUCRS, 2001.

 

SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário e Direito Judiciário. Porto Alegre: Revista da Pós-Graduação em Direito da UFRGS, 2005.

 

______. O Tribunal Constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.

 



[1] In verbis: “Não haverá prisão por dívidas, multas ou custas.” Sobre isso vide: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. atual. e ref. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 72. Vide também: RABELLO, José Geraldo de Jacobina. Alienação fiduciária em garantia e prisão civil do devedor. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 94.

[2] RABELLO, op. cit., p. 94-95.

[3] FERREIRA FILHO, op. cit., p. 72.

[4] Em que pese seja pouco útil e relevante para a ciência do direito o debate da filosofia analítica acerca da distinção entre princípios e regras, é evidente que a norma em questão não se trata, seguindo o critério de classificação de Robert Alexy, esquematizado por Humberto Ávila (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. aum. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 55-86.), de um princípio, mas possui uma natureza eminentemente de regra, não cabendo, portanto o estabelecimento de outras exceções senão às estabelecidas por norma de mesma hierarquia instituidora da regra, não sendo possível o alargamento de hipóteses de exceção por meio de processos de ponderação de regras, como sustenta Virgílio Afonso da Silva (SILVA, Virgilio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais – 1. [s. l.]: [s. n.], 2003, p. 607-630.).

[5] FERREIRA FILHO, op. cit., p. 72.

[6] FERREIRA FILHO, op. cit., p. 72.

[7] Vilson Rodrigues, equivocadamente, atribui um valor exacerbado para esta expressão, concluindo que somente a sua presença na presente norma poderia imputar ao intérprete a admissão de que o legislador ordinário pudesse preencher o seu conteúdo em sede de norma infraconstitucional (vide: ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação fiduciária em garantia: as ações de busca e apreensão e depósito – a impossibilidade de prisão civil do devedor. Campinas: Millennium, 1998, p. 235-237.). Esquece o autor, entretanto, que o conceito de depositário, assim como o de devedor de alimentos, são institutos construídos, historicamente, pelo direito privado, ou seja, pelo direito ordinário. Isto demonstra que a sua “constitucionalização” nada mais representa do que apenas uma mudança hierárquica de status jurídico no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que seu conteúdo permanece o imutável e situado no seio do direito ordinário. 

[8] Quanto ao devedor de alimentos, havia divergência doutrinária, hoje já superada, acerca da abrangência da coerção pessoal, na execução de prestação alimentícia. O entendimento já consolidado na jurisprudência e antes na doutrina é o de que cabe prisão civil, consoante ao disposto no art. 733 do código de processo civil, tanto para a execução de alimentos pretéritos (limitado aos três últimos meses de inadimplemento, segundo construção jurisprudencial já consolidada), como para os alimentos definitivos, além dos chamados alimentos indenizativos. Sobre isto, vide, por todos, ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão civil do devedor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 140-147.

[9] Como se enfrentará nas seções 4 e 5 deste trabalho, aqui é o locus das discussões acerca do alcance e amplitude do conceito de depositário infiel delimitado pelo direito ordinário.

[10] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 407.

[11] Importante ressaltar quão cara é para o princípio da constitucionalidade e da supremacia da constituição o respeito à autonomia dos níveis do direito, entendido como um ordenamento jurídico direcionado teleologicamente pela razão prática. Sobre isto, por todos, vide: SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário e Direito Judiciário. Porto Alegre: Revista da Pós-Graduação em Direito da UFRGS, 2005.

[12] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979.

[13] SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado e seus Modelos Básicos. Porto Alegre: [s. n.], 2002, p. 65-96.

[14] Sobre isto, por todos, vide: SOUZA JUNIOR, Direito Constitucional..., idem.

[15] É evidente que, em Kelsen, o conceito de validade está vinculado, e, em última análise, subordinado ao conceito de eficácia, eminentemente de caráter sociológico, o que torna a sua teoria do direito “purificada”, não tão pura assim, pois, como o próprio autor admite, toda a sua teoria está condicionada a execução e a aceitação do ordenamento jurídico por uma sociedade concreta, para que este sistema se torne, efetivamente, direito em sentido científico. Vide: KELSEN, Teoria Pura..., idem. Como também: KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Ciudad del Méjico: Ed. Nacional, 1969.

[16] Esta é a principal técnica de interpretação nos sistemas de controle de constitucionalidade dualista ou especializado, sendo utilizado, em países que possuem um Tribunal Constitucional, principalmente pelos tribunais de jurisdição ordinária, com vistas à evitar a declaração de inconstitucionalidade, visto como recurso de ultima ratio. Sobre isto, por todos, vide: SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica, 2002, p. 103-128.

[17] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 87.

[18] Ou, pelo menos, deveriam apresentar.

[19] Este, aliás, era o critério clássico para a distinção entre princípios e regras, arquitetado por Josef Esser. Sobre isto, vide: ÁVILA, op. cit., p. 27.

[20] Vale ressaltar que, como ensina Robert Dahl, dois são os postulados básicos do processo democrático: participação e oposição. Com a usurpação do papel do poder legislativo na construção do direito nos países de direito continental, ambos os postulados da democracia seriam violados, tornando sua experiência, na prática, inviabilizada. Sobre a teoria democrática e seu processo, vide: DAHL, Robert A. Polyarchy: participation and opposition. New Haven: Yale University Press, 1971. 

[21] SOUZA JUNIOR, Direito Constitucional..., idem.

[22] Note-se, portanto, que a técnica da “interpretação conforme”, apresenta um duplo sentido: a lei deve ser interpretada a partir da constituição e, ao mesmo tempo, a constituição deve ser interpretada a partir da lei.

[23] Sobre este princípio, vide: ROSA JÚNIOR, Faustino da. O princípio da subsidiariedade: um postulado essencial à política e ao direito. Paper apresentado em conferência durante reunião da Associação Gaúcha dos Constitucionalistas (Instituto Pimenta Bueno do Rio Grande do Sul), no 2º semestre de 2001. Porto Alegre: PUCRS, 2001.

[24] Sobre isto, vide: REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 213-215.

[25] Reza o referido tratado: “Art. 7º. Ninguém deve ser detido por dívida. (...) 7 – Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

[26] Vale ressaltar que a recepção deste mandamento deu-se através do decreto legislativo n.º 226, de 12.12.91, que incorporou em nosso ordenamento jurídico, o texto do pacto internacional sobre direitos civis e políticos, que em seu art. 11, inclusive veda taxativamente a prisão civil por descumprimento de obrigação contratual.

[27] In verbis: “Art. 7º. Podem ser objeto de penhor cedular, nas condições desta lei, os bens suscetíveis de penhor rural e de penhor mercantil, bem como os bens suscetíveis de penhor cedular. §1º. Salvo se se tratar de títulos de crédito, os bens apenhados continuam na posse imediata do emitente ou do terceiro prestador da garantia, que responde por sua guarda e conservação como fiel depositário.

[28] O preceito que dita a possibilidade de prisão do depositário infiel é de nível constitucional e não de nível ordinário. Em vista disto, a recepção do respectivo tratado pelo ordenamento jurídico brasileiro não implicaria em mudança da previsão constitucional, uma vez que o referido tratado possui hierarquia de norma infraconstitucional geral. Desta maneira, igualmente não poderia revogar as demais disposições legais atinentes à prisão civil, uma vez que traçadas em normas infraconstitucionais especiais.

[29] Entretanto, em nada se esvazia a norma prevista no art. 7º da presente convenção, pois esta só vem a reforçar o caráter excepcional de admissão da prisão civil no seio do direito brasileiro.

[30] Em sentido contrário, vide: ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação fiduciária em garantia: as ações de busca e apreensão e depósito – a impossibilidade de prisão civil do devedor. Campinas: Millennium, 1998, p. 237-238.

[31] Vide seção n.º 4.

[32] Todas essas hipóteses, não por acaso, constituem direitos reais in re aliena.

[33]Os principais elementos de especificação do penhor rural agrícola são: I – a desnecessidade de tradição; II – a inscrição no registro de imóveis(15) da circunscrição imobiliária a que estiver afeto o imóvel onde se encontre a coisa empenhada (CC, art. 796(16)), em contraposição ao mero registro no Cartório de Títulos e Documentos, quando se trata de penhor tradicional; III - prazo limitado a dois anos, prorrogável por outros dois (ao contrário do penhor tradicional que não prevê prazo máximo); IV – o objeto sobre que pode recair o penhor, que, segundo alguns autores, podem ser até bens imóveis por destinação, devendo ser especificado com o máximo de precisão para poder a coisa ser identificada. Ainda podem ser objeto do penhor rural safras pendentes, em formação ou futuras, o que constitui uma diferença substancial em relação ao penhor ordinário; V – o penhor rural deu origem à Cédula Rural Pignoratícia, com o advento da Lei 492/37, baseada na transcrição do penhor no registro imobiliário, ocasião em que poderia o oficial do registro expedir a cédula rural a pedido do credor (art. 15 da Lei 492), a qual poderia circular mediante endosso.” COL, Helder Martinez Dal. Disponível em: . Acesso em: 27.08.2005.

[34] Reza o seu art. 3º: "Pode ajustar-se o penhor rural em garantia de obrigações de terceiro, ficando as coisas ou animais em poder do proprietário e sob sua responsabilidade, não lhe sendo lícito, como depositário, dispor das mesmas, senão com o consentimento escrito do credor."

[35] Reza o seu art. 17: "Os bens apenhados continuam na posse imediata do emitente ou do terceiro prestante da garantia real, que responde por sua guarda e conservação como fiel depositário, seja pessoa física ou jurídica. Cuidando-se do penhor constituído por terceiro, o emitente da cédula responderá solidariamente com o empenhador pela guarda e conservação dos bens apenhados."

[36] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Alienação Fiduciária em Garantia. In: Revista Jurídica. Porto Alegre: [s. n.], n.º 200, [s. d.], p. 52-60.

[37]PRISÃO CIVIL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Possibilidade - Discussão da divergência entre o PREÇO cobrado e a DÍVIDA - Incabimento em sede de HABEAS CORPUS - DECRETO-LEI 911/69 - Habeas corpus. Decreto-Lei 911/69. Prisão civil. Depositário infiel. A equiparação entre devedor fiduciário e o depositário infiel não afronta a Carta Magna. O Decreto-lei nº 911/69 está em conformidade com a Constituição. A divergência entre o preço cobrado e a dívida não pode ser resolvida na via estreita do habeas corpus. Ordem indeferida.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 74.831-7 - Minas Gerais - Acórdão 2ª Turma. - maioria - Relator: Min. Nelson Jobim - Julgado em 27.05.97. Brasília: DJU I, 22.08.1997.)

[38] COL, op. cit., idem.

[39] Neste caso, cabe invocar o brocardo romano, de autoria do jurisconsulto Gaio: “In dubio pro libertate. Libertas omnibus rebus favorabilior est: Na dúvida, pela liberdade! Em todos assuntos e circunstâncias, é a liberdade que merece maior favor.” (D, 50, 17, 122). Vide: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 261.

[40] José Afonso da Silva (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. COMPLETAR) e Raul Machado Horta (OBRA) não se pronunciaram a respeito da problemática.

[41] Jorge Miranda (OBRAS) e Joaquim José Gomes Canotilho (OBRAS) também acabam por não opinar sobre a constitucionalidade da prisão civil e de suas modalidades.

[42] Vide: FERREIRA FILHO, Comentários..., p. 72., e Alienação..., p. 52-60.

[43] FERREIRA FILHO, Comentários..., p. 72.

[44] FERREIRA FILHO, Alienação..., p. 52-60.

[45] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 407-410.

[46]O legislador ordinário pode estender, indefinidamente, a prisão de quem está de posse ou com a tença de bem alheio, ou deve alimentos (...)”. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 – Tomo V. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 251.

[47] PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 252.

[48] PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 252.

[49] PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 253.

[50] Neste sentido: “PENHOR RURAL – DESVIO DOS BENS APENHADOS – PRISÃO CIVIL – Não encontrados os bens objeto de penhor rural e depósito, somente há lugar para a decretação da prisão civil, após o trânsito em julgado de ação de depósito, que o tenha reconhecido como depositário infiel.” (BRASIL. Superior Tribunal Justiça – REsp n.º 21.397-0 - Espírito Santo - Acórdão da 4ª Turma. - Relator: Min. Dias Trindade. Brasília: DJU, 21.03.1994.)

[51] Neste sentido: “PENHOR MERCANTIL. BEM INFUNGÍVEL. PRISÃO CIVIL. 1. Segundo entendimento firmado na Terceira Turma, ‘o cabimento de prisão civil, nos casos de penhor mercantil, deve submeter-se à mesma orientação aplicada aos casos de alienação fiduciária, por cuidarem, ambos, de depósito atípico’ e que, ‘considerando a Corte Especial ser ilegítima a prisão de devedor que descumpre contrato decretada nos casos de penhor mercantil’(HC n.º 24.931/SP, Relator: Min. Pádua Ribeiro, DJ de 12.08.03). 2. Ordem de habeas corpus deferida.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 36.104/Minas Gerais - Acórdão da 3ª. Turma. - Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito - Julgado em 26.08.2004. Brasília: DJU, 08.11.2004.)   

[52] Esta postura fica bem clara no seguinte acórdão, que teve como Relator o Ministro Marco Aurélio: "PRISÃO CIVIL – PENHOR RURAL. A regra constitucional é no sentido de não haver prisão civil por dívida. As exceções, compreendidas em preceito estrito e exaustivo, correm à conta do inadimplemento voluntário infiel – inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal. Supremacia da realidade, da organicidade do Direito e glosa do aspecto formal, no que o legislador ordinário, no campo da ficção jurídica, emprestou a certos devedores inadimplentes a qualificação, de todo imprópria, de depositário infiel. PRISÃO CIVIL – DÍVIDAS – SUBSISTÊNCIA LEGAL. O fato de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, situado no mesmo patamar da legislação ordinária, resultou na derrogação desta no que extrapolava a hipótese de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 74-383 – Minas Gerais. Julgado em 22.10.96. Brasília: DOU I, 18.09.1997.).

[53]ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - PRISÃO CIVIL - CONSTITUCIONALIDADE - Inaplicabilidade do Pacto de São José da Costa Rica - ART. 5º/CF, LXVII - Recurso extraordinário. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil. 1. Esta Corte, por seu Plenário (HC 72131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal - Rec. Extraordinário n.º 207.532-9 - São Paulo – Acórdão da 1ª. Turma. - unânime. - Rel. Min. Moreira Alves - Julgado. em 02.12.97. Brasília: DJU I, 06.03.1998.)

[54]PRISÃO CIVIL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Possibilidade - Jurisprudência. Supremo Tribunal Federal. Observância. A unidade de fatos e a do Direito sugerem solução idêntica para as controvérsias. Tanto quanto possível, há de prevalecer a mesma solução, buscando-se, com isso, o prestígio, a respeitabilidade do Judiciário, mediante a melhor compreensão dos jurisdicionados. A óptica mais se impõe quando, em jogo tema constitucional, constata-se a existência de pronunciamento do Pleno do Guardião Maior da Carta Política da República - o Supremo Tribunal Federal. Nova discussão da matéria, a partir de convencimento pessoal, há de fazer-se em sede própria - a revelada pelo citado Plenário. Em questão crivo monocrático ou mesmo de órgão fracionário, como é a Turma, mister se faz a ressalva, homenageando-se o precedente. Prisão civil. Regra. Exceções. Alienação fiduciária em garantia. Viabilidade. Na dicção da ilustrada maioria dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, em relação à qual guardo reservas, dentre as exceções à regra segundo à qual não haverá prisão civil por dívida está a decorrente de relação jurídica formalizada sob a nomenclatura alienação fiduciária em garantia (precedente: "habeas corpus" nº 72.131/RJ, Pleno, vencidos os Ministros Marco Aurélio - relator, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, sendo designado redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus n.º 72.183-4 - São Paulo - Acórdão da 2ª. Turma. - unânime. - Relator: Min. Marco Aurélio - Julgado em 23.02.96. Brasília: DJU I, 22.11.1996.)."

[55] Neste sentido: “HABEAS-CORPUS – PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL: AÇÃO DE DEPÓSITO – CÉDULA RURAL PIGNORÁTICIA: PENHOR AGRÍCOLA DE SAFRA FUTURA (ARTS. 17, 18 E 59 DO D.L. Nº 167/67, E ARTS. 902, § 1º, E 904, § ÚNICO, DO CPC) – 1. Contrato segundo o qual o produto da safra não poderia ser vendido ou alienado sem autorização do credor. Ação de depósito julgada procedente em primeira instância porque, conforme provas nos autos, o paciente colheu e vendeu o café em coco produzido, sem autorização do credor, não sendo, contudo, decretada a sua prisão civil como depositário infiel, por ter o penhor incidido sobre safra futura; sentença reformada parcialmente pelo Tribunal ‘a quo’, para decretar a prisão civil do paciente. 2. O depositário de bens penhorados, ainda que fungíveis, responde pela guarda e se sujeita a ação de depósito com implicação prisional; quando se trata de penhor sobre safra futura, é indispensável, para a procedência da ação de depósito, a comprovação de que a safra foi colhida. Precedentes. HC nº 73.131-RJ (prisão civil do devedor em alienação fiduciária). 3. A prisão civil do depositário infiel é conseqüência de ação de depósito julgada procedente; se, ao contrário, a ação é julgada improcedente, não se cogita da prisão civil. (..) (BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus n.º 73.058-2 - São Paulo – Acórdão da 2ª Turma. – Relator: Min. Maurício Corrêa. Brasília: DJU, 10.05.1996.)

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