A RESERVA DO POSSÍVEL, O ORÇAMENTO PARTICIPATIVO E OS ESCÂNDALOS DE CORRUPÇÃO

Por Carlos Eduardo Rios do Amaral

O título deste singelo artigo deve desestimular o leitor leigo ou desacostumado ao juridiquês e à rebuscada ciência do Direito à sua leitura.

Bom, aos que conseguiram superar o trauma da complicada designação inicial do texto, poderão ao final tirar suas conclusões e, talvez, se indignar ainda mais com a corrupção no País.

Você sabia que uma das maiores e mais usadas defesas processuais do Poder Público para a implementação de políticas públicas essenciais e imprescindíveis à dignidade da pessoa humana, assim como para efetivação de direitos fundamentais individuais e coletivos, é a Teoria da Reserva do Possível e a questão do Orçamento Participativo?

A Teoria da Reserva do Possível é uma criação da doutrina e jurisprudência alemã (Der Vorbehalt des Möglichen), segundo a qual os direitos sociais a prestações materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado.

Quem tiver maior interesse a respeito desta teoria germânica basta ler o antológico Voto proferido pelo Eminente e Culto Ministro Humberto Martins, do C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.185.474/SC.

O Orçamento Participativo pode ser definido como o meio através do qual as comunidades, através de assembleias populares e reuniões com o Poder Público, debatem e deliberam sobre matérias referentes às despesas públicas visando o resgate da cidadania e a melhoria da qualidade do planejamento público. Método mais ocorrente em sede municipal, debatendo-se questões locais.

Pois bem. Agora que compreendida as expressões acima, o leitor pode facilmente imaginar que quando o Poder Público é demandado na Justiça, seja pelo cidadão ou pela coletividade, sua maior e mais expressiva defesa é ou a aplicação da Teoria da Reserva do Possível, ou a questão do Orçamento Participativo, ou mesmo ambos, já que juridicamente uma não exclui a outra.

Citado, contestando a Ação Judicial promovida em seu desfavor, bate-se o Poder Público pela insuficiência do Erário respectivo para fazer frente à pretensão deduzida. Que a demanda poderá comprometer o orçamento do Ente-público-réu, a ponto de levá-lo à falência. Subsidiariamente, questiona a Administração a pretensão, alegando que a mesma é matéria estranha ao Orçamento Participativo, que seu tema jamais fora submetido às reuniões de moradores.

Gozando eventualmente de prestígio junto a algum Magistrado, a quem distribuída a petição inicial, mesmo porque são defesas respeitadas no meio acadêmico e jurídico, a Ação Judicial é tida por natimorta ou julgada improcedente. Em 2º Grau, o veredicto é confirmado pelo Tribunal de Justiça. Fim de linha para o jurisdicionado ou para o substituto processual.

Apenas para reavivar a memória, lembro que tanto a questão do Orçamento Participativo, como a Teoria da Reserva do Possível, foram e são empregados com êxito em Ações Judiciais aonde discutidos, p. ex., aquisição de remédios para tratamento de câncer e outras doenças graves, instalação e tratamento de esgoto e água potável, melhoria ou construção de escolas e creches, cirurgias complexas, internação de dependentes do crack e outras substâncias que causam dependência, asfaltamento de ruas e pavimentação, iluminação pública, recuperação de sítios históricos, controle da poluição e proteção de recursos naturais etc.

Todos os exemplos citados, como dito, podem eventualmente ceder à alegação do Poder Público de que não há numerário disponível para fazer frente à pretensão sem prejuízo da bancarrota dos cofres públicos. Ou que a mesma seria inédita no que diz respeito ao Orçamento Participativo.

Mas como explicar para o cidadão brasileiro que teve uma cirurgia imprescindível e urgente recusada, ou para uma comunidade sem água potável há semanas, que os escândalos de corrupção e desvio de dinheiro não interferiram ou nada tem a ver com a sorte de sua Ação contra o Poder Público na Justiça?

Difícil é a tarefa de incutir no jurisdicionado que seu remédio para diabetes é de custo muito elevado, algumas centenas de Reais, enquanto pelas mãos do Agente Público ímprobo milhões e milhões de Reais são desviados para sua conta pessoal.

É possível compreender o sentimento de uma mãe que não consegue matricular seu filho especial em uma creche, tendo que abandonar o emprego, enquanto os cofres públicos são assaltados pelo próprio Agente Público, para custear seus carros e mansões de luxo, sem falar nos passeios de sua família para Europa e América do Norte?

Temos, sim, Juízes em Berlim.

Agora, em Berlim, temos também Defensores Públicos, sentinelas dos direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos. Ícones e expressão da vontade popular de construção de um Brasil livre, justo e solidário.

A Teoria da Reserva do Possível e a questão do Orçamento Participativo, nos dias atuais, tamanho os reflexos dos escândalos de corrupção e improbidade com a coisa pública, devem ser mitigados a ponto de sua aplicação se dar apenas em casos excepcionalíssimos, que não digam respeito a direitos sociais inadiáveis, é claro. Cabendo, ainda, ao Poder Público demandado o ônus da prova inequívoca de sua aplicação ao caso deduzido em juízo.

Mesmo assim, deverá restar ao Magistrado a faculdade de recusar a aplicação dessas defesas processuais quando notório, público e conhecido diversos episódios de escândalos de corrupção, improbidades administrativas e desvios de dinheiro público envolvendo o Ente-Federativo-réu e seus Agentes. Notadamente quando em jogo questões como saúde, educação e urbanização de comunidades carentes.

Padre Antônio Vieira em célebre pregação, dizia:

“Nem os Reis poderiam ir ao Paraíso, sem levar consigo os ladrões, nem os ladrões poderiam ir ao inferno, sem levar consigo os Reis. São companheiros dos ladrões, porque se consentem; são companheiros dos ladrões, porque lhes dão os postos e poderes; são finalmente seus companheiros porque os acompanham e hão de acompanhá-los ao inferno, onde os mesmos ladrões os levam consigo”.

O Direito é uma Ciência em constante mutação, a serviço do povo, em busca de seu bem-estar e felicidade. Devendo, assim, acompanhar e compartilhar das aflições e agonias dos mais sofridos e marginalizados. Sob pena de se insuflar e conduzir o povo a uma revolução, derrubando-se o poder instalado despreocupado com seus súditos.

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Carlos Eduardo Rios do Amaral é Defensor Público do Estado do Espírito Santo