O significado e o alcance da cláusula de abertura material dos direitos humanos

1. INTRODUÇÃO

Este breve estudo objetiva abordar superficialmente acerca da conceituação de cláusula aberta aplicada aos direitos fundamentais, bem como o alcance destes de acordo com o disposto nos §§2^o e 3^o do artigo 5^o da Constituição da República.

2. O SIGNIFICADO E ALCANCE DA CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, a fim de melhor esclarecer o objeto da presente, insta mencionar o conceito de direitos fundamentais apresentado por Perez Luño, o qual segue:

Segundo Perez Luño a conceituação de direitos fundamentais possui contornos menos amplos e mais precisos e estreitos, pois seriam aqueles direitos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, na maioria dos casos previstos na Constituição e que podem gozar de um sistema jurídico diferenciado. São direitos e liberdades jurídicas delimitados espacial e temporariamente no direito positivo (GARCIA, 2002 apud EMERIQUE; GOMES; SÁ, 2006, p. 126-127).

No entanto, a definição supramencionada não merece prosperar por ser demasiada restrita, haja vista que o entendimento do significado de um “direito fundamental” não pode ser anacrônica, o que ocorreria caso apenas direitos tutelados pela Magna Carta alcançassem tal título. Nesse sentido é o entendimento de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

Os direitos fundamentais não são estanques, não podem ser reunidos em um elenco fixo, mas sim constituem uma categoria jurídica aberta. Além disso a compreensão de seu conteúdo é variável, conforme os diferentes períodos históricos nos quais se estabeleceram e desenvolveram (PAULO; ALEXANDRINO, 2009, p. 103).

Acerca da cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, pontuam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

[...], fica patente serem os direitos fundamentais uma categoria aberta, pois incessantemente completada por novos direitos; e mutável, pois os direitos que a constituem têm alcance e sentido distintos conforme a época que se leve em consideração. Com isso, a enumeração dos direitos fundamentais na Constituição da República de 1988 não é fechada, exaustiva, podendo ser estabelecidos outros direitos fundamentais no próprio texto constitucional ou em outras normas (PAULO; ALEXANDRINO, 2009, p. 104).

Assim, diante da melhor construção interpretativa, a fim manter-se à frente do seu tempo legislativo, a atual Constituição Federal pátria traz expressamente cláusula de abertura material no que tange aos direitos fundamentais, haja vista que prescreve no art. 5^o, §2^o que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988).

Ressalte-se, ainda, que a forma de incorporação dos documentos internacionais sobre direitos humanos (insta mencionar que o termo “direitos humanos” possui acepção mais ampla do que “direitos fundamentais”, haja vista que não se refere apenas aos direitos positivados em uma dada legislação) se encontra regulamentada no artigo 5^o, §3^o da Carta Constitucional. Acerca de tal tema, pontua Pedro Lenza:

O STF, por 5 x 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.346, decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do §3^o (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário (LENZA, 2010, p. 245).

Portanto, o fato de existirem duas formas de incorporação de tratados e convenções internacionais de direitos humanos, faz com que ocorram discrepâncias formais e finalísticas, a depender do caso concreto, que alteram seu alcance, conforme pode se verificar pelo entendimento que segue:

A diferença estará no procedimento da denúncia (ato de retirada do tratado). Enquanto aqueles que seguiram um procedimento mais solene dependem de prévia autorização do Congresso Nacional, também em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, em cada uma de suas Casas, os outros (nos mesmos termos daqueles que não tratam sobre direitos humanos) poderão ser denunciados normalmente pelo Executivo, sem a prévia autorização do Congresso Nacional (LENZA, 2010, p. 496).

Por fim, é necessário mencionar, ainda, que quando os tratados e convenções internacionais se encontrarem com status de emenda constitucional, é “perfeitamente possível que uma lei seja declarada inconstitucional por ferir referido tratado internacional sobre direitos humanos” (LENZA, 2010, p. 497).

3. CONCLUSÃO

Assim, diante do acima exposto, é possível concluir que os direitos humanos por constituírem um campo demasiado amplo, não podem ser delimitados exaustivamente, devendo, assim, serem tutelados de forma a abranger casos não tipificados, tal é o que a cláusula de abertura material materializa. Ressalte-se, por fim, que as diferentes formas de incorporação dos tratados internacionais faz com que estes possuam “ritos” diversos, ocorrendo situações díspares para iguais casos.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF : Senado, 1988.

EMERIQUE, L.; GOMES, A.; SÁ, C. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos, ano 7, número 8, jun. 2006. Disponível em: . Acesso em: 03 jul. 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. Rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 4. ed., São Paulo: Método, 2009.