TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO: É POSSÍVEL?

Apegando-se inicialmente ao aspecto histórico da introdução da tutela antecipada no direito processual civil pátrio, retornamos ao ano de 1.994, com a Lei n° 8.952/94, que introduziu o art. 273, e seus parágrafos, no CPC, posteriormente alterado pelas Leis n° 9.494/97 e 10.444/02. Atendeu a um reclamo e necessidades processuais, no sentido de conferir, em uma cognição sumária, todo ou parcela do pedido inicial, entregando o bem da vida em iminente caso de urgência.

Analisando estritamente a letra do referido dispositivo legal temos: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação (...)”. A prima facie, vê-se que o Magistrado somente poderá conceder a antecipação dos efeitos da tutela a requerimento da parte. Surge a indagação: Poderia o Juiz concedê-la de ofício?

 A resposta a esta questão não é pacífica na doutrina e jurisprudências pátria. Há fortes argumentos para todos os gostos. Na visão majoritária, apresenta-se o doutrinador Alexandre de Freitas Câmara, ensinando que a exigência de requerimento da parte é consentânea com o princípio da demanda, não podendo o órgão jurisdicional conceder a parte o que não foi pleiteado. Discorre, ainda, que tal exigência deve-se, também, ao fato de na hipótese de a tutela antecipada ser indevida e causar danos à parte contrária, o autor da ação ter que responder pelos danos causados, o que não seria possível caso a antecipação dos efeitos da tutela fosse deferida por uma decisão judicial ex officio (2.004, p. 451). Apegam-se, então, aos princípios da demanda, ou iniciativa da parte, da adstrição do Juiz ao pedido e do dispositivo, previstos nos arts. 2° e 128, do diploma processual civil.

Porém, vozes eloquentes, ainda minoritárias, surgem no sentido contrário, entendendo ser perfeitamente possível ao Magistrado conceder a tutela de urgência sem o pleito da parte beneficiária. Neste sentido, Fernando Luís França (2003, p.178). Para a defesa da tese, invocam o intuito protelatório e abuso de defesa pelo réu, em verdadeiro assédio processual, fundamentando o deferimento, também, no poder do Magistrado de prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça, nos termos do art. 125, do CPC, bem como na aplicação de normas que permitem a entrega da medida cautelar de ofício, conforme art. 797 e 798, do mesmo codex, e art. 4º da Lei nº 10.259/01, consubstanciado no poder geral de cautela.

Nesta linha, apegam-se ao aspecto constitucional do direito de ação, insculpido no art. 5°, XXXV, da CF, pugnando pela efetiva e adequada efetivação da tutela como direito fundamental.

Dentro desta perspectiva e, indo além, por aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, vejo que a interpretação literal do dispositivo previsto no art. 273, do CPC, data vênia, não é a melhor, não obstante os argumentos expendidos pela doutrina majoritária. Atualmente, pela análise do referido dispositivo, e principalmente pela fungibilidade, até mesmo de mão dupla, entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, conforme previsto em seu § 7°, não seria demasiado adotar a posição de que o poder geral de cautela do Juiz é amplo, não ficando reservado somente as cautelares, mas sim, todas as vezes que fosse necessário a intervenção estatal de urgência, ainda que sem pedido da parte. Isto é dar efetividade constitucional ao direito fundamental de ação e tudo o que dele decorrer.

Visualiza-se tal situação, na prática, em demandas envolvendo pleito de natureza alimentar ou mesmo previdenciária, em que a própria subsistência do alimentando ou segurado está em jogo, salvaguardando a tão falada dignidade da pessoa humana. Neste sentido já há algumas decisões dos Tribunais:

“PREVIDENCIÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX OFFICIO. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR IDADE. PROVA MATERIAL E PROVA TESTEMUNHAL. VALIDADE. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Em homenagem à busca de uma real e efetiva prestação jurisdicional, conjugada com a necessária imediatidade que o fato concreto exige (a pretendente ao benefício de natureza alimentar tem sessenta e nove anos de idade), é viável a possibilidade da concessão da medida antecipatória de ofício[...]” (Tribunal Regional Federal, 5ª Região. Apelação Cível nº 345950 (2000.81.00.001652-0), da 4ª Turma. Relator: Desembargador Luiz Alberto Gurgel de Faria. DJ 07/03/2005).

Assim, não obstante respeitáveis vozes majoritariamente entenderem que para a concessão de tutela antecipada o Magistrado deverá observar o requerimento da parte, consoante dicção do art. 273, caput, do CPC, a posição minoritária, apresenta um cunho constitucional, proporcionando ampla defesa do direito de ação e seus consectários. Afinal, para uma correta interpretação dos direitos fundamentais, prefere-se a que fomente sua aplicação e extensão, relegando a um segundo plano a exegese restritiva, eis que não alcança o objetivo da norma suprema.

Ademais, apesar da fungibilidade entre cautelares e antecipação de tutela, nos termos do art. 273, º 7°, do CPC, seria ilógico permitir a concessão de tutela cautelar de ofício, para salvaguardar futuro pronunciamento jurisdicional de mérito, com base no poder geral de cautela, previsto no art. 798, do referido diploma processual civil, mas negá-lo em situação de extrema urgência, por antecipação da tutela, apenas por falta de formalidade, ou seja, o requerimento da parte.

BIBIOGRAFIA.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação Cível nº 345950 (2000.81.00.001652-0), 4ª Turma. Relator: Desembargador Luiz Alberto Gurgel de Faria. DJ 07/03/2005 . Disponível em: .Acesso em 18/11/11

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol I, 9° ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.004.

FRANÇA, Fernando Luís. A antecipação de tutela ex officio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

NEGRÃO, Theotonio, GOUVÊA, José Roberto F., BONDIOLI, Luis Guilherme A. Código de processo civil. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.